第二章合同成立

第二章合同的成立

Chapter2ContractFormation第一节合同成立概述第二节要约

第三节承诺

第四节合同成立的时间和地点第五节缔约过失责任[例2-1]2004年3月1日，某基建工程公司急需河沙，向东乡河沙厂和胜利河沙厂发出电报，称：“急需建筑用河沙200吨，如贵厂有河沙，请于见电报之日起2日内电报通知我公司，我公司将派人前往验货并购买。”两厂收到电报后均向工程公司发出电报，并提出河沙的价格，而胜利河沙厂同时将100吨河沙发往工程公司所在的车站。胜利河沙厂发运的河沙到达前，工程公司已派人到东乡河沙厂验货并签订购买合同，并告知胜利河沙厂不再需要河沙。胜利河沙厂和工程公司发生纠纷。问：胜利河沙厂能否要求工程公司收取100吨河沙并支付货款？为什么？

[例2-2]

某建筑公司，因施工急需水泥，于2008年5月8日同时向三个水泥厂发函，称“如贵厂有X型号矿渣水泥现货，吨价不超过1500元，请于10天内发货200吨，货到付款，运费由供货方支付。”甲水泥厂收电后，5月11日即以吨价1500元，向该建筑公司发运同样型号的矿渣水泥200吨；乙水泥厂收电后，于5月13日以吨价1400元，也向该建筑公司发运同样型号矿渣水泥200吨；丙水泥厂5月15日以吨价1600元发运不同型号矿渣水泥200吨。建筑公司收到3份提货单后，决定接受乙厂发运的水泥，拒收另两家的水泥，由此引发纠纷。问：建筑公司与甲水泥厂和丙水泥厂的合同是否成立？为什么？

要约和承诺在我们的日常生活中其实司空见惯，比如菜市场小贩与家庭主妇关于菜价的讨价还价，又比如服装市场中，营业员与年轻小姐关于时装价位的反复博弈，就可以知道要约与承诺离我们有多远了。第一节合同成立概述

一、合同订立、合同成立与合同生效二、合同成立的要件（一）一般成立要件1、缔约人2、意思表示一致3、合同成立一般经过要约和承诺阶段（二）特别成立要件第二节要约

offer一、要约的概念与构成要件二、要约与要约邀请的区别三、要约的效力四、要约的撤回和撤销五、要约的消灭

一、要约的概念与构成要件

（一）概念一方以缔约为目的，向对方所做的意思表示。（二）要件1、必须是特定人作出的意思表示2、一般是向特定相对人发出3、具有缔结合同的目的4、要约的内容必须具体确定

举例1、张某对李某说：“我正在考虑卖掉我在某某小区的一套80平米的房子，价格暂定300万。”2、张某对李某说：“我要卖掉我在某某小区的一套80平米的房子，价格为300万。”以上关于同一事情，两种相似的说法，构成合同意图的是第二种说法，而非第一种。二、要约与要约邀请的区别

（一）要约邀请的概念（二）区分标准（三）要约与要约邀请的具体认定

（二）区分标准

1、根据法律规定来区分2、根据当事人的目的与意图区分3、依据是否包含合同的主要条款区分4、依交易习惯、社会的一般观念加以区分

《合同法》第15条

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。（三）要约与要约邀请的具体认定

1、寄送的价目表2、拍卖公告3、招标公告4、招股说明书5、商业广告内容符合要约规定的，视为要约。6、悬赏广告

[例2-3]

甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？A、甲构成违约B、甲应承担缔约过失责任C、甲应承担侵权责任D、甲不应承担民事责任答案:A[例2-4］姜辉诉恒源股票培训中心案

