案例分析的方法

案例分析的方法这是一次很有特色的学习。此前，我也参加过类似的研讨班学习，但在学习方式上，这些研讨班多以主办方邀请多名专家专题讲授某一理论或实务问题，专家对学员进行现场答疑的方式进行。本次“中德合同法高级研讨班”的主讲人仅有德方的一名专家，大家称之为“华飞莉博士”、律师；主讲的内容为通过对34个案例的详尽分析，运用比较的方法对合同法总则中关于合同的订立、合同的形式、合同的效力、代理、合同的履行、解除、终止、违约责任等规定进行了讲授；同时，老师（德国律师）与学员（中国法官）进行现场适时交流。学习结束，学员们普遍感到这种研讨形式很好，具有实效性。有关合同法的许多制度，专家、学者、法官论及众多，我院法官已聆听过多堂知名教授生动讲授，故对本次研讨中所涉合同法制度内容，我不作介绍。德国专家分析案例的方法，虽是从律师的思维角度进行的，但我觉得对法官审判、分析案件和学习法律很有启发和参考意义，有必要作一介绍。案例分析所包含的要素一、具体的诉讼请求当民法应用于实践时，开始的情况总是一方要求另一方做什么或不要做什么。一方只要声明某种法律关系存在或者不存在的情形是很少的。例如，一方要求另一方偿付一定数额的金钱，一方要求所有权的转移或对缺损货物进行维修。仅仅要求声明一份合同的有效性只是例外。二、法律根据中国法律是成文法体系，法律根据是成文法或合同协议。“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”就意味着中华人民共和国的行为要满足法律要求，法治的管理就意味着每一个诉讼请求都要依法判决。依法提出的诉讼请求，其根据可以是成文法或协议。审议诉讼请求时，若没有参考法律根据则构成了对法治原则的违背。为诉讼请求寻找法律根据并不总是容易的。并非法律中的每项规定都一定代表一个诉讼请求的法律根据，法律根据的共同特点是能够将一定法律后果与事实情况起来，如“如果……，则有权或可以……”。而法律还包括纯粹定义、描述性或介绍性条款，他们不是诉讼请求的法律根据。例如《民法通则》第153条规定：“本法所称的'不可抗力'是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”这是定义性条款。而《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”该条款中法律后果“不承担民事责任”和事实要素“因不可抗力不能履行合同……”就起来，后加的部分“法律另有规定的除外”对法律后果进行了限制，这是法律根据。一个法律根据就构成一个抽象的诉讼请求（“如果，生产商要承担民事责任”），在具体案例中就会引出一个具体的诉讼请求（“A公司向B公司索赔”）。三、“归入”的技术为了检验一方对另一方的诉讼请求是否存在，首先要提出以下问题：谁基于什么理由向谁要求什么？该项请求的法律基础是什么？如果在合同或成文法中找到了诉讼请求的根据，这些事实就被“归入”了，换句话说，即符合了这个根据的每一个前提。因此，这些“归入”基本上可以看成是诉讼请求的抽象法律条款与具体案例事实的比较。“归入”所隐含的意思就是政府为其管理下的法律关系各方设立抽象的规则，具体的案例在解决时要将这些抽象规则与相关事实进行比较。四、解释，法官量决成功“归入”总是假设成文法的确切内容是被清楚了解的。如果法律使用者发现成文法的内容不能被清楚了解或发现法律有漏洞，其一般并不会自己填补漏洞，而是要求有能力的更权威的机构来提供官方解释。在中国，法律解释有三种途径：人大常委会进行立法解释；国务院或其部委进行行政解释；最高人民法院或最高人民检察院进行司法解释。最多见的是司法解释。不论解释如何，法律使用者还有空间运用自己的判断来定义不完整的标准或是评价事实。解释与量决是案例研究中总会碰到的。例如法律规定“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，但“不能预见”，“不可避免”以及“不可克服”本身是未经定义的说法，因此最终只能由法官决定一项事实究竟是否不能预见、不可避免和不可克服。多数时候，法院可以作出合理的解决方案，但没有对错之分。五、应适用的法律是指适用中国法律还是外国法律的问题。案例的解决方案一、阅读并整理案件的事实第一次先通读案件的事实，对案件有个大概的印象，而不要在第一次阅读后即急于追踪解决具体问题。再一次阅读案件事实，决定哪些是主要问题并给出初步意见。将事实加以整理系统化。找出当事人以及他们之间的法律关系和事实关系。二、对诉讼请求加以区分分三步：1、提出“谁向谁根据什么法律提出什么请求？”2、区分有关各方：C提出对A的诉讼请求……；C提出对B的诉讼请求。3、区分诉讼请求的目标：C提出要求A赔偿损失的诉讼请求……；C提出要求A归还财产的诉讼请求。三、找出法律基础1、适用哪国法律。2、哪部法律或条款其法律后果与原告的诉讼请求相对应（例如在原告要求违约赔偿时不要去找损害赔偿的诉讼根据）。3、如果一个诉讼请求有多个适用的法律根据，要考察每一个。4、“归入”：将法律根据的抽象前提与案件的具体事实比较。四、异议如果所有事实都能成功地包含在合同或成文法中，该诉讼请求即可存在。下一步就是考虑对手是否能够针对该诉讼请求提出异议，因为这会完全阻止该