商标权基础理论

第六讲商标权基础理论

商标的世界

法国作品《商标的世界》（Logorama）是第82届奥斯卡学院奖最佳动画短片。短片中出现的商标超过3000个，由法国H5设计工作室集合45位创作者之力，用时两年半、耗资25万欧元制作而成。

第82届奥斯卡颁奖礼上，导演发表获奖感言：我要感谢三千个非官方赞助出演的Logo商家。如果有损你们的形象，那我非常抱歉。我们花了六年时间才做成十六分钟的电影，希望下次我能花三十六年时间带来一套动画长片。

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授课大纲

第一节商标的发展史与构成要件

第二节商标的取得、撤销与无效

第三节商标权的内容与限制

第四节商标权的利用与保护

一、商标的概念与特征

商标是生产经营者在商品或者服务项目上使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的专用标记。1、商标与商品名称；2、商标与商品装潢；3、商标与商号；4、商标与地理标志；5、商标与商务标语；6、商标与域名；第一节商标的发展史与构成要件

二、商标的种类1、商品商标和服务商标2、文字、图形和颜色组合、声音商标3、注册商标和未注册商标4、制造商标和销售商标5、证明商标和集体商标

6、等级商标和防卫商标

三、商标制度的历史分析

（一）商标制度与商品经济

商标制度产生和维持需要两个条件：其一，通过市场交换的商品品种和数量都达到了一定的规模；其二，自由竞争机制的确立。

所以商标制度因商品经济的发展而产生，并随着商品经济的发展而完善；反过来，健全的商标制度又促进了商品经济的发展。

（二）商标制度的历史发展

1、商标制度的起源

商标起源于原始部落或个人信仰的象征符号，专家们认为这些可以被看成人类日后设计商标、标志的动机。我国迄今发现使用最早、设计图案较为完整的商标是宋代的白兔商标（刘家针铺）。

2、资本主义商标制度的历史沿革

世界上第一部具有现代意义的商标法被认为是1857年法国的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》。1883年《保护工业产权巴黎公约》，1989年生效的《马德里协定》，1993年《知识产权协定》四、商标的构成要件

（一）可识别性

1、平面商标（文字、图形及组合）

文字商标一般包括臆造商标（柯达）、任意商标（长城）、暗示商标（健力宝、野马）；

2、立体商标第12条：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

3、颜色商标（组合）

颜色商标分为单色商标和颜色组合商标。在实践操作中，颜色商标的申请量比较少。

（二）显著性判断商标是否具有显著性的因素：一是使用的商品或服务；二是商标的实际使用；三是整体认定原则。

1、先天的显著性：美孚石油公司曾邀请各方面的专家，历经6年，耗资1亿多美元，调查了55个国家和地区，最后从设计的1万多件商标中筛选出一个“EXXON”商标。

2、获得显著性（第二含义）：获得显著性规则的应用主要包括：通用名称、描述性标志以及其他缺乏显著性标志。即商标设计并无独创性，但由于长期使用消费者已认同其与所使用商品良好质量之间的联系。

3、显著性的退化或者消失：优盘、蓝牙、吉普；

（三）非冲突性

申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

1、不得违反公序良俗；

2、不得与在先合法权利相冲突：在先合法权利主要包括商标专用权，在先著作权、外观设计专利权、肖像权、姓名权等领域内业已存在的相关合法权利。

案例：《武松打虎》图商标案

山东沂源玉德酿酒饮料有限公司在白酒商品上使用“二房佳酿”商标，商标标识的图形为一个旧社会装束打扮的妇女坐在磨盘上。玉德公司在宣传中使用的广告词为“绵绵二房，回味悠长”。尽管该公司声称其产品是由两间房子起家，故称“二房”，但是该产品商标标识与广告整体效果突出了“二房”谐音所产生的负面联想，在社会上已经造成不良影响，违背了社会的道德风尚。

