西方国家商法产生与发展

四、西方国家商法的产生与发展(教材，P12-21)（一）西方国家商法的产生1、学术争鸣商法起源说：①古巴比伦说；②古希腊说；③古罗马说；④中世纪说某些商法学者认为，商法起源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法，《汉穆拉比法典》和《摩奴汉典》中关于买卖的规定即是古代商法的最初形式。还有些学者认为，近代商法起源于罗马法，罗马后期万民法中关于代理、冒险借贷、银行担保、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。这时的商法规范属万民法（共和国后期兴起的万民法中很多便是地中海沿岸地区公认的调整商事活动的法律规范，这些法律规范虽没有形成独立的法律部门，但已完全商法化），而不是市民法。以家庭为本位，是家庭与家庭之间的商品交换，商品交换的目的主要是为了家庭人的生存和繁衍。然而，现代大多数民商法学者通常认为，近代商法实际上形成于中世纪，尽管欧洲古代的法律中不乏有关商品交易的行为规则，并且其中的某些制度（如海事规则）确实对后世的商法产生了相当的影响。但严格地说，欧洲古代的法中并不存在、也不可能存在与一般私法相区别的、调整商人或者商行业这些特定对象的独立的商法或与之相类似的完整制度。

2、中世纪商法国内外商法学界的一种通说认为，欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键的时期，正是在那时，近代商法—LexMercatoria(即商人法“lawmerchant”)——的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是，也正是在那时，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。（1）中世纪商法产生的历史根源

①是商品经济发展和城市兴起的内在要求中世纪的欧洲，是封建专制统治的欧洲，同时也是农业社会。11世纪后，欧洲的农村经济进入发展时期，农村经济的发展逐使剩余农产品涌进新兴的城市，自罗马帝国灭之后衰落已久的商品经济逐步得到复苏。除了商品经济的发展是欧洲中世纪城市兴起的重要原因外，十字军东征也是中世纪城市兴起的促进因素之一。△知识背景：十字军东征（教皇革命，1096-1291)△艾略特的诗：《荒原》中所描绘的战争的残酷景象——“这空虚的城/在冬日早晨的黄雾下，/一群人流过伦敦桥，这么多呀，/我没想到死亡毁灭了这么多。”“一堆破碎的偶像，/忍受着太阳的鞭打，/枯木无以遮荫，/蟋蟀的声音岂有安慰。”

意大利被认为是中世纪海商法最早的发源地，它的威尼斯、热那亚、佛罗伦萨、比萨等城市，海上的贸易都发展得较早，海商法也随之在这些城市和港口产生。到了12世纪，地中海地区的海上贸易扩展到法兰西和西班牙海岸。马赛、巴塞罗那等城市成为享有盛誉的商城。此外，波罗的海的一些新兴城市，与北海诸港联合，结成著名的“汉萨同盟”，不仅促进了内陆商业贸易的发展，也使海上贸易迅速振兴。至13世纪，欧洲已形成四通八达的海上商贸通道，波罗的海沿岸城市的海上货物运输已十分便利。

△知识背景：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产生、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使一个人服从产生和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”（《马恩选集》第2卷，P538）拉丁语中的一句格言：“哪里有贸易，哪里就有法律。”

②商人阶级的出现在这些商业日益发达的城市中，一般都云集着专司买卖的商人，他们在经济上的优越地位使他们逐渐从封建领主那里享受到了某些特权。商人在商事实践中需要并建立了商法规则。中世纪欧洲大陆实际上仍稳定地处于封建法和寺院法的支配下。按照许多封建公国的法律，不但放贷收息、借本经营、商业投机和各种转手营利活动受到明令禁止，就是诸多非生产性中介商业活动、正常的债权转让与交易也被认为是违法行为。不仅如此，由于部分商业活动的一系列条件均缺少必要的法律反映。在后世商法看来属于维护社会交易安全必不可少的交付行为无因性规则、共同债务连带责任原则，商人资格与公示原则、担保连带责任规则乃至合同许诺不得撤销规则等在当时的封建法制中均缺少观念基础。许多国家的法律甚至对商人还加以种种歧视。△知识背景：根据文献记载，罗马天主教会曾经屡次打击高利贷，惩罚措施极为严厉，包括被开除出教会。《旧约全书》和《新约全书》，把任何形式的利息视为高利贷。罗马教会曾经在1500年到1650年对高利贷采取过宽松的政策:专门从事高利贷的教徒被允许参加宗教活动，死后也允许在教堂的墓地安葬。各种各样的贷款合同被宣布不具有高利贷性质。以慈善为目的的典当行甚至被允许收取6%一15%的利息用来弥补营运开支。

