《法学变革论》演讲范文

第206页共206页《法学变革论》演讲范文《法学变革论》演讲范文。序自党的十一届三中全会后的10年，变革传统法学的呼声越来越强烈。50年代从苏联学来的理论框架已难以继续延用了。终究有哪些观点与体系要变革？怎么变革？诸如此类的问题，尚不十清楚确。西南政法学院的几位中青年法学研究工作者写作了《法学变革论》一书，提出了自己的新看法，这确实是很必要的，值得推荐。我觉得，就整体而言，我国法学的现状是不能令人满意的。从中华人民共和国成立后，法学界面临的任务是要建立一个与我国传统根本不同的法学，而当时的国内、国际条件，决定了只学习苏联；1957年后，左倾思潮覆盖的20年时间里，法律虚无又窒息着法学的开展。所以，要真正建立具有中国特色的社会法学新体系，实际上是近10年来的事情。复杂的研究对象和人为的干扰，我国法学研究还处在变革的起步阶段。如今所要变革的，仅仅是50年代初期从苏联照搬过来的那一套明显过时的内容及其衍生物。所以，从这个意义上讲，可以把这本《法学变革论》看作是建立我们自己的法学的一种有益尝试。至于本书的内容、观点等等，我想还是留给读者评说。我认为，在探究如何建立适宜当代情况的法学理论体系问题上，应当认真贯彻"百花齐放，百家争鸣"的方针，尤其应当积极鼓励中青年研究工作者的努力和创造。事实上，中国法学的将来是属于他们的。有鉴于此，我快乐地在本书出版时，聊缀数言，以表欢欣之意。是为序。陈守一1988年11月于北大燕东园导言我们正处于一个改革的时代。法学的变革，也已是我国法学开展行程中不可防止的大趋势。法学幼稚！法学落后！这已不单是有识之士的大声疾呼。越来越多的人愈益深切地感受到了幼稚，赢弱的法学对中国"第二次____"的心余力拙，更加强烈地意识到了落后、陈旧的法学同有方案商品经济、民主政治及现代法治的深沉冲突。假设以我们所处的这个跨世纪的时代作参照，传统法学就更显得落伍了。且不说世界科技____的挑战，国际经济、技术开展形势的迫促，国内外自然科学和其它人文、社会科学开展态势的比较，仅就传统法学的理论力量而言，便已明显地表现出它的衰竭。面对社会关系的新格局、社会秩序的新构建、社会利益层面的新调控、社会矛盾的新动向，传统法学显得左支右绌、捉襟见肘，理论反响的信息已经说明，要以传统法学来说明新情况、解决新问题，实在无异于南辕北辙、缘木求鱼……无须讳言，我国传统的法学已经陷入危机。但是，危机并不就是坏事，而是变革之兆。鲁迅先生曾说道：文化的改革如长江大河的流行，无法遏止，假使可以遏止，那就成为死水，纵不干涸，也必____的。中国法学只有通过变革，才能给自己注入新的血液。法学变革之势已是不可逆转、不可阻挡的潮流。近些年来，我国法学界对法学变革进展了或正在进展着各种探究和尝试；或从法的概念及"本质"上寻求打破，或引进系统科学"范式"以求创新，或创新学科以改造传统法学格局等等。对于法学变革本身，也有一些富有启迪的断想。但是，尽管新思潮的闸门已经开启，法学变革的序曲也已奏响，并且已获得某些局部性成果，然而，在一些重大问题上仍未得到尽如人意的解答。诸如，为什么要变革？中国法学变革什么？怎样进展变革？变革的打破口在哪里？如何进展变革的总体设计和战略布局？法学变革之路通向何方？等等。对于法学变革，我们认为不能再作为一种感觉、情绪来表达、吁请，而应致力于理性考虑和实证分析^p；不能囿于局部改良，而须全面更新和变革；不能再新瓶装旧酒，只作一些形式上的改换，而须触及本质性问题；不能再自律于传统法学圈内修修补补，左冲右突，而须把法学变革置于由过去、如今、将来组成的时间纵轴和现代科技____、当代世界法学及中国"第二次____"等组成的空间横轴的座标系上，进展多维的、立体的扫描和透视，实行全方位的研究；不能再仅满足于法学变革对象的剖析研究，还必须对法学变革本身及其规律性进展探析。只有这样，我们才能创始"跨世纪的现代法学"，并使它具有联络左右、沟通上下、拓展前后的新姿，同整个中国一起走向世界、走向将来，为世人所瞩目。基于上述想法，在本书中我们首先界定了法学变革的含义，回忆了法学变革的历史演进及近10年法学的变化、开展历程，剖析了法学变革的动因，描绘了当代中国法学变革的对象，勾勒了变革的目的；在这一根底之上，我们侧重研究和阐述了当代中国法学变革的根本格局，即：以点--法的本质、价值、功能带面--法学的理论形式、趋势、方法、观念、学科体系等点面结合的总体形式，对当前中国法学的新走向--权利之学也阐述了我们的新见解，最后探寻了中国法学变革的途径和条件。我们试图以本书来表达自己对法学变革的新思维：总结以往的法学变革的经历与教训，提醒法学变革的客观规律，力求系统地答复前面的法学变革的一系列重大问题。但是，本书只是对这些问题的一种答复，而不是也不希望是的答复；本书只是我们设计的"跨世纪的现代法学"的一种形式，不是也不企求是的形式。法学变革是法学家们的共同责任和集体事业，本书只不过是尽抛砖之力，求引玉之功。需要说明的是：第一，我们认为，法学变革首先应该是深层次的--即对根本观念、根本理论、根本体系和根本方法的变革，基于此，我们的思维投向集中在理论法学方面，对部门法学只是略为涉及。第二，基于对变革时的选向着眼点的不同，我们侧重剖析了传统法学的弊端及近10年法学的缺乏，而对其成就的表达显得不够充分；并且，我们的剖析本身或许就值得剖析。当本书开始撰述时，甚至还在构思阶段，我们就深切地意识到自己是在做一件困难的、甚或带有一定风险的事情。但是，科学研究需要勇气和探险精神，科学的魅力和长青的生命力也正在于应理论的渴求而不懈地开拓、创新。马克思说过："在科学的入口处，正像在地狱的入口处一样，必须提出这样的要求：'这里必须根绝一切犹豫；这里任何怯懦都无济于事。'"[1]正是先导们这种对真理英勇追求的精神以及我们自己对法学变革的责任心和紧迫感，支撑着、鼓舞着、鼓励着我们，使我们摒弃了犹豫和怯懦。