中国古代法学的死亡与再生-关于中国法学近代化的一点思考演讲范文

第171页共171页中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点考虑演讲范文中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点考虑演讲范文。法学近代化是自中世纪后期开始的涉及整个世界的一场法学变革和进化运动，其内涵是指法学的〔自由〕资本化，即法学作为一门学术，具有了自由资本时代的开展程度和特点。就世界范围而言，法学的近代化呈现出两种形式：一种是自本国经济、政治、法律以及文化开展的内在要求而导致的法学近代化，如英国、法国、德国等西方国家，这被称为“原生性”或“自发性”的形式；另一种那么是在外力压迫下，通过大量引进、移植西方兴隆国家的法律和法学而实现的法学近代化，如____、中国和印度等，这被称为“派生性”或“继受性”的形式。关于世界主要国家法学近代化的过程、标志、特点以及内在规律等问题，笔者将有专论涉及，故本文重点对中国的法学近代化谈点看法，以请教于学界同仁。一笔者认为，中国的法学近代化不仅与原生性国家如英、法、德等国不同，也与印度和____等派生性国家有宏大的差异，呈现出一种非常特殊的形态。这种特殊的形态，笔者称之为“中国古代法学的死亡与再生”。所谓“死亡”，对自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、动物等的死亡均是如此；对人类社会中的组织机构、制度原那么、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去其存续下去的价值”，从而退出历史舞台，不再发挥作用。法学作为学术文化的一种，其死亡当然与自然界的生物的死亡不同。它既不会在外形上完全灭失，因为它的载体如书籍、文献及碑石、铸鼎等还会保存下来，也不会马上退出人类历史的舞台，因为它的观点、概念和思想等还会在人们的头脑中存留假设干时间。但它与自然界的生物的死亡也有一样之处：即死亡在一定意义上并不是绝对的，任何生物体或社会组织体以及学术文化形态，在它的形体死亡之前，都会将其基因传下来，如人和动物死亡之前，已通过生育将其基因通过后代传了下来；旧的组织机构和学术文化等在消亡之前，也都有一些成分传给代之而起的新的组织机构和学术文化等。惟此，自然界才能生生不息，人类社会也才能延续开展。就世界法和法学的开展而言，说某一法学传统死亡、某一法学传统留存下来，都仅仅是指其程度和范围的不同，而不是说其性质的区别，因为到目前为止，我们还没有发现一种对后世没有任何影响的法和法学传统。①因此，这里所说的死亡，与中的“涅槃”〔彻底死亡〕是不同的。②就法的开展而言，说某一法学传统保存了下来，某一法学传统消亡了，主要是指前者的主体部分影响了后世法和法学的开展，而后者只有个别成分和要素为后世的法和法学所吸收。本文所说的中国古代法学的死亡，指的就是后一种情况。弄清了上述中国古代法学“死亡”的含义，我们就可以进一步明白中国古代法学“再生”的内涵。在近代中国社会的剧烈变化中，中国古代法学的主体部分已经不适应社会的开展要求而必然地趋于消亡，但它的某些要素和成分，借助传入中国的近代西方法和法学的形式和内容，得以生存和延续下来，并成为新建的中国近现代法学的有机组成部分，重新发挥着其应有的社会功能。因此，这里所说的“再生”一词，与英文中的Renaissance一词不同，后者虽也有“再生”、“新生”的含义，但主要是针对中世纪后期西欧古典法、古典法学和古典文学艺术的复兴运动而言的。这种再生的主体，仍是古代希腊和罗马的法学和文学艺术，只是揉入了中世纪后期适应新兴的市民阶级的经济和政治状况而发生的新的世界观和价值观。中国古代法学的再生，那么不具有这种性质。详细言之，中国古代法学的死亡，主要表如今三个方面：首先，中国古代法学的指导思想或世界观〔亦称“律学世界观”〕，已经不再适应近代中国社会的开展。关于中国古代法学世界观，已有一些学者发表了看法。③笔者认为，中国古代法学世界观，不只是儒家一派的观念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建统治阶级的成分，如儒家的“君亲无将，将而诛焉”、“明刑弼教”、“宗法等级”、“亲亲相隐”、“原心定罪”等思想，法家的“君权至上”、“三纲”、“重刑”、“株连”、“刑无等级”〔君主除外〕等学说，道家的“天下无不是的君主”、④“君人南面之术”以及“____”政策的理论等。这一世界观，将法视为君主意志的表达，是标准文武百官的准那么，统治百姓的工具；将法视为伦理道德之器械，治理国家首先必须靠道德教化，只有在教化不成时，才不得已使用法律，因此法律实际上是而且也只能是保证道德施行的带有强迫力的惩罚手段〔在这个意义上，“法”就等同了“刑”〕；将法视为维护宗法等级社会秩序的工具，它不是张扬公民的平等、自由和权利意识，而是强调社会中每个成员的义务，维护既定的秩序及和谐；将法视为整个社会既不可无又不可高扬的东西，所谓“不刑，那么罪无所禁；不制，那么群恶横肆”，⑤“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”⑥等，就生动地表达了统治阶级的这种心态。这一世界观自秦汉时期形成后，统治中国思想界长达两千多年。具有上述性质的法学世界观，与以公民的平等、自由和权利意识日益高涨，君主集权体制以及观念的解体，法律处理社会事务的扩大以及与道德的日益别离，封建宗法等级秩序的崩溃等为特征的近代社会变革当然是格格不入的，其趋于死亡也是势所必然。其次，中国古代法学体系也已不能满足近代社会开展的要求。中国古代法学体系，包括法律注释学和对律的历史以及国家管理行政事务等法规的阐述等，自秦汉初具规模后，至隋唐到达最为系统完美之境界，而后在宋元明清时期又有假设干开展，但在整体上两千多年中没有本质性的变化。根据中国古代最的法律注释学作品《唐律疏议》，我们可以知道中国古代法学的体系主要为：名例律的解释，包括对五刑、十恶、八议、官当、刑事责任、自首、共同犯罪、数罪并罚、同居相为隐、化外人犯罪、类推等的诠释，以及关于卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等各篇法律规定的阐述。明代以后，虽然法典的构造有了比拟大的变化，如将唐律的十二篇改为吏、户、礼、兵、刑、工等六个部分，但其根本内容没有本质性的改变。因此，建立在这一法律体系之上的明清法学体系，也没有本质性的变化。以明清法〔律〕学之代表作《读律佩觿》〔王明德撰，唐熙___年印行〕为例，该书除了对以、准、皆、各、其、及、假设、即等八个【【关键词】：^p】：〔王明德称为“律母”〕，以及但、同、俱、依、并、从、累减、递减、从重论、罪同、同罪、听减、得减等十三个常用词〔王明德称为“律眼”〕作为标准性定义和详尽解释，并对学习和使用法律的方法，即“扼要”、“提纲”、“寻”、“互参”、“知别”、“衡心”、“集义”、“无我”等进展阐述，以及其内容随着明清社会的开展有相应的变化之外，其框架体系与《唐律疏议》并没有本质性的区别。由于上述中国古代法学体系主要是一种建立在宗法社会根底之上的封建____国家的刑法解释学体系，因此到近代它也必然趋于解体。比方，这一体系不能适应以中国近代共和政体〔尽管是形式上的〕宪法学的开展，不能满足以商品经济为根底的近代资本民法学的开展要求，不能满足在刑事法律改革过程中所萌生的近代刑法学的开展要求，也不能满足其他一系列部门法学如公司法学、海商法学、票据法学、保险法学、著作权法学、破产法学、诉讼法学、国际法学等开展的要求。再次，中国古代法学中的一些根本制度、主要原那么和核心概念，也已不能适应近代社会的法权要求。比方，“十恶”、“八议”、“请减赎”、“官当”、“免官”、“株连”、“亲亲相隐”、“妾”制度、“父母在子女不得别籍异财”、“家长主婚”、“子孙违犯教令”等，由于其所根据的社会关系以及法律根底的消亡，都已成为昔日黄花。近代社会法律关系以及立法的开展，要求有与其相适应的法律制度、原那么和概念术语。中国古代法学死亡的内在原因，在于中国近代社会自身开展的特点。诸如____政府的被*，官僚买办资本以及民族工商业的兴起，以反对“妾”制、缠足，争取婚姻自由等为代表的社会改革运动，以及“五四”运动对以儒学为代表的封建正统思想的冲击，都证明了为其效劳的中国古代法及法学在整体上已经不适应社会开展了，已经趋于死亡。二中国古代法学在整体上的死亡并不阻碍其某些部分的继续生存，并在一定条件下的进一步开展。换言之，在中国人以西方近代法学世界观、法学根本原那么以及框架体系等建立中国近代法学时，中国古代法学的某些成果得到了保存，并获得了再生。