正是在贸易发展与封建法制的尖锐冲突的背景下，为了摆脱封建领主的司法管辖及宗教势力的支配（除伦巴弟联盟、汉萨同盟等城市外，多数城市受制于国王或诸侯政府），他们组成商人基尔特（MerchantGuild）团体。这些团体（类似于日本中世纪的“家”和中国的“行会”）就是早期的集团管理形式，它握有自治权和裁判权，能够独立订立自治规约（实施于本商人团体内）和处理商人的纠纷。该种自治规约于11世纪至14世纪实行了数百年，终于形成了中世纪商法即商人习惯法。△知识背景：中世纪司法制度的转变——在一些城镇和商业集市出现了商事法庭（商事法院）。传统的法律程序拘泥而狭隘，仍使用神判法、司法决斗，其法官是从农村居民中选拔出来的。这种法律只是一些逐渐形成的惯例，其作用是处理以耕种土地或以土地所有权为生的人们的关系，而不能适应以工商业为生计的人们。商人们需要有一种更为灵活的法律，一种更为迅速、更不依赖偶然性的证明方法，需要熟悉受审者的职业情况，能够凭借对案情的知识迅速结束争论的法官。无疑地，我们必须从这里来追溯某些法庭的起源。在英国这种法庭有一个很生动的名称叫“灰脚法庭”，这是因为到法庭进行诉讼的商人脚上还沾染着旅途的灰尘。不久，这种特别法庭就成为公众和权威所认可的固定的法庭（在所有国家里先后都建立了这样的法庭）。

11世纪至14世纪，商习惯法和一些商事法庭的判例已由商人汇编成书。13世纪出现的一著名的海事法典，即却奥内隆（海事）法典，主要收集了商人团体处理商事纠纷的判例。16世纪，威尼斯的施特拉萨、皮尔·德·萨德以及拉斐尔·德·图尔等进一步完善了这些商习惯法。

（2）中世纪商法的特点①自治性②习惯性③通常采用属人主义原则。大部分规则仅适用于商人之间，且以适用于行会内部的商人之间为主，但随着实践的发展，许多有关的规则也被适用于商人与非商人的纠纷。④内容的广泛性和实质商法性。内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。其中许多规则则明显反映了商事活动的营利性、迅捷性和保护交易安全的要求。内容的广泛性，商人习惯法主要包括商人资格、商号规则、诚信原则、商事合伙、居间、行纪、商事代理、借贷制度、票据制度、保险制度、海商制度等内容，为后世各国商法的制度奠定了坚实的基础。其中以海商法最为发达。

⑤制度创新性。（a、有限责任：如康孟达组织；b、商业信用：如信用票据；c、自治机制：自立、自律、自裁）△案例：伦敦商人卢卡斯欠款案，1292年（见卡片）

⑥非成文性和地域性特征。如：海商法方面：A、意大利各城市共和国所采纳的：《阿马尔菲表》（《阿玛斐法典》）B、地中海沿岸的：《康苏拉度海（事）法》（《康梭拉海商法典》）C、在大西洋沿岸的：《奥勒伦法》（《奥列隆法》或《奥莱龙法》）D、北海及波罗的海沿岸的：《威斯比海（事）法》（《维斯比海商法》）

⑦国际性和统一性a、集市法的统一性。b、海事惯例的普遍性。海商法一般被认为起源于位于地中海东岸的腓尼基。此后，古希腊的雅典和罗得岛（罗德岛）成为地中海海上的中心。罗得岛一向有“海的主人”之称，早在公元前2-3世纪，就产生了一部海商法《罗得海法》。公元8世纪，罗得岛又编纂了一部《罗得海法》，并进而发展为巴赛罗那《海事法汇编》（15世纪）。c、商人有处理商事纠纷的专门法院。在各集市，商人有了自己解决争议的法院，特别是行商法院。在行商法院中，一般有由本地商人和外地商人组成的“陪审团”，其程序是非正规的，审理速度也很快。这些法院还不是现今严格意义上的法院，而仅具有调解或仲裁庭的性质。但是，这些法院都适用相同的商事惯例，因而它们是统一的。d、公证人的积极活动。自1326年，法国的香槟地区的集市合同必须采取公证形式；13世纪中叶，公证合同已在意大利普遍出现。由此，公证人成为中世纪欧洲普遍存在的从事多种法律实务的工作者。由于他们积极而频繁的活动，商人习惯法的国际性和统一性终于在实践中得到实现。

