国际商务合同2

国际商务合同02InternationalBusinessContracts02厦门理工学院2014商务英语班2014年6月21日(星期六)June21st,

2014(Saturday)时间：8:40-11:30地点：2-203教室课程说明：“国际商务合同”课程是高等教育自学考试商务英语专业(独立本科段)的一门必修课。本课程从国际货物交易的实务出发，结合有关的法律和惯例规则，对国际货物买卖合同所涉及的主要内容进行了全面的介绍和论述，指明在具体国贸商务业务中需注意的一系列问题。通过学习，要求学生掌握一定的国际贸易方面的法律和实务知识，了解国际贸易合同的通用格式等。主要教材：《国际货物买卖合同》，赵承壁著，对外经济贸易大学出版社，2001年7月北京第一版第一章

国际货物买卖合同概述

第二章

国际货物买卖合同的订立与生效第三章

国际货物买卖合同的内容第四章

国际货物买卖合同示范条款与格式条款第五章国际贸易术语对合同的影响第六章国际贸易买卖合同的法律适用与时效第七章国际贸易买卖合同的变更、买卖和终止《国际货物买卖合同》

主编赵承壁

对外经济贸易大学出版社国际商务合同

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第二章国际货物买卖合同的订立与生效§3

订立合同的规则一笔交易的达成，有时要经过询价、发价、还价和接受四个环节。但从法律上来说，一项合同有效成立，只有依规则发价和接受这两个行为完成就足够了。但各国法律对发价和接受规则的规定并不完全相同。第二章国际货物买卖合同的订立与生效§3

订立合同的规则（一）发价１、发价的含义及构成发价的要件发价是一方当事人以订立合同为目的，向对方所作的一种意思表达。在我国法律上被称为要约。《联合国国际货物销售合同公约》认为，构成一个发价必须具备以下要件：１）向一个或一个以上特定的人提出；２）订立合同的建议，其内容十分确定；３）表明如果被发价人接受，发价人就要受其约束的意旨。２、发价的生效《联合国国际货物销售合同公约》规定，发价于送达被发价人时生效。《国际商事合同通则》与上述公约做了相同的规定。如果发价通过电子商务网络，《联合国贸易法委员会电子商务示范法》对发价生效时间也作出了相应的规定。３、发价的撤回与撤销《联合国国际货物销售合同公约》对此作出了两种区分，既发价生效前是撤回问题；而发价生效后是撤销问题。公约规定，一项发价，即使是不可撤销的，得予撤回，不过，公约要求撤回的通知应先于发价到达对方，至少要同时到达。当发价到达被发价人而生效后，公约又区分了两种情况：第一种情况是，在合同订立前，即在被发价人接受前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。第二种情况是，具有以下情形之一的，发价不能撤销：⑴发价写明接受发价的期限或以其他方式表达发价是不可撤销的；(2)被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且已本着对该项发价的信赖行事。关于发价的撤回与撤销，我国《合同法》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》都与公约的上述规定相同。４、发价的终止公约规定，一项发价于拒绝通知送达发价人的终止。对原发价内容的所谓“实质性”修改，一般被解释为对原发价的拒绝。此外，发价的终止还包括以下情形：１）发价中规定的接受有效期限界满；２）发价被依法撤销；３）适用法律所规定的其他条件成就。（二）接受１、接受的含义及其有效的要件（１）接受的定义接受是指被发价人在发价有效期限内无条件地同意发价的意思表示。（２）接受有效的要件公约规定，构成一项有效的接受必须具备以下条件：１）接受要价的人，必须由被发价人向发价人作出；２）接受作出的方式，必须以声明（书面的或口头的或电子记录）或其他行为作出，缄默或不行为本身不能构成接受；３）接受必须在发价有效期限内作出；４）接受作出的内容必须是无条件的，且必须是对发价的实质性内容的同意。２、接受的生效时间、逾期接受和接受的撤回（１）接受的生效时间根据公约的规定，接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效，即采取到达原则。如果以行为表示接受，而又无须向发价人发出通知时，接受于该项行为作出时生效。对此我国《合同法》和《国际商事合同通则》有相同规定。（２）逾期接受的定义无论采用何种方式，接受的通知或行为的表示都应在接受的有效期间内。超过有效期间而送达的，视为逾期接受。（３）逾期接受的法律后果关于逾期接受，公约区分了两种情况并分别对这两种情况下的逾期接受，作出了以下规定：１）如果发价人毫不延迟地用口头或书面表示愿意“接受”逾期接受时，该逾期接受仍有接受的效力。２）因传递延误的逾期接受，仍具有接受的效力，除非发价人毫不延迟地口头或书面通知被发价人该逾期接受无效。（４）接受的撤回公约还规定，接受得以撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时送达发价。关于公约规定的上述逾期接受和接受撤回的各项规则，我国《合同法》和《国际商事合同通则》均与其保持了一致。第四节订立合同的时间与合同的效力（一）订立合同的时间根据公约的规定，接受生效的时间就是订立合同的时间。又由于公约将接受的方式区分为两种情况，一是以送达通知表示接受；另一是以作出某种行为表示接受。因此，确定订立合同的时间，实际上可细分为两种情况。但是，在国际贸易实践中，当事人间通过函电磋商达成协议时，又往往约定必须签订正式的确认书，或者采用经双方签字的合同书形成订立。对此，公约无规定。（二）合同有效成立的条件公约规定，合同有效成立一般应具备以下条件：(1)合同的订立必须要有订约能力的双方当事人参加；(2)合同订立的形式与内容必须合法；合同的内容必须合法大致可以包括以下三种情况：1）合同内容不得违反有关国家法律强制性的规定；2）不得违反公共政策，损害社会公共利益；3）合同内容应当遵循公平原则，不能显失公平。(3)当事人的意思表示真实，不能存在欺诈、错误、胁迫等瑕疵。（三）合同的效力对合同的效力至今未形成一个统一的公认的定义。但从各国关于合同效力的立法规定，大致可以归纳出合同效力的立法规定，大致可以归纳出合同的效力一般表现为以下几个方面：１、依法订立的合同，对当事人具有法律约束力；２、依法订立的合同具有强制性；３、依法订立的合同，一方当事人不得随意变更、转让或解除。国际商务合同