三条“鳄鱼”的商标共存

目前，中国市场上的合法“鳄鱼”商标如下图所示，分别为：法国LACOSTE、香港鳄鱼恤和新加坡卡帝乐。市场上出现的其他“鳄鱼”均是他们三家打击的“假鳄鱼”。

第二节商标权的取得、撤销与无效

一、商标权的直接取得（一）注册取得：商标权的取得必须由商标使用人向国家商标行政主管机关提出申请并经核准注册。

（二）使用取得：是指按商标使用与否以及使用先后来确定商标权归属的原则。

（三）因驰名而取得：未在我国注册，其权利范围限制在相同或相类似商品上；已经注册，其权利范围可扩大到不相同或不类似的商品；

傍名牌自己傍成了驰名商标

“培罗蒙”西服是上海历史悠久的著名品牌。早在上个世纪七、八十年代，“培罗蒙，半个多世纪的骄傲”这一广告词就已誉满上海，并被认定为中国驰名商标。但后来市场上有个“罗蒙”西服，显然有傍名牌之嫌疑。上海的许多大商厦内“培罗蒙”专卖屋和“罗蒙”专卖屋同层设置，比肩而立。但是“培罗蒙”商标注册人竟然对此熟视无睹，置如罔闻，没有采取积极的措施制止“罗蒙”的行为。“罗蒙”作为后发使用商标，在“培罗蒙”的宽容下，因为后发使用而使该商标产生了显著性，并荣登中国驰名商标榜。

国内首例未注册商标被认定为驰名商标

原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉被告董建军（某超市业主）、河南安阳白雪公主乳业有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案，二审终审,内蒙古自治区高级人民法院驳回河南安阳白雪公主乳业公司的上诉，维持原判。蒙牛集团胜诉,其“酸酸乳”未注册商标被司法认定为驰名商标。这是我国法院通过民事诉讼司法程序认定的第一个非注册驰名商标。但同时，法院在判决书中表示，认定蒙牛的“酸酸乳”标志为驰名商标“仅对本案有效”，对其他企业无任何法律约束力。

二、商标权的继受取得

继受取得又称传来取得，是指商标权的取得基于他人已有的权利，其权利范围、内容等都以原有的权利为依据。主要有两种方式：

1、转让：受让人通过与出让人签订商标转让合同而取得商标权（第42条）。

2、继承：被继承人死亡后，商标权依《商标法》、《继承法》的有关规定由合法继承人继承。

苹果与唯冠的IPad商标争议

2000年，唯冠集团旗下的唯冠台北公司在多个国家与地区分别注册了IPAD商标。2001年，唯冠国际旗下唯冠科技（深圳）公司在中国内地注册了IPAD商标的两种类别。2006年，苹果公司开始策划推出IPAD时发现，IPAD商标权归唯冠公司所有。2009年，苹果公司与唯冠达成一项协议，唯冠台北公司将IPAD全球商标以3.5万英镑价格转让给苹果。但唯冠深圳表示，IPAD的中国内地商标权并没有包含在3.5万英镑的转让协议中。而且，深圳唯冠才是IPAD商标权在中国内地的拥有者，唯冠台北公司没有出售权力，所以IPAD的中国内地商标权不属于苹果。

三、商标注册的原则

1、自愿注册为主，强制注册为辅；2、诚实信用；3、申请在先原则；4、优先权原则。

“药匣子”商标申请起波澜沈阳惠成公司申请注册的“药匣子”商标，与开原本山影视广告艺术有限公司申请注册的“药匣子”商标，不仅同名，而且申请日期为同一天，且双方都未曾使用。在规定时间内，双方也未能达成协议。因此按《商标法》有关规定，双方将同赴北京，于4月28日在国家商标局抽签定夺。后因开原本山影视广告艺术有限公司未参加抽签，视为放弃。“药匣子”商标归沈阳惠成调料有限公司所有。

四、商标注册的申请、审查和批准

（一）商标注册的申请（二）申请的审查和核准1、形式审查；2、实质审查；3、初步审定并公告；4、异议与核准注册；5、商评委复审；

五、注册商标的撤销与无效

（一）撤销的具体事由

1、自行改变：注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的由商标局撤销商标。

2、其他事由：注册商标成为其核定使用的商品通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销。

朗科“优盘”商标遭撤销：属于商品通用名

2002年10月18日，华旗公司对朗科的“优盘”商标向商评委提出撤销申请，以争议商标属于通用名称为由请求商评委撤销“优盘”商标。2004年10月13日，商评委做出撤销“优盘”商标的裁定，但朗科随后向北京市一中法院对商评委提起行政诉讼，2006年2月，法院判决由商评委就“优盘”商标争议一案进行重新审理。2010年3月15日，商评委才再次做出裁决，继续认定“优盘”商标为商品通用名称，予以撤销注册。

（二）注册商标的无效宣告

1、违反绝对条件而无效（第44条）（1）违反禁止性规定（2）以欺骗或不正当手段取得注册

2、违反相对条件而无效（第45条）（1）他人的在先权利（2）他人合法权益

案例：成都WOWO便利遭遇“泰囧”