2002年1月9日，被告恒源培训中心在《新疆都市报》上刊登广告称：“恒源股票培训中心开设初、中、高级班，高级股票技术培训班，月收益率达20%，否则退还所有学费。”同时，被告还在其印发的招生简章中载明：“中心是乌鲁木齐市惟一一家专业的股票技术培训机构，开设初、中、高级班。通过学习，能使学员在短期内看盘和操盘技术猛增，以后资金不断胀大，高级班月收益率达20%，否则将退还全部学费。”02年1月13日，姜辉根据被告的广告宣传及招生简章，报名参加了被告开设的股票初、中、高级班，并交纳了学费共计11800元。02年3月1日学习期满后，遂在证券公司开设账户进行炒股。至5月9日，原告共投入资金50260元，截止8月2日余额为28122.46元，未达到月20%的收益。原告向乌鲁木齐市天山区法院起诉称：2002年1月，参加被告举办的股票技术培训班。被告的招生简章中承诺高级班学员学习期满后进行炒股，月收益率达20%，否则将退还全部学费。但我进行炒股后未获收益，且连续亏损。现要求被告退还学费11800元，赔偿经济损失22000元。被告答辩称：原告参加我方的培训班学习期满后，我方与原告的培训合同已履行完毕。原告炒股操作时，未按我方传授的股票知识进行投资，其产生亏损，我方不承担任何责任。天山区法院依照《合同法》13、14、60条第1款，判决：

一、被告退还原告姜辉培训费11800。

二、驳回原告姜辉要求被告赔偿经济损失22000元之诉讼请求。

恒源培训中心不服，上诉称：上诉人发布的广告、招生简章对举办时间、学习金额等内容未加以约定，根据《合同法》14、15，该广告属要约邀请，原判认定为要约是错误的。中院认为：姜辉与恒源培训中心形成了一种以技能教育为内容的服务合同关系。根据《合同法》91条的精神，合同已经按照约定履行了的，其权利义务即终止。虽然上诉人的教学广告有部分夸大之词，但被上诉人作为有完全民事行为能力的人，对股票进行投资具有的风险性理应有一定的认识，风险责任要求由教学方承担，显然悖于法理和常理。03年1月28日判决：一、撤销天山区法院一审民事判决；二、驳回被上诉人姜辉的诉讼请求。[例2-5]甲与乙教育培训机构就课外辅导达成协议，约定甲交费5万元，乙保证甲在接受乙的辅导后，高考分数能达到二本线。若未达到该目标，全额退费。结果甲高考成绩仅达去年二本线，与今年高考二本线尚差20分。关于乙的承诺，下列哪一表述是正确的？A、属于无效格式条款B、因显失公平而可变更C、因情势变更而可变更D、虽违背教育规律但属有效答案：Ｄ合同法解释（二）第3条“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院予以支持。但悬赏有《合同法》第52条规定情形的除外。”

［例2-6］鲁某诉东港市公安局悬赏广告纠纷案

99年12月12日，辽宁东港市发生了一特大持枪杀人案。为尽快破案，东港市公安局在被害人家属同意后，于13日在市电视台发布了悬赏通告：凡是提供线索直接破案的，被害人家属奖励人民币50万元。

鲁某看到悬赏通告后，向公安局提供重要线索，并指认了公安机关要求其辨认的部分涉案人员照片。公安机关根据鲁提供的线索得出结论，认定线索确与“12·12”特大持枪杀人案有关，并决定奖励鲁某10万元人民币。鲁某在领取奖励时出具了收条。公安机关于12月26日抓获了犯罪嫌疑人。案件破获后，市公安局未给付鲁某被害人家属奖励的50万元人民币。故鲁某起诉请求判令被告给付悬赏奖金50万元人民币，赔偿精神损失费5万元人民币，承担本案的诉讼费用。