这些成果主要表如今方法、技术和概念等方面：第一，中国古代法学的研究方法，即法典注释方法。在中国古代法学两千多年的开展中，形成了丰富独特、纤细备至的注释方法，内容包括法律术语的标准化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解释和判例解释等。⑦这些方法，在70年代中叶出土的秦简《法律答问》中已经开始被运用，以后经东汉的马融、郑玄，晋代的杜预、张斐，唐代的房玄龄、长孙无忌，明代的何广、雷梦麟，清代的王明德、吴坛、沈之奇、薛允升等法学家的努力，日益趋于完善。由于这些方法的运用，中国古代法学到达相当的程度。它们是古代中国人智慧的结晶，已经为中国近代法学并将继续为当代中国法学所吸收。⑧第二，中国古代法学中的假设干根本原那么和制度。中国古代法学主要是当时中国人在讨论如何用法律来更好地标准官吏的行为和治理百姓时所创造并逐渐形成、完善的，这当中确有不少具有普遍意义而可以为近代社会所用的成分。比方，公罪与私罪的划分、自首减免、老幼废疾犯罪减免、数罪并罚、累犯加重、举重以明轻和举轻以明重、〔形式上的〕罪刑法定、死刑的复奏、属人与属地相结合、处刑的“轻溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪预防、诬告反坐、缓刑、“告乃坐”〔不告不理〕、渎职犯罪、“检校”、⑩债的担保、时效、契约、“书市买牌”⑾等。第三，被总结、提炼成理论形态的中国古代司法理论的技术和经历。这方面最突出的成果就是法医学。众所周知，在世界法医学，中国古代法医学兴隆最早，在先秦时期就已有了法医检验的技术。⑿至南宋宋慈〔1186—1249〕的《洗冤集录》一书面世，中国古代法医学到达了空前的程度。该书对尸表达象〔尸斑、____、棺内分娩等〕、机械性窒息〔自缢、勒死、溺死、外物压塞口鼻死等〕、机械性损伤、高温所致的伤亡、现场尸体检查，以及急死、堕胎与杀婴等作了详细的分析^p与说明。虽然，由于中国古代法医学中的一些不科学内容〔如掘地蒸骨或煮骨的检验法那么以及关于“魇死”的迷信解释等〕以及其他种种原因，⒀中国古代法医学自宋代以后未能获得进一步的开展并转变为近代法医学，⒁但中国古代法医学所获得的宏大成就无疑为中国法学近代化提供了一笔珍贵的财富。第四，中国古代法学中的一些名词、概念，也已经为近代中国法学所吸收。这些名词概念，从春秋战国时代就开始为学者所创造。⒂至晋代，张斐在其《律注表》中对故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、戕、恶逆、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃共二十个名词作理解释。到了唐代，法学家又给诸如徒、孝、共犯、随从者〔从犯〕、自首、私罪、悼〔70岁〕、老〔80岁〕、耄〔90岁〕、疾、同居、化外人、监临主守、众、谋、故纵、恐喝、公取、窃取、殴等概念作了定义。⒃至明清时期，随着中国古代法学的开展，法学中的名词概念也进一步丰富，在前述王明德的《读律佩觿》中，还对“以”、“准”等八个【【关键词】：^p】：，“但”、“同”等十三个常用词作了明确阐述。中国古代法学中的这些名词概念，既是中国古代法学再生的根底，也是中国近代法学开展的出发点之一。那么，中国古代法学的上述要素是通过什么载体实现了近代化，即中国古代法学是如何完成上述再生的过程的呢？应该说，这一载体，就是近代西方先进的法学世界观、法学体系和内容、法学研究方法以及法学教育的普及等。19世纪末，西方资产阶级的法学世界观传入中国，这一世界观的内涵主要为：法律的渊或是人类的理性〔自然法〕，或是全体民众的共同意志〔制定法〕，它是社会正义的表达；人的天赋的自然权利不可剥夺；国家或政府是人民之间通过协商、订立契约的产物；必须用法律来治理国家，法律制定后必须坚决执行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保护私有资产；一切拥有权利的人都容易滥用权利，因此，必须用权利或法律来制约权利，等等。这些对法的根本观念，通过孟德斯鸠的《法意》〔即《论法的精神》，严复译，1904～1910年〕、《思达木蘖法律学说大纲》〔李炘著，1923年〕⒄、庞德的《社会法理学论略》〔陆鼎揆译，1926年〕、穗积陈重的《法律进化论》〔全三卷，黄尊三等译，1929～1933年〕、拿特布尔著《法律哲学概论》〔徐苏中译，1931年〕、⒅狄骥的《公法的变迁》〔徐砥平译，1933年〕等中〔译〕文作品，对中国法学界造成了宏大的冲击，中国古代的律学世界观在这一新的法学世界观的冲击下，几乎全军覆没。但是，也正是借助这一新的法学世界观，中国古代法学中的一些成分得以再生，如古代对官吏的选拔、监视、考核等“治吏”思想，演化成为近代中国式的权利分立与制衡思想的重要组成部分。孙中山先生将中国古代的考试制度、监视制度加以改造，以考试权、纠察权的形式，与西方传入的立法权、行政权、司法权并列，创立了独具中国特色的“五权宪法学说”，可以说是这方面的一个突出例证。此外，中国古代重视百姓利益的“民本”思想，在新的法学世界观中演化成为对公民权利保护的思想，大同理想中所包容的对法治之合理秩序的要求、中庸之道所蕴含的与法治相关的宽容理念、老实理念中所说明的与法治相关的诚信精神等，也都再生成为中国近现代法学中的有机组成部分。⒆在西方法学世界观传入中国的同时，系统兴隆的近代西方法律注释学也开始影响中国。这种法律注释学，不仅在规模和门类上远远超过了中国古代律注释学，即除了刑法注释学之外，还有宪法、行政法、民法、商法、诉讼法、冲突法等诸多领域的法律注释，而且其性质也发生了根本的变化，即中国古代的律注释学阐述的是封建地主阶级的世界观、法权要求和法制原那么，而近代法律注释学阐述的那么是资产阶级的法学世界观、法权要求和法制原那么。但是，如前所述，经过长期开展演变的中国古代律注释学，在注解法律条文和统治者的法律思想、法律政策方面，积累了丰富的知识和经历，经过与资产阶级法律注释学的联姻，很快就被溶入后者之中，成为近现代中国各个部门法学的有机组成部分，在清末以后出现的大批部门法著作中，我们很清楚地看到了这一点。西方近代法学确实立有一个重要的表现，就是形成了比拟系统完备的根底法学体系，其中最为重要的是法律哲学、法律史学、法律社会学和比拟法学。中国古代法学中的某些精华，如重视法律演变历史的传统〔二十五史中的刑法志部分就是一部相当完备的中国法制史〕，历代法律思想家如董仲舒、陆贾、贾谊、仲长统、崔寔、刘颂、陈子昂、韩愈、柳宗元、白居易、王安石等对法与道德、法与经济、法与政治、法与社会等问题的观点，以及他们对各朝代法制兴衰存亡的比拟分析^p等，至近代后，也通过法律哲学、法律史学、法律社会学和比拟法学等学科，溶入到了近现代中国法学之中。朱采真编《法学通论》〔1928年〕、刘世长著《中华新法治国论》〔19___年〕、吴之椿著《法治与民治》〔1946年〕、龚銊著《比拟法学概要》〔1947年〕、吴经熊著《法律哲学研究》〔1933年〕、王振先著《中国古代法理学》〔1925年〕、杨鸿烈著《中国法律兴隆史》〔1930年〕和《中国法律思想史》〔1936年〕以及瞿同祖著《中国法律与中国社会》〔1947年〕等等，都是以西方经历为根底、吸收中国古代法学要素、创立中国近代根底法学的奠基之作。此外，职业法学家阶层的出现和⒇大学法学院教育的普及，(21)也是中国古代法学中的某些要素得以再生的重要物质条件。中国古代法学上述要素的再生过程，其表现形式比拟复杂，大体说来，有如下几种情况：第一种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所承受，但这一观念的内容已发生了变化。比方，“孝”这一观念，在中国古代，既有要求子女对父母的孝养和父母对子女的慈祥这一代表人类天性的合理成分，又有附属于宗法伦理、等级社会以及“由孝及忠”等为封建统治秩序效劳的消极内容，甚至过分强调“愚孝”以及将不孝列入“十恶”大罪的扭曲事例。在近代资产阶级法学传入中国的过程中，“孝”观念在其消极内容遭受剧烈批判以后，其合理成分被继承了下来，成为中国近现代婚姻法学中的重要观念。其他如“法的公平如水”的观念以及上述“数罪并罚”的观念、“犯罪预防”的观念、“告乃坐”的观念、“死刑须复奏”的观念等，在剥离了封建的要素后，也都被吸收进了近现代法学之中。第二种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所吸收，该观念的主体部分也与西方近代法学有相通之处，但经过近代法学的改造，其内容和性质已得到扩张和升华。