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第二章国际货物买卖合同的订立与生效本章重点

（一）订立合同的当事人(自然人/法人)（二）订立合同的形式(书面/口头/其他)（三）订立合同的规则（四）订立合同的时间与合同的效力本章重点是代理的含义及其特点；发价的含义及构成发价的要件；发价的撤回与撤消；接受的含义及其有效的要件；逾期接受的两种情况及其处理方法；合同有效成立的条件。考核知识点（一）订立合同的当事人（二）订立合同的形式（三）订立合同的规则（四）订立合同的时间与合同的效力第一章

国际货物买卖合同概述

第二章

国际货物买卖合同的订立与生效第三章

国际货物买卖合同的内容第四章

国际货物买卖合同示范条款与格式条款第五章国际贸易术语对合同的影响第六章国际贸易买卖合同的法律适用与时效第七章国际贸易买卖合同的变更、买卖和终止《国际货物买卖合同》

主编赵承壁

对外经济贸易大学出版社第三章国际货物买卖合同的内容第一节合同内容的确定合同内容一般根据以下规则确定：（一）当事人明示的合同义务确定合同的内容，绝大多数情况下是根据双方当事人在他们订立的合同中明确规定的各自义务。如果买卖双方对上述合同内容作出明确规定，从法律上来说，不论是买方还是卖方就承担了自己确定的合同义务。双方都必须按合同约定不折不扣地履行自己的义务。（二）当事人默示的合同义务对合同中未予明确的内容，可能采用所谓“默示义务”的规则加以确定。对这一规则，《联合国国际货物销售合同公约》未作明确规定，只是在其第9条中提到默示地接受惯例问题，但《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》都对这项规则作出了规定。（三）依法确定当事人的合同义务各国法律为了调整买卖合同关系，一般都对买卖双方的权利义务作出规定。一些国际贸易条约或商事通则也是如此。例如，《联合国国际货物销售合同公约》对买卖双方的义务作了详细规定。（四）根据贸易惯例和习惯作法确定当事人的合同义务合同双方当事人未在合同中作出明确规定的某些义务，也可根据贸易惯例和习惯作法来加以确定。对此，许多国内立法和国际贸易条约或商事通则都予认可，并作出明确规定。对贸易惯例和习惯作法以及根据贸易惯例和习惯作法来确定当事人的义务，可归纳为以下几个方面：（1）贸易惯例是指在一个地区、一种行业或一类贸易中经过长期实践逐渐形成的已被得到经常遵守的、通用的贸易作法或方法；（2）习惯作法则是指在特定的交易中，当事人间在贸易实践中重复采用的某种作法；（3）贸易惯例和习惯作法可以使合同条款产生特定的含义，并可起到补充、完善或限制的作用；（4）《联合国国际货物销售合同公约》对贸易惯例的适用规定了两种情况。第一种情况是双方当事人明确表示接受任何贸易惯例(包括在他们间确立的任何习惯作法)。第二种情况是双方当事人应视为已默示地同意接受某种贸易惯例。但这种贸易惯例必须符合两个条件：一是双方当事人已知道或理应知道；二是在国际贸易上，已为相关贸易领域所涉同类合同的当事人广泛知道并经常遵守。（五）根据补充协议确定当事人的合同义务一般情况下，各国法律对这种补充协议的效力，只要是依法订立的就是认可的。