我国首起涉嫌近似外国国旗而引发的商标撤销争议纠纷。2012年12月25日，商标评审委员会作出撤销该商标的决定。WOWO便利因不服裁定，向北京第一中级人民法院提起行政诉讼并已立案。北京市高级人民法院作出了维持“WOWO”注册商标的终审判决。

第三节商标权的内容与限制

一、商标权人的权利

商标权是指商标注册人在法定期限内对其注册商标所享有的受国家法律保护的各种权利。从内容上看，包括：专用权、禁止权、许可权、转让权、续展权和标示权等。

专有使用权是最重要的权利，其他权利都是由该权利派生出来的。禁止权专用权标示权商标权转让权续展权许可权尼斯分类

尼斯协定全称为《有关商标注册用商品和服务国际分类的尼斯协定》，于1961年生效，目前有五十多个成员国，同时有上百个国家使用该协定的国际商标注册用商品分类法。我国于1988年开始采用商标注册用商品和服务国际分类，并于1994年加入该协定。目前，尼斯分类（第十版）共分为商品和服务两部分共45个类别：商品部分为第一至第三十四类，共34个类别；服务部分为尼斯分类第三十五类至第四十五类，共11个类别。

第45类：法律服务；为保护财产和人身安全的服务；由他人提供的为满足个人需要的私人和社会服务。未注册商标的许可未注册商标是否可以许可加盟：没有违反强制性的法律规定，我国2007年《商业特许经营管理条例》虽然规定了特许人应拥有注册商标、企业名称等，但是未禁止未经注册的商标不能作为一种资源许可他人使用。

案例：掉渣烧饼、京都2008营养快餐“阿迪王”商标无偿转让给阿迪达斯

历时五年的阿迪达斯状告阿迪王的侵权案，最终双方取得和解，阿迪王中文商标和三角标LOGO被无偿转让给阿迪达斯，该中文商标及三角标LOGO将不能再继续使用并出现在终端店面中。阿迪王公司将统一使用英文标识“adivon”。

商标的续展权

注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。商标局应当对续展注册的商标予以公告。

二、商标权人的义务

1、商标注册人应当对其使用注册商标的商品或服务的质量负责。许可他人使用其注册商标时，应当监督被许可人使用其注册商标的商品或者服务的质量。2、商标注册人应当严格按照商标法律的有关规定正确使用其注册商标。3、生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中（罚款10万）。三、商标权的限制

1、合理使用：对叙述性商标以善意正当的方式进行商业性使用，不视为侵犯商标专用权。

2、首次销售：经商标所有人或其本人同意将带有商标的产品投放市场后，对于任何人使用或销售该产品，商标权人无权禁止。注意特例是平行进口和反向假冒。

3、非商业性使用：主要发生在新闻报道及评论当中。只要基于事实进行客观报道和评论，商标所有人都不能以商标侵权为由阻止。

案例1：奥迪商标引发郑州汽修大战

修理某种品牌汽车或者经销某种汽车配件，商家通常都在门头显著位置或者户外广告中使用某品牌汽车的标识，这已经成为汽车售后服务行业的“惯例”。4S店：奥迪汽车维修服务商标已经商标局核准注册，未经授权擅自使用构成侵权。汽修厂：在广告中向客户告知自己服务的汽车品牌，是合理使用。

第四节商标的利用与保护一、商标的正确使用

1、不得自行改变注册商标（核准注册的商标和核定使用的商品或服务）；2、使用注册商标应当尽量加注册标志；3、强制注册的特殊情形（烟草制品）；4、防止商标显著特征的退化。

二、注册商标的使用许可

1、普通许可：许可人允许被许可方在规定期限、地域内使用某一注册商标，同时许可人保留自己在该地区内使用该注册商标和再授予第三人使用的权利。

2、独占许可：许可人允许被许可方在规定的期限、地域内使用某一注册商标，许可人不得使用，也不得将同一注册商标再许可他人使用。3、排他许可（独家）：许可人允许被许可方在规定的期限、地域内使用某一注册商标，许可人自己可以使用该注册商标，但不得另行许可他人使用该注册商标。

三、注册商标的转让

（一）类型1、协议转让；2、继受转让：继承、兼并；

（二）限制转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。

对容易导致混淆或有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由；

四、商标侵权行为类型1、使用侵权2、销售侵权3、标识侵权

4、更换商标（反向假冒）5、其他（名称或装潢；故意提供便利）

枫叶诉鳄鱼案——商标反向假冒

被告北京同益公司取得新加坡鳄鱼国际机构有限公司的授权，在北京销售“鳄鱼”牌皮革制品和“卡帝乐”牌的服装、服饰。

1994年4月，同益公司工作人员以每条188元的价格购