比方，“垂法而治”〔《商君书·壹言》〕、“以法为本”〔《韩非·饰邪》〕、“以法治国”〔《管子·明法》〕、“修法治、广政教、以霸诸候”〔《晏子春秋·内篇谏上》〕等由先秦思想家提出的“法治”思想，对中国古代法学的形成和开展具有重大影响，也是中国传统法学观念之一，无论从字面上还是从内容上看，它与近代西方的法治思想都确有相通之处。但是，被吸收进中国近代法学之中的法治观念，与中国古代的法治观念已有宏大的不同，即在中国近代法学中的法治观念的内涵已得到了扩张和升华：中国古代法治观念中的法是君主的法，而不是民众意志的表达；中国古代法治只约束臣民，对君主并无约束力；中国古代法治实现的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中国古代法治的最终目的是追求一个稳定与和谐的封建统治秩序，而不是保护公民的权利和自由。其他如中国古代“罪刑法定”的观念、“刑无等级”的观念、“罪刑相适应”的原那么等，虽然也都与近代西方法学有相通之处，被吸收进了中国近代法学之中，但其形式和内容都已得到了扩张和升华。第三种情况，中国古代法学中已有了兴隆的形式和内容，但没有一个科学的、抽象的专业术语来予以概括，经过近代西方法学中的专业术语这一载体，它们溶入中国近代法学之中，成为重要的原那么或学科。比方，上述在中国古代即已非常兴隆的法医学，在中国古代并不叫法医学，而是称为“洗冤集录”、“检验法”、“无冤录”等，只是在西学东渐，从____传入“法医学”一词后，国人在译著和专著中才开始使用“法医学”这一术语，并在吸收中国古代法医检验成果〔包括西方法医学的体系和内容〕的根底上，创始了中国近代的法医学学科。王佑、杨鸿通编译《法医学大全》〔1921年〕、刘兆霖编《法医学》〔1935年〕和张崇熙编《法医学》〔1936年〕等是该学科最早的成果。此外，法律史学、比拟法学以及“刑法总那么”、“刑法分那么”、“正当防卫”、“侵权行为”、“损害赔偿”、“继承”、“代理”、“时效”等学科和术语，都是近代以后才出现的，但其涵括的实际内容，在中国古代法学中也早已有了比拟充分的开展。第四种情况，某些法学用语在中国古代法学中已经存在，到近代以后也被原封不动地使用，但其内容已有了本质性的变化。比方，“法学”这一用语，在中国南齐时就已出现，但当时主要表示研究注解“律”的学问，与“律学”一词几乎一样。近代以后，尽管汉语“法学”一词仍被保存在法学体系中，并且成为一个核心的概念，但其内涵与古代汉语“法学”一词已有重大区别，它所表示的已是经____传入的西方法学〔即法律科学，LegalSciences，ScienceduDroit,Rechtswissenschaft〕的内容了，在理论根底、包含范围、价值取向和研究重心等各个方面都与中国古代“法学”一词所表达的内容有重大区别。(22)又如，“民事”一词，一方面在外延上相当广泛，横跨行政法、经济法和民法等法域，另一方面在内涵上又比拟狭窄，因为它未能涵括亲族关系和婚姻家庭关系等领域。(23)因此，中国近现代法学虽然吸收了“民事”这一法律用语，但其内容已有了相当大的变化。此外，“监护”一词的情况也与“法学”、“民事”等相类似。(24)第五种情况，某些概念和术语在中国古代法学中即已存在，但并不表达一个专有领域、社会现象和事物，而是分别表达两种事物，被吸收进中国近代法学当中之后，才成为一个固定的表达同一社会现象或同一事物的专业名词。这方面突出的例子就是“法律”一词。众所周知，中国古代尽管早在春秋战国时代就已出现了“法律”一词，但当时的“法律”一词表达的不是一个事物，而是分别表达“法”和“律”两种社会标准。如“夫法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。……法律政令者，吏民规矩绳墨也。”(25)这里的“法”，主要是指“法那么”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指国家的法典，晋以后那么主要指刑事标准。《史记·李斯列传》曰：“明法度，定律令，皆以始皇起。”前述1975年出土的秦律竹简中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等语。可见，中国古代虽有法律连用的情况，但实际上表达的是“法”和“律”两种对象。至近代，经过日文汉字“法律”一词的加工改造，汉语“法律”才具有了近代的精神，成为与英语Law、法语Droit、德语Recht等词组对应的只表达一种对象，即被提升为国家意志的社会上每个成员都必须遵守的社会标准的专用名词。第六种情况，某些原那么和术语在中国古代即已存在，其本质性含义至近代也没有大的变化，但当其溶入近代法学当中之后，就成为近代法学的有机组成部分而发挥了重要的作用。“契约”、“债”、“诉讼”、“类推”、“成心”、“过失”、“自首”、“老幼废疾犯罪减免”、“累犯加重”、“诬告反坐”等，就属于这种情况。第七种情况，在中国古代法学中已经相当兴隆的方法、技术、手段，如律注释学方法、比拟研究方法、文献典籍与出土文物互校考证的方法等，至近代根本上都被法学所吸收，并在近代科学技术的支持、改造之下进一步获得开展，成为中国近现代法学的重要方法之一。三从上述中国古代法学的死亡与再生，即近代化的过程中可以看出，它具有一些明显区别于其他主要国家的特征：第一，中国法学近代化受到了西方法学的强烈冲击，是在西方法学的逐步浸透、影响下进展的。中国近代法学无论在世界观，还是在框架构造体系、根本制度、主要原那么和重要概念术语方面，都曾广泛地、大量地吸收、借鉴了西方法学的成果。比方，中国早期出版的涉及法学世界观的法理学作品，如前述孟德斯鸠的《法意》、陈敬第编译的《法学通论》〔1907年〕、织田万的《法学通论》〔刘崇佑译，1907年〕、熊元翰编译的《法学通论》〔19___年〕、王国维译述《法学通论》〔19___年〕等，以及各种部门法作品，几乎都是译自或编译自西方〔包括____〕。当然，对于这个问题还需要进一步深化细致的详细的实证研究。(27)第二，与上一点相连，中国法学近代化与中国近代留学生的活动严密相关。据郝铁川博士的统计，近代中国赴欧美及____学习法律的留学生共有4500余人。他们回国以后，不管是与当时统治阶级站在同一立场上、在政府中出任要职的“正统派”〔如留美____、后任北洋政府司法部长和南京国民政府外交部长的王宠惠等〕，与统治阶级的立场根本保持一致、但对政府政策持批判态度的“同质批判派”〔如以杨度等为首的“宪政讲习会”、以张君劢等为首“政闻社”、以汤化龙等为首的“宪政筹备会”等〕，还是站在当时政府的对立面主张____或改革的“异质批判派”〔如胡汉民、汪精卫、宋教仁、廖仲凯、张澜、沈钧儒、____等〕，都在中国近代的立法、司法、法律教育和法学研究等各个方面作出了重大奉献。在一定意义上甚至可以说，中国法学近代化的主体就是近代法学留学生。(28)这是中国法学近代化区别于欧美、接近于____〔但也有一些细微区别，如____不仅是留学生，而且外国专家也在法学近代化中占据着重要地位〕的重要特点。第三，中国法学近代化和现代化的界限非常模糊，即中国法学近代化在近代〔鸦片战争至“五四”运动〕时期并没有完成，而是在进入现代〔民国〕时期以后才根本上〔形式上〕完成的〔在一定意义上甚至可以说，本质意义上的中国法学近代化还是我们目前所面临的任务之一〕。这一特点，也与中国近代社会的实际状况，即清王朝的统治一直延续至20世纪初叶，封建的经济与政治力量的顽强抵抗，民族资产阶级以及以其为代表的中国民族资本商品经济的弱小，帝国列强的压迫和掠夺，法律近代化道路的坎坷不平等相联络的。因此，在一般意义上可以认为，中国法学的近代化与现代化实际上是一回事。第四，在中国法学近代化的过程中，虽形成了一个职业的法学家阶层，但没有出现世界的法学家，也没有形成在世界上独树一帜的法学流派。象近代法国的孟德斯鸠、卢梭以及以其为代表的自然法学派，英国的边沁、奥斯汀以及以其为代表的分析^p实证法学，近代德国及以其为代表的社会学法学，近代____的穗积陈重以及以其为代表的法律进化论学派，中国一个也没有。即使是中国近代最伟大的法学家、法律改革家沈家本，其影响也仅仅止于国内。出现这种现象的原因当然是多方面的，需要作出专门的研究，但中国经济、政治以及法律近代化的追随性〔派生性〕，中国自古以来法律始终未获得职业化的地位，历史赋予20世纪中国的使命主要是____，(29)等等，无疑是主要的原因。第五，中国近代法学具有超前的性质〔与法律的近代化相比〕。