另查，被害人家属已于99年12月13日将用于奖励线索举报人的50万元人民币交给了东港市公安局。一审丹东市中院驳回原告的诉讼请求。鲁某不服，向辽宁省高院提出上诉。高院认为：发布悬赏广告是一种民事法律行为，即广告人以广告的方式发布声明，承诺对任何按照声明的条件完成指定事项的人给予约定的报酬。任何人按照广告公布的条件，完成了广告所指定的行为，即对广告人享有报酬请求权。鲁某完成了悬赏通告所指定的行为。据此，鲁就获得了取得被害人家属支付悬赏报酬的权利。作出判决：撤销中院判决；二、东港市公安局将被害人家属交付的人民币40万元给付鲁某三、要约的效力（一）要约生效的时间（二）要约效力的存续期间1、约定的承诺期限2、法定承诺期限（1）对话要约（2）非对话要约《合同法》24“要约以信件或者电报形式作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”[例2-7]甲公司欲出售一批零配件给乙公司。11月16日，甲公司以信件的方式向乙发出要约，该信的落款日期是11月16日。信件于18日发出，邮戳日期是11月18日。要约中所规定的承诺期限为12天，信件于11月21日到达乙公司处。甲公司要约的生效日期和乙公司的承诺期限的起算日期分别是：A、11月16日，11月16日B、11月18日，11月16日C、11月21日，11月21日D、11月21日，11月16日答案：Ｄ四、要约的撤回和撤销

（一）要约的撤回（二）要约的撤销不得撤销的要约：1、要约人确定了承诺期限或其他形式明示要约不可撤销2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作要约人发出要约受要约人发出承诺流程图示喵要约的撤回要约的撤销受要约人收到要约[例2-8]甲公司向乙公司发出要约，欲以20万元的价格购买乙公司正在使用的一台设备并要求送货，为表明诚意，要约的有效期为2个月。由于市场情况变化，该设备价格急跌。于是，甲公司在发出要约1个月后通知乙公司，声称撤销要约。乙公司也发现了市场变化，在收到通知后马上向甲发传真，声称接受全部购买条件，并立即安排车辆将设备运至甲公司，同时，要求甲公司支付20万元。下列选项正确的有：A、甲公司的要约被撤销B、甲公司的要约不能撤销C、甲公司应当向乙公司支付20万元D、甲公司应当向乙公司承担缔约过失责任答案：BC五、要约的消灭

1、拒绝要约的通知到达要约人2、要约人依法撤销要约3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺4、受要约人对要约的内容作出了实质性变更[例2-9]乙公司向甲公司发出要约，旋又发出“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司的要约之后，很快又收到“要约作废”的函件，但忘记将“要约作废”的函件交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。甲、乙双方缔约未成的原因是下列哪一选项：A、要约已被撤回B、要约已被撤销C、甲公司对要约作了实质性改变D、甲公司承诺超过了有效期间答案：Ｂ[例2-10]甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效？（单选）A、6月12日B、6月13日C、6月14日D、6月15日答案：Ｂ第三节承诺

Acceptance一、承诺的概念与构成要件二、承诺的方式三、承诺的生效四、承诺迟延和承诺撤回一、承诺的概念与构成要件

（一）概念受要约人同意要约的意思表示。（二）构成要件1、承诺必须由受要约人作出2、承诺必须向要约人作出3、承诺必须在要约的存续期间内达到要约人4、承诺的内容应当与要约的实质性内容一致《合同法》30条“受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方式等的变更是对要约内容的实质性变更。”[例2-11]下列属于承诺的是：A．甲给乙发信件称：“我有一批钢材出售，每吨4000元，三个月内回复有效。”在三个月内，丙给甲回电表示接受报价B．如A项，乙于第四个月作出回复，表示愿意购买C．如A项，乙在三个月内回复表示愿意购买，但每吨最高出价3500元D．如A项，乙在三个月内将款项汇给甲，并通知甲自己已作好收货准备答案：Ｄ[例2-12]甲向乙提出，以500元的价格购买乙的一MP3，乙要求600元，否则不卖。甲听后没说什么，便掏出600元给乙，并要求乙将MP3交给自己。下列正确的选项有：A、乙提出600元的行为构成承诺B、乙提出600元的行为构成要约C、甲掏出600元给乙的行为构成承诺D、甲乙之间的合同不成立答案:BC二、承诺的方式

（一）通知（二）行为

（三）沉默如《合同法》171。“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”