因此，在确定当事人的合同义务时，应当考虑补充协议的规定。第二节合同的解释与补缺对合同的解释是指当合同的内容确定后，法院或仲裁庭对合同内容某些模棱两可或使用词语含糊不清的地方以及当事人的陈述和其他行为进行解释，从而最终确定其法律上的效力，明确合同当事人的义务。而对合同的补缺则是当合同内容没有明确规定存在缺漏时，法院或仲裁庭依照一定的法律规则补足缺漏的合同内容。（一）合同的解释关于对合同的解释，各国法律和国际贸易有关条约及商事通则都对解释的规则作出规定。各国法律对合同解释的规则并不完全相同。《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》吸取了各国法律规定的长处，作出了下述规定：１、对合同条款的解释从合同的整体的考虑来解释合同条款，《国际商事合同通则》的规定，主要体现了以下几点：1）在确定合同条款所表达的意思时，应优先考虑当事人的共同意图这是因为合同条款本来就是双方当事人合意的结果，不能只采用一方的理解去解释合同条款。2）根据通情达理人的理解来解释合同条款如果根据当事人的共同意图仍不能解释合同时，则可根据一个与各方当事人具有同等资格的、通情达理的人在处于相同情况下时，对该合同所应有的理解来解释。该规则具体适用时必须符合三个条件：为与当事人具有同等资格的人；为通情达理的人；要按这个人在处于相同情况下来解释合同。２、对当事人行为的解释《联合国国际货物销售合同公约》的规定，可以归纳出以下几点：1)在解释合同内容时，必然涉及到合同的订立过程。2)在对当事人的单方行为进行解释时，首先应根据该当事人本人的真实意思解释。但该陈述或行为的真实意思必须是对方当事人已知道或不可能不知道。3)在订约过程中，双方当事人往往是对对方的意思表示理解不同，如一方坚持双方的意思表示已经一致，而另一方则认为双方的意思尚未一致，合同还未成立。4)该公约还规定，在解释当事人单方行为时，不论采用该公约规定的上述两个规则中的哪一规则，都应适当地考虑到与事实相关的一切情况。（二）合同的补缺当事人在订立合同的过程中，当事人不可能对实现合同的每一细节或风险都能预见到，结果就出现了空缺或遗漏。或有意留待将来再解决；或虽经协商，一时难以达成协议就先订立了合同，也留下了空缺。这就产生了补充空缺条款的问题。但是，各国对是否允许补充，采取什么方式，依据什么标准补充的规则，并不完全相同。关于采取什么方式对合同进行补充，有两种方式：一种是根据法律的规定补缺；另一种是由法院或仲裁庭根据某些标准补缺。(1)依法律规定补缺补缺性的法律规则只是在合同中有空缺或遗漏时才被适用。在合同法中有许多法律规则属于这类补缺性的规则。补缺性的法律规则规定的内容，允许当事人通过协商约定。而法律中的另一类强制性规则则是不允许当事人自行协商取代的，双方当事人在这些方面一旦发生争议，必须根据强制性法律规则加以解决。如关于合同效力的争议，只能根据有关法律强制性规则加以解决。《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》也都对所谓补缺性规则作出了规定。