由于中国在近代是一个后进的国家，由于法学近代化与现代化的同时穿插进展，由于历轻视法律的传统的影响，也由于中国法学近代化的最初动力主要来自西方，因此一方面，中国近代法律开展举步维艰，速度缓慢，另一方面，又由于西方法和法学几乎是同时涌入，所以，在英、法、德等国出现的在经过假设干时间法律完成近代化之后才自然出现的法学近代化的过程，在中国并未出现，中国近代法学体系与近代法律体系几乎是同时完成的。以商法学体系为例，中国近代比拟齐全的商法性法典，如《公司法》、《票据法》、《海商法》、《交易所法》、《保险法》等，均于1929年公布施行〔当然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作〕。然而，关于商法研究〔包括编译〕的著作，那么早在20世纪初叶就已经陆续面世。中国第一本公司法著作〔《商法会社法》，陈时夏编译〕，第一本海商法著作〔《商法海商》，陈鸿慈编译〕，均于1907年面世。第一本票据法著作〔《票据法研究》，银行周报社编，上海，1922年〕，第一本交易所法著作〔《交易所法释义》，郑爰诹编，上海，1930年〕，以及第一本保险法著作〔《保险法纲要》，赵琛著，上海，1929年〕，也几乎都在相关的立法之前或同时出版。这种法学的超前性，既是中国社会近代化的特殊性的产物，也是派生性国家法学近代化的超前性的生动表达。第六，中国法学近代化与西方原生性国家相比，具有明显的反传统性质。换言之，中国近代法学虽在一定程度上继承了中国古代法学的遗产，但这种继承，比起英、法、德等国来，无论在数量上还是在质量上都要弱得多。打个不太恰当的比喻，假设说英、法、德等国的近代法学中，有百分之七十的内容是在继承本国历法学遗产的根底上的创新，那么，中国近代法学中，古代法学的遗产可能百分之二十都不到〔本文重点阐述的中国古代法学的“死亡”，也是从这个意义上说的〕。这一特点，一方面说明了世界各国法学近代化道路的丰富多样性，但同时也证明了法学近代化是法学自身开展之必然结果这一规律的普遍性。第七，中国近代法学在中国近代社会科学体系中一直处于落后的地位。比方，在史学界，罗振玉、王国维、郭沫假设、陈寅恪等人的成果，曾为中国近〔现〕代历史学赢得了出色的声誉。在哲学界和文学界，也分别有胡适、冯友兰等人的作品，以及鲁迅、巴金、茅盾、老舍等人的经典作品面世。而法学界，虽然民国时期也有5500余种法律著作出版，但经典作品不多。这一特点主要由中国近代社会的开展状况所决定：商品经济的不兴隆，只有刑法学而无民法学，以及法律虚无的横行，使中国近代法学“先天缺乏”；近代以后中国社会的多灾多难，法律开展的坎坷曲折，又使中国近代法学的开展“后天失调”。上述对中国法学近代化的特点的阐述，当然还是浅薄的、粗线条的，但从中已可以大概看出中国法学近代化的性质和相貌，也可以使我们多少明白中国法学的近代化实际上并没有充分实现，许多困难的问题事实上正是由中国当代法学工作者继续探究、解决。*华东政法学院教授。①古代希腊、罗马自不待言，即使像古代埃及和古代巴比伦这种后来中断了开展的法系，也对中亚地区及希腊、罗马的法和法学产生了影响。详见J.H.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,pp.49～50,p.92.1928;由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第7、第33页。②当然，对“涅槃”一词的含义，中各教派的解释也不一致。“彻底死亡”是小乘的解释，见任继愈主编：《宗教词典》，上海辞书出版社1981年版，第900页。③如高恒先生在《论“引经决狱”》〔载高恒著《秦汉法制论考》，厦门大学出版社1994年版〕中，将符合封建正统思想即儒家思想的法律观念表现为：“君亲无将，将而诛焉”、“亲亲得相首匿”、“恶恶止其身”、“以功覆过”、“原心定罪”。俞荣根先生在《儒家法思想通论》〔广西人民出版社1992年版，第13页以下〕中，将中国民族传统法心理归结为“权即法”、“法即刑”、“贱诉讼”、“重调解”、“轻权利”、“有罪推定”、“重预防”等七个方面。笔者认为，这两位先生表述的内容也可以视为一种中国古代法或法学的世界观。④____：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1995年版，第79页。⑤《晋书·刑法志》⑥纪昀编：《四库全书总目提要》按语。⑦参阅何敏：《清代私家释律及其方法》，《法学研究》1992年第2期。⑧当然，中国古代法学〔律学〕的研究方法也有缺陷，如容易将动态的法律运作视为静态的律文注释，以法律解释替代对法的精神的探究等。⑨指在殴人及殴人致伤的情况下，以后果可能呈现的期限，规定危害结果的验证期，依验证期内出现的重的结果，确认重的后果与危害行为的因果关系，并由此断定犯罪性质的制度。详细请参阅钱大群、夏锦文：《唐律与现行刑法比拟论》，江苏人民出版社1991年版，第148页。⑩指宋代对父母双亡之孤幼子女的财产实行托管的制度，参阅张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年版，第283页。⑾一种依法约束牙人〔中介人〕、严禁讹诈商贾的制度。参阅前引⑩，张晋藩书，第298页。⑿如在《礼记》一书中，已有了关于损伤检验的记载，1975年出土的秦简《封诊式》那么对法医检验有了进一步的规定。参阅贾静涛文，群众出版社1984年版，第2、10页。⒀如不合理的检验体制〔只准官吏进展，不准医生参与〕、不合理的检验规定〔不准解剖尸体〕以及解剖学、化学、药理学、组织学等自然科学的落后，等等。⒁前引⑿，贾静涛书，第70、171页。⒂如在《墨子》、《荀子》等作品中，就已对法、礼、君、罪等词作出理解释和定义。⒃《唐律疏议》中还有许多概念，如妻、妾、媵、奴、婢、嫡、庶、良、贱、部曲以及谋大逆、恶逆、不孝、大不敬等，完全是为中国封建____社会所效劳的，带有该社会的鲜明特点，随着中国封建社会的解体，这些概念也都失去了生存的价值。⒄思达木蘖〔R.Stammler,1856～1938〕，现译施塔姆勒，德国法学家，新康德法哲学的代表之一。⒅拿特布尔〔GustavRadbruch,1878～1949〕，现译拉德勃鲁赫，德国法学家，新自然法学派的代表之一。⒆谢晖：《法治保守思潮评析》，《法学研究》1997年第6期。⒇近代从海外留学回国的王宠惠、杨兆龙、倪征〔日+奥〕、钱端升、吴经熊、梅汝璈、盛振为、卢峻、丘日庆、张志让、郑兆璜、赵理海、韩德培、孙晓楼、沈钧懦、黄尊三、潘念之、蔡枢衡、程树德、张友渔、王世杰、崖、端木正、周鲠生、卢干东、李浩培、周枬、周子亚、龚祥瑞等，就是这一职业法学家阶层中的姣姣者。参阅郝铁川：《中国近代法学留学生与法制近代化》，《法学研究》1997年第6期。〔21〕从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂的在校生达12282名。见汤能松等：《探究的轨迹——中国法学教育开展史略》，法律出版社1995年版，第120页以下。〔22〕参阅何勤华：《汉语“法学”一词的起及其流变》，《中国社会科学》1996年第6期。〔23〕李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第2页。〔24〕在中国古代，“监护”一词主要是指督察下级官吏的行为。《史记·陈丞相世家》：“是日乃拜〔陈〕平为都尉……。诸将尽讙，曰：‘大王一旦得楚之亡卒，未知其上下，而即与同载，反使监护军长者！’”〔25〕《管子·七臣七主》。〔26〕睡虎地秦墓竹简整理小组编写：《睡虎地秦暮竹简》，文物出版社1978年版，第15页。〔27〕李贵连先生的《二十世纪初期的中国法学》〔《中外法学》1997年第2、5期〕和上述何勤华的《汉语“法学”一词的起及其流变》，可以说是这方面研究的初步成果。郝铁川的《论近代中国对大陆法系的选择》〔载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》〔二〕，南京师范大学出版社1996年版〕和王立民的《论清末德国法对中国近代法制形成的影响》〔《学术季刊》1996年第2期〕，也是这种努力的成果。〔28〕前引⒇，郝铁川文。〔29〕段秋关教授在“20世纪中国法学的回忆与前瞻”研讨会上认为，20世纪的中国主要忙于____，*旧制度，建立新社会，所以出了许多的____家、政治家，但却没有法学家。中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点考虑【以下为赠送相关文档】精选演讲稿阅读法学形态考——“中国古代无法学论”质疑演讲范文法学形态，是法学理论研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的根本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些讨论。