第六章争议的预防与处理

第六章争议的预防与处理教学内容与学习目标本章主要阐述商品检验的基本知识、进出口商品检验条款的内容、索赔、不可抗力与仲裁条款的主要内容及订立相应条款应注意事项。通过本章学习应达到以下目的：了解货物检验中买卖双方的权利和义务掌握检验时间与地点在国际贸易合同中的具体规定。掌握索赔、不可抗力、仲裁条款的内容掌握办理保险索赔的操作流程学习重点与难点出入境检验检疫程序、检验时间和地点的规定不可抗力事件的认定、不可抗力的法律后果及其处理仲裁协议的作用和仲裁裁决的效力第一节商品出入境检验检疫一、出入境检验检疫概述检验内容（品质、数量、包装、卫生、船舶等方面）。检验的作用（履行合同的重要环节、有效解决争议）。检验权二、出入境检验检疫机构及职责（一）我国的检验检疫机构及其职能1、机构：目前，主管我国进出口商品检验检疫工作的机构是中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局（GeneralAdministrationofQualitySupervision,InspectionandQuarantineofthePeople’sRepublicofChina）。法定检验。办理公证鉴定。实施监督管理。认证工作。2、职责（二）国外的检验机构目前国际上比较有名的官方检验机构有：美国食品药物管理局（FDA）、美国粮谷检验署（FGES）、法国国家实验室检测中心、日本通商产业检查所等。半官方或民间检验机构：瑞士日内瓦通用鉴定公司、日本海事鉴定协会、新日本鉴定协会、美国保险人实验室、英国劳合氏（Lloyd’sSurveyor)等。三、出入境检验检疫的程序申请检验实施检验签发证书四、出入境检验检疫时间和地点的规定方法㈠检验时间和地点检验时间。（检验的有效期限）进口商品，以合同规定为准。出口商品，出口装运的期限。出口国检验进口国检验出口国检验，进口国复验装运港（地）检验重量，目的港（地）检验品质。出口国装运前预检验，进口国最终检验。２.检验地点第二节不可抗力一、不可抗力的含义二、不可抗力的原因及认定条件三、不可抗力事件的处理四、不可抗力条款的规定方法一、不可抗力的含义不可抗力（ForceMajeure),又称人力不可抗拒，是指在货物买卖合同签订以后，不是由于订约任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人不能预见和预防，对其发生和后果不能避免且不能克服的自然灾害和意外事故，以致不能履行合同或不能如期履行合同。遭受不可抗力的一方，可以据此免除履行合同的责任或延期履行合同。二、不可抗力的原因及认定条件造成不可抗力的原因自然原因。社会原因。美国习惯上认为不可抗力事故仅指由于自然力量所引起的事故而不包括由于社会力量所引起的意外事故。2、不可抗力的认定条件区分商业风险和不可抗力事件。重视“特定标的物”的作用。三、不可抗力事件的处理不可抗力的事故发生的法律后果有两种：中止履行合同和解除合同。如果不可抗力事故的发生，只是暂时或在一定期限内阻碍合同的履行，就只能中止合同，或称为延期执行合同，不能解除有关当事人履行合同的义务，一旦事故消除后仍必须履行合同。解除合同是不可抗力一旦发生，经过一段时间以后完全影响履行合同的根本基础，使履约已成为不可能，即可解除合同。四、不可抗力条款的规定方法1．内容（不可抗力条款一般应包括这些内容：不可抗力事故的范围；不可抗力事故的法律后果；出具事故证明的机构和事故发生后通知对方的期限）。2．规定方法概括式；列举式；综合式。第三节索赔一、争议及索赔的含义争议（disputes）是指交易的一方认为另一方未能全部或部分履行合同规定的责任而引起的业务纠纷索赔（claim）是指在国际货物买卖过程中，因一方违反合同规定，直接和间接地给另一方造成损失，受损方向违约方提出赔偿要求，以弥补其所受损失。实际履行解除合同损害赔偿二、不同违反合同情况承担不同的责任三、合同中的索赔条款1.异议与索赔条款（DiscrepancyandClaimClause）。2.罚金或违约金条款（PenaltyorLiquidatedDamageClause）四、索赔和理赔应注意的问题索赔（claim）是指在国际货物买卖过程中，因一方违反合同规定，直接和间接地给另一方造成损失，受损方向违约方提出赔偿要求，以弥补其所受损失。理赔是指违反合同的一方受理受损方提出的赔偿要求的表示。第四节仲裁一、仲裁的含义仲裁（Arbitration）是指买卖双方在争议发生之前或发生之后达成书面协议，自愿把双方之间的争议提交双方同意的第三者进行裁决，以解决争议的一种方式。裁决对双方均有约束力。二、仲裁协议的形式及作用仲裁协议的形式仲裁条款，（arbitrationclause）是指在双方争议产生之前订立的表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。这种协议一般都包括在合同条款中。提交仲裁协议（submissionArbitrationAgreement），指由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁解决的协议，这种协议是单独订立的，是独立于合同之外的协议。2、仲裁协议的作用表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁。仲裁协议是当事人人以仲裁方式解决争议的依据，双方须受仲裁协议的约束。双方当事人人在协商调解不成时，只能以仲裁方式解决，不能向法院起诉。排除法院对争议案件的管辖权。世界除少数国家，一般都规定法院不受理争议双方订有仲裁协议的争议案件。使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。三、仲裁机构和仲裁程序㈠仲裁机构临时仲裁机构常设机构我国的常设仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会，成立于1956年，总部设在北京，在深圳、上海设有分会；中国海事仲裁委员会，成立于1959年，总部设在北京。（二）仲裁程序仲裁申请。是仲裁机构立案受理的前提。我国仲裁机构受理争议案件的依据是双方当事人的仲裁协议和一方当事人（申请人）的书面申请。争议案件提交仲裁后，是由争议双方所指定的仲裁员所组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的。我国规定，仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。2、仲裁庭的组成仲裁庭审理案件有两种形式：一是开庭审理，二是书面审理。开庭审理是指仲裁庭召开全体仲裁员、当事人及/或其代理人和其他有关人士，如证人、咨询专家、指定的鉴定人等参加的会议，听取当事人的口头陈述和辩论，对案件的事实和法律进行调查的审理活动。3、案件审理裁决是仲裁程序的最后一个步骤，裁决作出后，审理程序即告终结。必须用书面形式。4、仲裁裁决四、仲裁裁决的承认和执行仲裁裁决的承认是指法院根据当事人的申请，依法确认仲裁裁决具有可予执行的法律效力；仲裁裁决的执行是指当事人自动履行裁决事项，或法院根据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执行裁决事项。五、仲裁条款的规定方法合同中的仲裁条款一般包括：仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则、仲裁效力。（一）仲裁地点仲裁地点是仲裁条款的主要内容，是双方当事人比较关心的的问题。在哪里仲裁，一般就适用哪里的法律。双方当事人都愿意在本国仲裁。（二）仲裁机构国际贸易仲裁机构有两种：常设仲裁机构，临时仲裁机构。国际上常设商事仲裁机构有三类：1、国际性的或区域性的仲裁机构2、全国性的仲裁机构3、专业性的仲裁机构，如伦敦油籽协会、伦敦谷物商业协会等。（三）仲裁规则仲裁规则主要是规定进行仲裁的程序和做法，其中包括仲裁的申请、答辩、仲裁员的指定、案件的审理和仲裁裁决的效力以及促裁费用的支付等。主要是为当事人和