(2)依当事人意图和其他推定标准补缺当合同出现空缺或遗漏时，法院或仲裁庭可根据适用法所规定的上述一般性法律补缺规则补缺或填补遗漏。但是，一般性的规则可能并不适用于所有的具体情况。这时，法律允许法院依据一定的推定标准补缺。例如，不论是大陆法系国家或英美法系国家在司法实践中普遍采取依推定当事人的意图来补缺。在这方面他们都积累了许多经验和确立了一些具体推定的标准。第三节合同的担保在国际货物买卖交易中，合同一方当事人为了使对方认真履行其合同义务，一般都要在合同中规定一些担保性条款。各国法律为此规定了履行合同的担保制度。《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》都未对合同的担保规则作出规定，只有《欧洲合同法原则》涉及到部分内容。本节仅从国际货物买卖交易的需要，结合一些国家立法的规定，对履行合同担保的几种形式作扼要介绍。（一）违约金与罚金１、违约金的定义违约金是指当债务人不履行或不完全履行合同义务而违约时，应向债权人支付的金额，以作为赔偿或履约的担保。２、违约金的适用范围在国际货物买卖合同中规定违约金条款，一般适用于卖方延期交货，或买方延期开立信用证或延期接货等情况。３、违约金的性质和作用违约金有两种性质和作用：一种是赔偿性质，作为事先预估的损失；另一种是惩罚性质，作为履约的一种担保形式。如果只强调后者就是一般所指的罚金。现根据有关国家的法律规定，进一步说明如下：(1)关于赔偿性质的违约金规定双方当事人在合同中约定的违约金是作为债务人违约时付给债权人的损害赔偿。其金额根据事先预估的损失来确定，称为预定赔偿额。当一方当事人违约时，并不能因其支付违约金而免除他履行合同的主要义务，他仍须履行交货或开立信用证。(2)关于惩罚性质的违约金合同中规定惩罚性质的违约金的目的是为了保证债务的履行，一旦债务不能履行或不能适当履行时，债务人就须支付约定的违约金，而不问债权人所遭受的实际损失如何。英美法系国家和法国、德国为代表的大陆法系国家的违约金制度不同。英美法系国家要求区分双方当事人在合同中约定的违约金性质，是预定赔偿金，还是带有惩罚性质的罚金。(2)关于惩罚性质的违约金【续】目前各国法律对违约金制度的规定不同，英美法系国家和大陆法系国家的规定差异较大，而国际上尚无普遍接受的统一规则。因此，我国进出口企业在对外合同中订立违约金条款时就要谨慎，尤其与英美法系国家的商人订立违约金条款时，违约金金额要订得适中、合理，不宜订得过高。（二）定金１、定金的定义定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定的金额或其他有价代替物。２、定金的性质与作用关于定金的性质与作用，各国法律的规定和学者的解释不同，大致有以下几种：1)定金是订立合同的证据，同时又是解除合同的一种方法2)定金作为履约的一种担保手段3)定金既作为债权的担保，又可抵作价款从以上规定可见，定金一般被视为合同订立的标志，是债权的一种担保。绝大多数国家都规定，给付定金的一方如果不履行合同，就失去定金，无权要求返回；接受定金的一方如不履行合同，应当双倍返还定金。３、定金使用上应注意的事项定金作为一种债权担保的手段，对督促有关当事人如期认真履行货物买卖合同起了积极作用。尤其是对一些设备交易和成套设备的交易，对稳定合同关系和维护当事人的合法利益更有特殊作用。在使用定金上应注意以下问题和事项：1)要明确、合理规定好合同中的定金条款；定金条款一般应对定金的数额、支付定金的时间、支付方式、合同如约履行后定金的处理以及当事人一方不履行合同对定金罚则的规定。2)要区分定金与预付款的性质和作用；3)要区分定金和违约金的性质与作用；4)外贸合同中应订明国内转销合同中的定金问题。（三）保证１、保证的定义保证是法律上设立的一种担保方式。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务责任的行为。可见，保证涉及三方关系人，即保证人、债权人和债务人。他们是由三个不同性质的合同联结起来的一种保证关系。２、保证的特点和做法保证具有以下特点和作法：(1)保证是由第三人保证人提供的，是人的担保，而不是物的担保(物权担保)；(2)保证是依约定而提供的，不得推定；(3)保证是一种债，而且是一种从属的债；(4)保证具有补充性；(5)保证依约定的范围担保；(6)保证的方式可区分为一般保证和连带保证。（四）保函与备用信用证在我国进出口业务中，除经常采用违约金、定金这些担保形式外，也采用以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具的保证。而在国际货物买卖中主要是利用保函和备用信用证。１、保函（１）银行保函的定义银行保函又称为银行保证书。它是银行向受益人开立的一种书面付款保证。这种银行保函是由三种人建立起来的一种法定的担保关系。银行保函的保证人一般为银行。（２）银行保函的内容在国际贸易中，有的国际贸易惯例，如《见索即付保函统一规则》对保函的内容作了规定，供当事人参考。实际上，由于保函的使用范围不同，其内容也有不少差别。但一般都包括下述内容：1)有关当事人的名称、地址和保函的编号。2)开立保函所依据的基础合同，如货物买卖合同或标书等。3)被保证的金额，该金额一般是银行承担保证责任的最高金额，不过该金额也可按申请人(委托人)履行合同的程度递减，在这种情况下还要规定一个递减条款。4)保函的到期日，该到期日可规定一个具体的日期，也可规定至某一个失效行为的出现而失效。5)要求付款的条件，一般多规定为要提交哪些书面文件才可付款。有的保函要求受益人要提交多个文件，有的只要求受益人提交一份声明书，说明申请人(主债务人)违约及