一中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。中国、____和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比拟兴隆、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细阐述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的开展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，详细表现为“法理讨论，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，____学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上〔这是次要的〕，尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中那么无正义的位置，而“分开了围绕正义而展开的上述诸问题〔即关于法的本质和法的价值等——引者〕讨论的法律学术，不应该称之为法学。”⑤笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代确实存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾到达古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在构造体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完好性、原那么内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难承受。对后者而言，现代意义上的法学确实是近代才经由____从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进展了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后互相容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的详细运用，以及礼与刑、法与道的互相关系等，完全无视对公民个____利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者承受中国古代存在法学且比拟兴隆的结论。那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学开展中的部分真理，因此没有可以得出一个比拟完好的概念，说出为大家都能承受的道理。法学首先是一个历史的概念，它是在不断开展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心开展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级____以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想〔或法的精神〕表达在其中，必然要对法的起、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进展注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因此显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。假设不成认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学开展的客观规律。法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为假设干层次的，有低级开展程度的法学形态，也有中级、高级开展程度的法学形态。比方，罗马法学，尽管在古代世界是最为兴隆、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比拟简陋、比拟原始，比拟落后了。所以，在没有对上述问题作出周密的分析^p之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、浅薄的认识，也无法正确答复大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的开展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确答复中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其开展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。二按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析^p阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、构造、条理、组织、轮廓、方法、惯例、详细表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中，“事物的详细表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。理解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析^p法学的形态具有重要意义。详细言之，我们认为，法学形态，是指法学的详细表现形式，或法学之内部构造的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法根底，世界观〔指导思想〕或理论根底〔法哲学，即对法的本质、价值、起、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述〕，研究内容〔法律主体、法律关系、法律标准等〕，法的体系，原那么，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧上述分析^p，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：第一，在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些那么是必备要素，如法学世界观〔理论根底、法哲学〕、法条注释学、法学研究作品〔著作、论文〕等，只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，那么不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是说明该国、该地区的法学的兴隆和完好程度，而不涉及有否之问题。但这并不是说，一般要素是不重要的，因为正是由于有这些一般要素的差异的存在，才使世界各国的法学开展呈现出先进与落后、兴隆与简陋、完好与残缺等千姿百态的场面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学开展交响乐；第二，我们以前经常说的，法学就是关于法的学问，其使命是为了帮助法的制定和施行，因此，但凡历史上产生过法的国家或民族，都存在过法学这种观点是不对的，至少是不准确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系，光有法律未必一定能产生法学，只有具备了那些必备的形态要素，才能认为已形成了法学；第三，法律思想不等于法学，法哲学也不等于法学，它们都只是法学的一个形态要素，一个组成部分。在有法律存在的场合，可能有法律思想，或法哲学，但未必就开展起了法学；第四，由于法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，决不仅仅是一种单调的、固定的形式。