（二）西方国家商法的发展

1、商法发展的原因（1）市场经济的进一步发展（2）民族国家的形成（3）国家推行重商主义

△资料：哥伦布的座右铭：“金子真是奇妙的东西。谁拥有它，谁就能得到他所能要求的，甚至有了金子，就可以使灵魂上升到天堂。”（见卡片）

△资料：重商主义与荷兰商业帝国的兴起（见卡片）

（4）科学技术的发展也起了巨大的推动作用（5）商事法理论研究的繁荣早在十三世纪，商法学家通过收集商人团体处理商事纠纷的判例，编成了一部却奥内隆海事法典。他们还大力开展商法理论研究，出版了一系列商法著作，如参加法国《商事条例》起草工作的萨维尼（是该条例的主要起草人），在1675年出版了《论完全商人》，这是一本对该条例进行注释的著作；德国商法学家马奎德，在1662年出版了《商事主体的政治和法律地位》；凯萨尔吉斯在18世纪出版了《商法论》等。

2、近代商法（单行商事成文法阶段；商法典阶段）从15世纪。开始，地中海沿岸商业城市开始衰落，商人团体的自治地位逐渐丧失，统一的民族国家逐渐形成。从而资本主义商品经济关系受到保护。与此同时，寺院法逐渐被废除，商人习惯法具备了向国家成文法过渡的条件。在这一形势下，欧洲的法国和德国率先开始了本国商事法律统一运动。初期，商事立法多采用单行法的形式。最早的商事单行法规，是法国的1673年的《商事条例》（以称《陆上商事条例》）和1681年制定的《海事条例》（又称《海商法典》）。前者专门规定陆商，后者专门规定海商。而后，法国于1807年制定了《法国商法典》，该法典是世界上第一部商法典。德国于1861年制定了《普通德意志商法典》（旧商法）和1897年制定的《德意志帝国商法典》（新商法）。日本先后1890年施行的“旧商法典”和1893年起草，于1899年颁行的“新商法典”两部。就在法、德等国采用民商分立体制纷纷制定统一商法典的同时，以判例法为特征的英美普通法系国家在商事立法上也颇有建树。但其18世纪以后逐步发展起来的许多成文法例实际上仅仅是对其普通法和衡平法规则的补充。可以毫不夸张地说，大陆法系国家现代商法中的各项基本制度在英美法中几乎均有类似的法律概括。3、现代商法①动态化的趋向。②大陆法系和英美法系的相互渗透。两大法系商法相互渗透的典型是公司法领域。大陆公司法引进英美公司法经验的突出事例是1937年的德国股份法，它率先突破了大陆公司法固守的资本确定制（即法定资本制），而吸收英美公司法的授权资本制的经验。同时，大陆法系国家还引进英美公司法的董事会制度，并加大了董事会权限。英美公司法也积极引进大陆公司法的经验，其突出事例是英美公司法仿效德法公司法作法，废除越权原则。③公法对商法的日益渗透。④商主体从商人向企业的转变。⑤商法的基本原则从商人利益至上向有条件地保护商主体利益的转变，即把保护社会公共利益作为保护商主体利益的前提。⑥国际化与统一的趋向。

（三）主要西方国家的商事立法

1、法国商法早在1563年，法国设置了商事法院，任命商人为法官处理商事案件。（1）路易十四时期，在柯尔培主义主持下，于1673年制定《商事条例》。共十二章，包括商人、票据、破产、商事裁判、管辖等内容。该《条例》在适用上实际上仍受商人习惯法的补充，并且其司法由商人担任法官的商事法院负责。1681年制定《海事条例》（《海商法典》）被认为是商法和海商法国内化的先导。《海事条例》共五编，包括海上裁判所、海员及船员、海事契约、港湾警察（港口警察）、海上渔猎等海上公私法规，以加强王室对海事贸易的控制。《商事条例》、《海事条例》（即《海商法典》）是世界上最早的两部商事单行法。（2）1807年《法国商法典》——共四编648条。（第一编——通则，包括公司、商行为及票据等；第二编——海商，详细规定了有关海上贸易各方面的准则；第三编——破产；第四编——商业裁判权。）△知识背景：为攻固党革命成果，发展商品经济，1801年，拿破仑任命由法学家和企业家在内的7人委员会开始起草商法典，1803年公布了商法典草案，1807年9月议会通过法案，自1808年1月1日起实施。这是世界上第一部商法典，标志着商法在人类历史上成为独立的法律部门，它的制定开创了大陆法系国家民商分立体制的先河。