三、承诺的生效

（一）生效开始的时间到达要约人（二）生效的后果合同成立四、承诺迟延和承诺撤回

（一）承诺迟延通常的迟延：《合同法》28条特殊的迟延：《合同法》29条（二）承诺的撤回[例2-13]北京甲维修公司于2014年6月1日向深圳乙公司发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙公司的车辆器件，并载明乙必须在6月10前答复。要约于6月4日到达乙处。乙于6月9日回信表示同意，该信于6月11日到达甲处，甲维修公司收到信后未作答复。问：双方合同成立否？又：假如乙公司于6月8日以特快专递发信表示同意。依惯例，信应于6月9日到，但由于快递公司的事故，邮件6月11日才到，甲维修公司收到信后未作答复。问：双方合同成立否？《合同法》28条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

《合同法》29条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

第四节合同成立的时间和地点

一、合同成立的时间二、合同成立的地点一、合同成立的时间（一）口头形式：承诺达到（二）书面形式1、数据电文形式：《合同法》16条2、普通书面形式：（1）信件、电报、传真等：承诺达到（2）书面合同：《合同法》32、37条（３）确认书：签订确认书3、要物合同《合同法》16条采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

《合同法》32条、37条32：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”37：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”二、合同成立的地点基本判断规则：1、口头形式2、书面形式

[例2-14]张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？A、甲地B、乙地C、丙地D、丁地答案：Ｃ[例2-15]A地的甲发送纸质信件给B地的乙，要求以十万元购买乙的一辆汽车。乙以电子邮件的形式回复甲，答应以甲所提出的条件出售汽车。下列说法正确的是:A、乙应当以纸质信件的形式进行承诺，所以乙发送电子邮件不能视为承诺B、甲乙之间不成立合同关系C、合同成立于A地D、合同成立于B地答案：Ｃ《合同法》34条采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第五节缔约过失责任一、缔约过失责任的概念和构成要件二、缔约过失责任的类型三、缔约过失责任与违约责任和侵权责任的差异（一）缔约过失责任与违约责任的差异（二）缔约过失责任与侵权责任的差异一、缔约过失责任的概念和构成要件（一）概念（二）构成要件1、一般发生在准备或商议订立合同阶段2、一方违反诚实信用原则及有可归责事由3、加害人有行为能力4、对方当事人受有损害5、侵害行为与损害之间具有因果关系[例2-16]甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即答复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？A、买卖合同于6月5日成立B、买卖合同于6月10日成立C、买卖合同于6月15日成立D、甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

答案：Ｄ二、缔约过失责任的类型

（一）假借订立合同，恶意进行磋商（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（三）泄露或不正当使用他人的商业秘密（四）怠于办理批准或者登记手续，导致合同不能生效（五）其他违背诚实信用原则的行为“恶意”，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判[例2-17]甲想做与乙一样的生意，便与乙开始磋商，称自己想做乙的销售人员，乙支付了甲的差旅费和缔约前甲想要参加的短期培训所需费用若干；当甲知道了乙的销售和生产方法方面的信息后，便终止了与乙的磋商，开始自己做该类生意。问：甲是否需赔偿乙？[例2-18]甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？A．乙应对甲承担缔约过失责任B．丙应对甲承担缔约过失责任C．丁应对甲承担缔约过失责任D．乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任答案：Ｃ[例2-19]甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需要此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？A、甲公司构成违约，应赔偿乙的损失B、甲公司的行为构成缔约过失，应赔偿乙的损失C、甲公司的行为构成侵权行为，应赔偿乙的损失D、甲公司不应赔偿乙的任何损失答案：Ｄ[例2-20]2002年2月8日,北京金安泰经贸有限责任公司(下称“经贸公司”)与北京联通实华信息网络有限责任公司(下称“实华公司”)签订《特许加盟协议》。协议签订后,经贸公司按约定投入资金用于租用房屋、购置网吧设施和聘用人员,但实华公司一直未向经贸公司提供经营网吧所需证照,致经贸公司不能经营。为此,经贸公司诉至法院要求解除双方所签加盟协议,并由实华公司赔偿