比方，有的法学形态，其法哲学可能非常兴隆，但其法条注释并不严谨、细密；有的法学形态，其法律注释学非常兴隆，但其法哲学可能非常贫乏；也有的法学形态，其私法部分的规定和解释可能很系统，但在公法方面没有什么成就，等等；第五，由于决定法学的形态的最终要素是该社会的消费方式以及相对应的文化类型，而在世界历史上又存在着多种不同的消费方式和文化类型，因此，在世界历史上就可能存在着多种法学形态。八十年代初，我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论，提出了诸多见解，如三分说、五分说、七分说，等等。⑨这里，“体系”一词，按现代汉语辞典的解释，是指：“假设干有关事物或某些意识互相联络而构成的一个整体。”在英文中，“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的，其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系，一般是指法学的部门法学分科的问题，是法学学科的内部构造，即法学的各个分支学科“互相关联而又互相区别的系统”。⑩法学形态理论与法学体系理论相近，在表现法学的内部构造、组成部分方面具有一样点。但两者也有明显区别，概括言之，法学形态的外延比法学体系的要宽，后者主要侧重于其内部构成，尤其是各个部门法学分支学科的比例、开展与状况的分析^p，而前者除了这些内容之外，还要分析^p研究其赖以存在的经济根底和立法根底，其所运用的方法论，表示其开展程度的原那么和概念的运用情况，其据以存在的法学教育状态，法学主体即法学家阶层的状况，以及法学的学术研究气氛、最终价值目的等。在内涵方面，法学体系根本上是静止的、平面的，即法学体系是在法学开展到一定的阶段，形成为一个系统以后，再来分析^p其各个组成分支学科的合理性，以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体，更好地开展。而法学形态那么注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的开展变化上面，着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与开展方面〔当然，也包括法学构造的进一步完善方面〕，因此，法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及开展规律的两个互相联络又互相区别的方面。笔者提出法学形态的问题，并不是玩弄概念游戏，而是试图在研究法学的构造与开展规律方面搞得更加细致一点，挖掘得更为深化一些。尤其是如同下面阐述所说明的那样，在分析^p古代社会有否法学存在这一点上，法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为，在古代社会，其法学不管如何兴隆，几乎都只存在一个部门法学，或是刑法学，或是民〔私〕法学，用法学体系的理论去分析^p，可以说是无从着手的。三那么，根据上述法学形态的理论，世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢？让我们先来看看除中国之外的其他三大文明古国埃及、巴比伦和印度吧。埃及是人类最早进入文明的地区，早在公元前4241年就创造了先进的历法〔将一年分为三季12个月365天〕。⑾与此同时，根据确实的史料，大约在公元前4000年埃及就创立了法律制度。⑿根据当时埃及的法律〔包括习惯法〕的规定，国王是全国最高的统治者，每一块土地都属于国王，每一个臣民也属于国王，所有的法律与司法程序也都自他而出。⒀国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前3200年登位)。⒁据现存资料分析^p，埃及已制定和公布过一些成文法〔国王立法〕，当时，法典〔Codes〕被安置在法庭当中法官前面的木牌上，供法官当场适用。非常遗憾的是，由于岁月的流逝，这些法典本身都已全部佚失，这对世界法律史来说，无疑是一个非常宏大的损失。⒂当时，在埃及，司法与一般的行政的界限也不清楚。大约在古王国时期〔公元前2780～2680年〕，在中央政府的法院之下，分设了六个大的地区法院，它们都由国王的大法官〔chiefjudge〕领导，而在里面工作的法官那么同时兼任着地区的行政官员，并且还都是高级僧侣。进入中王国时期〔公元前2050～1880年〕，这种分设六大地区法院的组织形式开始消失，而至新王国时期〔公元前1584～1071年〕，法院组织的变动就更加频繁。尽管如此，直到新王国时期，大法官的职位一直没有被取消。⒃作为国王的代表，他在国王的宫殿里主持日常的开庭事务。到目前为止，我们还没有开掘到古代埃及法庭开庭审理案件时的起诉状和辩护状等史料，但已经占有了当时法庭上的一些原始记录。这些用古埃及文字书写在纸莎草纸上的法庭记录，是世界上到目前为止所发现的最古老的法庭记录，其年代大约是公元前2500年。⒄然而，根据已发现的史料分析^p，在埃及，“尚未出现过关于法律的论文，而且它们也不可能存在。”⒅公元前525年，埃及被波斯征服，前332年，又被马其顿占领，前168年，埃及沦为罗马的附属国。这样，埃及奴隶制法的独立开展也就中断了。根据以上对埃及法律制度的分析^p，我们可以认为在埃及，虽然公布过国王的法典，形成了一定的法院组织体系，司法审讯活动也很活泼，但没有可以产生法学。⒆以巴比伦地区，很早就出现了成文法典。公元前2100年前后，乌尔第三王朝的创始人乌尔纳姆〔Ur—Namma,前2113～2096年在位〕就公布了《乌尔纳姆法典》。随后的伊新和拉尔萨等王朝，又公布了《苏美尔法典》、《苏美尔亲属法》、《李必特·伊丝达法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比伦第六代国王汉穆拉比〔Hammurapi,?～公元前1750〕公布的《汉穆拉比法典》，那么使巴比伦地区的立法到达最高的程度。从《汉穆拉比法典》的内容来分析^p，当时已存在比拟原始的法哲学理论，如在该法典序言中，强调了君权神授，提出公布法典的目的在于“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人”，⒇国王的任务之一是“使公正发扬，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律条文中，主张赡养生病之前妻终身的人道立场。(22)在结语中，又反复强调汉穆拉比的法律是正义的表达，他的司法判决和裁定是“公正之道”，等等。(23)同时，《汉穆拉比法典》的整个内容，虽然是习惯法的简单汇编，但从其分为序言、正文和结语之三大部分的构造，从其条文按诉讼程序、盗窃、军人份地、租佃关系、雇佣关系、商业高利贷关系、债、婚姻家庭、遗产继承、奴隶买卖等有条理的排列来看，当时的立法技术也已到达一定程度。然而，虽然法哲学和立法技术都是法学形态的构成要素，但由于汉穆拉比创立的巴比伦王朝很快就被喀西特人____〔公元前1741年〕，巴比伦法的开展迅速中断，因此，零星的法哲学思想和立法技术没有可以导致法学的产生。到目前为止，虽然在《汉穆拉比法典》之外，我们还发现了一批巴比伦地区的官方文书和私人书信，(24)但无论是在考古开掘还是在现存文献的研究中，都未发如今巴比伦已出现法学的证据。印度的情况与上述两个国家稍有不同。古代印度是一个宗教国家，其法律是在印度婆罗门教〔公元前七世纪〕、〔前六世纪〕和〔公元四世纪〕的产生演变过程中开展起来的。因此，一些具有法律约束力的文献，如婆罗门教时代的《吠陀》、《法经》，时代的《律藏》以及婆罗门教、的经典《摩奴法典》〔约公元前二世纪至公元二世纪〕等，本身就是宗教教律。附带说一句，尽管国内有些学者否认《摩奴法典》具有法典性质，但鉴于古代社会宗教教义兼法典的情况很普遍，如法的根本渊是《圣经》、伊斯兰法的根本渊是《____》等等，将《摩奴法典》视为古代印度的根本法典也是可以的。除《摩奴法典》、《法经》等法律和宗教合二为一的文献之外，在古代印度，也存在着一批由世俗的国王制定的法令。这些法令在孔雀王朝时期〔公无前324～前187年〕还曾上升为当时印度的主要法律渊。此外，传说孔雀王朝的创始人旃陀罗笈多〔Chandragupta,约公元前324～300年在位〕的大臣乔底利耶〔Kautiliya,生活时代约前300年〕所著的《政事论》也被当时国家视为法典。(25)所以，认为古代印度没有由国家发布的成文立法的见解(26)也是不正确的。除了法典和法令外，在古代印度也出现了法律思想、法哲学。____学者白井骏在《古代印度的刑法思想》〔白顺社1985年版〕一书中，对以犯罪、刑罚和刑事诉讼为核心的古代印度的法律思想作了系统的研究。