这部商法典有以下几个特点：第一，它否定了中世纪商法只适用于商人阶层的传统，体现了“私法自治”的原则；第二，以商行为为立法基础，凡实施商行为者不论是否商人，都适用商法，从而将商人法改为商行为法。该商法典打破了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统而采取客观主义（商行为主义），再加上优秀的立法动技术，不愧为一部划时代的法典。但是，这部法典也有不少缺点：例如：A、法典中混杂着许多公法、诉讼法的内容；B、陆商规范比起海商来，内容显得贫乏；C、关于股份公司的规定比较少，只有13条；D、海商法部分也有落伍之嫌等。总的来看，法国商法典的内容、立法技术、影响等都比不上法国民法典。法国商法典至今仍然有效，但不少条文已不适用，予以废止。为了适应新的需要，法国政府颁布了许多单行法。

2、德国商法（1）1861年《普通德意志商法典》（旧商法典）（2）1897年《德意志帝国商法典》（新商法典）（1897-5-10颁布、1900-1-1施行）新商法典共四编905条：第一编——总则，包括商人，共分8章；第二编——商事公司及隐名合伙，共分5章；第三编——商行为，共分7章；第四编——海商，共分11章。

△知识背景：该商法典至今仍在施行。但德国现行商法典已由原来的四编增致为五编：总则（商人的身份）、商事公司和隐名合伙、商业账薄、商行为、海商。其中的第三编“商业账簿”是为协调欧洲共同体范围内的公司法，而由1985年12月19日发布的《会计指示法》添加的。

3、日本商法（1）1890年旧商法典1881年（明治十四年）。日聘德国人赫尔曼·洛爱斯莱尔（或译洛斯勒·海尔曼·罗思来）起草商法典。1884年脱稿。经元老院通过。于1890年4月公布，并决定自1891年1月1日起施行。由于受“民法论争”的影响，日本法学界和议会对旧商法典是否应如期施行展开了激烈的争论，几次决定延期施行，最后又决定部分内容提前施行。到1893年日才施行其中有关公司、票据、破产部分。1898年才开始全部施行。（2）1899年新商法典1893年，日任命本国人梅谦次朗、冈野敬次朗、田部芳三人组成新商法典起草委员会起草新商法典。1899年3月分布，6月施行。新商法典施行至今，期间经过数十次修改，其中比较长重要的是1911年、1938年、1948年、1981年、1990年1999年的修正。如在1990年修改商法第二编时，吸收了美国标准公司法的某些经验，加强了股份公司经理及董事会的作用，提高了股票持有者的地位。日本现行商法典于1999年（平成十一年）修订而成，计四编947条：总则（51条）、公司（566条）、商行为（183条）、海商（147条）。△知识背景：日本人的好学精神——日本仿制火绳枪（见卡片）：日本封建统治阶级向西方学来的第一个东西是武器。早在1543年，种子岛大名时尧就从葡萄牙商船上得到了一支火绳枪。他称火药为“妙药”，称枪支是“世上稀有之珍宝”，命人加以仿制，于是两年以后，土界、纪伊、九州等地都开始大量制造洋枪了。日本人的觉醒和忧患意识——从魏源五十卷巨著《海国图志》的影响看（见卡片）4、瑞士商法1847年，著名学者摩但尼利（Motanelli）提出“民商二元统一论”。即民事商事予以统一的法律调整，拒绝商法独立，但又使商法的方法与价值在民法中得到重视，从而使民法现代化，即所谓商法民法化和民法商法化。瑞士首先民商合一之先河，于1872年颁布了《瑞士债务法》，分：总则、契约(包括行纪、仓库、寄托、运送、承揽、经理权等)、商人(包括公司、有价证券及商号、商业合伙、票据、商业登记、商业账簿)三编。1907年《瑞士民法典》颁布，1911年将债务法纳入民法典第五编，为民商合一之最先范例。

△知识背景：实行民商合一的国家——瑞、意（先分后合）、泰、俄、民国时期的中国等。5、美国商法美国是联邦制国家，联邦和各州都可以立法。美国以英国普通法为基础，便依美国宪法规定，凡宪法未予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州。依此规定，海商、破产（国防、外交、财经、政策、