但是，如前所述，法哲学和法律思想与法学并不是一回事，它们只是法学形态的构成要素。从目前所发现的古代印度留下来的历史文献来看，尚未发现一部法学论著。因此，在没有新的考古发现之前，认定古代印度不存在法学大概是不会错的。在古代希腊，由于城邦制度繁荣的时间太短，各个城邦之间经常发生战争，立法也未能充分兴隆等原因，因此，在希腊只是产生了比拟兴隆的法哲学和法律思想，尽管这些思想为罗马法学的诞生奠定了理论根底，尽管柏拉图的《法律篇》〔theLaon,1407～1481〕的《土地法论》，福特斯库〔SirJohnFortescue,活泼时期为十五世纪中叶〕的《英国法赞美论》，爱德华·科克〔EdonUniversitypress,1922。⒄JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.p.32。⒅Ibid,13。⒆据美国学者威格摩尔的表达，在古代埃及，曾出现过法哲学思想，如关于司法正义的观点等。见JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.pp.13～17。⒇《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社1982年版，第18页。(21)同前引⒇书，第20页。(22)同前引⒇书，第35页。(23)____学者平野秩夫于1969～1970年间，在名古屋大学的《法政论集》第45～50卷上曾连载发表了《上古东方法哲学史觉书》一文，内中比拟详细地阐述了古代埃及和巴比伦和法哲学思想。这是笔者所见到的中日学术界至今所发表的唯一的一篇关于古代东方法哲学的论著。(24)B.H.狄雅可夫、H.M.尼科尔斯基编、日知译：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材编审处1954年发行，第83页。(25)林榕年主编：《外国法制史新编》第121页，群众出版社1994年版。(26)参见前引⒂古棣、周英书，第378页。(27)关于古代希腊没有产生法学的原因，详细请参阅何勤华：《西方法学史》第1章，中国政法大学出版社1996年版。(28)同上书，第2章第1节。(29)关于中世纪英国法学的详细情况，请参阅上引书，第6章。(30)参阅上引书，第3章第3节；[美]伯尔曼〔H.J.Berman〕著、贺卫方等译：《法律与____——西方法律传统的形成》第4、5、6章，中国大百科全书出版社1993年版。(31)关于伊斯兰法学研究的详细情况，请参阅高鸿钧：《伊斯兰法及主要流派》，《外国法译评》1996年第1期；吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版。(32)在古代和中世纪，存在法学的国家还有____。因为在中世纪____，已经存在比拟系统的法典〔如701年的《大宝律令》、7___年的《养老律令》以及1232年的《御成败式目》等〕，有法典注释学〔其代表作是九世纪面世的《令义解》、《令集解》以及十三世纪以后出现的各种关于《御成败式目》的注释书〕，也有法哲学——以中国儒家思想为核心的律学世界观。因此，虽然____古代没有出现“法学”之名，但已存在“法学”之实。(33)《史记·秦始皇本纪》。(34)《管子》卷一：《____第一·经言一》。(35)关于中国古代民事刑法化的详细阐述，请参阅前引④张中秋书，第85页以下。(36)当然，中国古代法律注释学中也有许多关于正确适用法律条文、正确定罪量刑及防止出现冤假错案的阐述和技术，但可惜的是，由于中国古代的特殊国情，上述这些内容，都被包摄在法律的刑事镇压的工具属性之中了。(37)张耕主编：《中国政法教育的历史开展》，吉林人民出版社1995年版，第23页。(38)这一点，张伟仁先生在《清代的法学教育》〔载____大学《法学论丛》第18卷第1、2号，1988年〕中有很好的阐述，请参阅。(39)这方面，我们已经做了一些努力，如出版了陈兴良的《刑法哲学》〔中国政法大学出版社1992年〕、徐国栋的《民法根本原那么解释》〔同上出版社1992年〕、王利明的《侵权行为法归责原那么研究》〔同上出版社1992年〕以及梁慧星的《民法解释学》〔同上出版社1995年〕等。此外，最近李锡鹤的《论民法精神》〔载《法学》1996年第7期〕一文，也在这方面作出了可贵的努力。法学形态考——“中国古代无法学论”质疑法学形态考——“中国古代无法学论”质疑/法学形态，是研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的根本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些讨论。一中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。中国、____和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比拟兴隆、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细阐述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的开展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，详细表现为“法理讨论，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，____学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上〔这是次要的〕，尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中那么无正义的位置，而“分开了围绕正义而展开的上述诸问题〔即关于法的本质和法的价值等——引者〕讨论的法律学术，不应该称之为法学。”⑤笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代确实存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾到达古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在构造体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完好性、原那么内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难承受。对后者而言，现代意义上的法学确实是近代才经由____从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进展了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后互相容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的详细运用，以及礼与刑、法与道的互相关系等，完全无视对公民个____利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者承受中国古代存在法学且比拟兴隆的结论。那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学开展中的部分真理，因此没有可以得出一个比拟完好的概念，说出为大家都能承受的道理。法学首先是一个历史的概念，它是在不断开展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心开展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级____以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想〔或法的精神〕表达在其中，必然要对法的起、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进展注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因此显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。假设不成认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学开展的客观规律。法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为假设干层次的，有低级开展程度的法学形态，也有中级、高级开展程度的法学形态。比方，罗马法学，尽管在古代世界是最为兴隆、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比拟简陋、比拟原始，比拟落后了。所以，在没有对上述问题作出周密的分析^p之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、浅薄的认识，也无法正确答复大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的开展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确答复中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其开展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。二按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析^p阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、构造、条理、组织、轮廓、方法、惯例、详细表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中，“事物的详细表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。理解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析^p法学的形态具有重要意义。详细言之，我们认为，法学形态，是指法学的详细表现形式，或法学之内部构造的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法根底，世界观〔指导思想〕或理论根底〔法哲学，即对法的本质、价值、起、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述〕，研究内容〔法律主体、法律关系、法律标准等〕，法的体系，原那么，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧上述分析^p，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：第一，在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些那么是必备要素，如法学世界观〔理论根底、法哲学〕、法条注释学、法学研究作品〔著作、论文〕等，只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，那么不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是说明该国、该地区的法学的兴隆和完好程度，而不涉及有否之问题。但这并不是说，一般要素是不重要的，因为正是由于有这些一般要素的差异的存在，才使世界各国的法学开展呈现出先进与落后、兴隆与简陋、完好与残缺等千姿百态的场面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学开展交响乐；第二，我们以前经常说的，法学就是关于法的学问，其使命是为了帮助法的制定和施行，因此，但凡历史上产生过法的国家或民族，都存在过法学这种观点是不对的，至少是不准确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系，光有法律未必一定能产生法学，只有具备了那些必备的形态要素，才能认为已形成了法学；第三，法律思想不等于法学，法哲学也不等于法学，它们都只是法学的一个形态要素，一个组成部分。在有法律存在的场合，可能有法律思想，或法哲学，但未必就开展起了法学；第四，由于法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，决不仅仅是一种单调的、固定的形式。比方，有的法学形态，其法哲学可能非常兴隆，但其法条注释并不严谨、细密；有的法学形态，其法律注释学非常兴隆，但其法哲学可能非常贫乏；也有的法学形态，其私法部分的规定和解释可能很系统，但在公法方面没有什么成就，等等；第五，由于决定法学的形态的最终要素是该社会的消费方式以及相对应的文化类型，而在世界历史上又存在着多种不同的消费方式和文化类型，因此，在世界历史上就可能存在着多种法学形态。八十年代初，我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论，提出了诸多见解，如三分说、五分说、七分说，等等。⑨这里，“体系”一词，按现代汉语辞典的解释，是指：“假设干有关事物或某些意识互相联络而构成的一个整体。”在英文中，“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的，其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系，一般是指法学的部门法学分科的问题，是法学学科的内部构造，即法学的各个分支学科“互相关联而又互相区别的系统”。⑩法学形态理论与法学体系理论相近，在表现法学的内部构造、组成部分方面具有一样点。但两者也有明显区别，概括言之，法学形态的外延比法学体系的要宽，后者主要侧重于其内部构成，尤其是各个部门法学分支学科的比例、开展与状况的分析^p，而前者除了这些内容之外，还要分析^p研究其赖以存在的经济根底和立法根底，其所运用的方法论，表示其开展程度的原那么和概念的运用情况，其据以存在的法学教育状态，法学主体即法学家阶层的状况，以及法学的学术研究气氛、最终价值目的等。在内涵方面，法学体系根本上是静止的、平面的，即法学体系是在法学开展到一定的阶段，形成为一个系统以后，再来分析^p其各个组成分支学科的合理性，以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体，更好地开展。而法学形态那么注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的开展变化上面，着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与开展方面〔当然，也包括法学构造的进一步完善方面〕，因此，法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及开展规律的两个互相联络又互相区别的方面。笔者提出法学形态的问题，并不是玩弄概念游戏，而是试图在研究法学的构造与开展规律方面搞得更加细致一点，挖掘得更为深化一些。尤其是如同下面阐述所说明的那样，在分析^p古代社会有否法学存在这一点上，法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为，在古代社会，其法学不管如何兴隆，几乎都只存在一个部门法学，或是学，或是民〔私〕法学，用法学体系的理论去分析^p，可以说是无从着手的。三那么，根据上述法学形态的理论，世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢？让我们先来看看除中国之外的其他三大文明古国埃及、巴比伦和印度吧。埃及是人类最早进入文明的地区，早在公元前4241年就创造了先进的历法〔将一年分为三季12个月365天〕。⑾与此同时，根据确实的史料，大约在公元前4000年埃及就创立了法律制度。⑿根据当时埃及的法律〔包括习惯法〕的规定，国王是全国最高的统治者，每一块土地都属于国王，每一个臣民也属于国王，所有的法律与司法程序也都自他而出。⒀国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前3200年登位)。⒁据现存资料分析^p，埃及已制定和公布过一些成文法〔国王立法〕，当时，法典〔Codes〕被安置在法庭当中法官前面的木牌上，供法官当场适用。非常遗憾的是，由于岁月的流逝，这些法典本身都已全部佚失，这对世界法律史来说，无疑是一个非常宏大的损失。⒂当时，在埃及，司法与一般的行政的界限也不清楚。大约在古王国时期〔公元前2780～2680年〕，在中央政府的法院之下，