Om有一句格言："'论证'是可以的，但'论断'却过份了。"本书也只是对法学变革的一种"论证"，而非"论断"。限于才能和条件，实在难免疏误失谬，假设能得到法学界前辈和同仁们的严肃批评和热情教正，那么不胜感谢，也正是我们所恳切盼望和热切期待的。注：[1]《马克思恩格斯全集》第13卷，第11页。《法学变革论》oM更多演讲稿编辑推荐法学近代化论考演讲范文法学近代化，是法学研究中的一个重要课题。近几年，我们在法制近〔现〕代化方面已推出了诸多成果，但对法学近代化问题那么尚未展开充分的阐述。本文试对法学近代化的形式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的假设干规律等谈点看法，以请教于学界同仁。一法学近代化是自中世纪后期开始的涉及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》〔商务印书馆1995年版〕对“近代”一词的释义为：“1.过去间隔现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五____之间的时期。2.指资本时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧，⑴所以，本文取其第二种释义。⑵换言之，本文所说的“法学近代化”，主要是指法学的〔自由〕资本化，即法学作为一门学术，具有了自由资本时代的开展程度和特点。那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析^p。在英国，由于其社会开展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化〔资本化〕不是在短时间内、通过剧烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的根底上，通过对传统法学成果的继承和改造渐渐实现的。早在中世纪后期，英国就开展起了比较兴隆的法学形态。格兰威尔〔R.Granville，1130-1190〕的《中世纪英格兰的法和习惯》〔1187年〕、布雷克顿〔D.Bracton，约1216-1268〕的《关于英国的法和习惯》〔1250年〕等标志着英国封建法学的成熟与兴隆。随着英国资本的形成和开展，资产阶级____的酝酿和爆发，16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原那么作出新的解释，加上同一时期国会大量公布确立资产阶级原那么和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。1628至1644年，科克〔E.Coke，1552-1634〕的《英国法总论》〔全四卷〕面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶级的立场上，以16世纪的观念，对英国普通法的整体进展了分析^p和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克〔J.Locke，1632-1704〕的《市民政府论两篇》〔中文译为《政府论》〕发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权利的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制确实立提供了理论根底，也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶，英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德〔LordMansfield，1705-1793〕运用近代资产阶级的观念，在其所作出的一系列判决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原那么。而布莱克斯通〔SirmentariesonAmericanLaw,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：OntheconstitutionoftheU.S,1833;Commentariesontheconfilictoflaws,1834;Commentariesonepuityjurisprudence,1836。⑺____没有和英国的法律学院〔InnsofCourt〕相类似的法律教育机构，近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外，主要是在大学法学部承受的教育。⑻该书原书名为ElementsofIntemationallaw，作者系美国著名国际法学家惠顿〔H.Wheaton,1785-1848〕，1835年在美国出版。⑼关于中国法学的近代化问题，笔者已有专阐述及，故这里不予展开〔参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》，载《法学研究》1998年第2期〕。⑽有的学者将前者说成“内的现代化”〔modernizationformwithin〕，后者为“外或外诱的现代化”〔modernizationformwithout〕，我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内的现代化国家。参阅吕世伦、姚建宗：《略论法制现代化的概念、形式和类型》，载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》〔一〕，南京师范大学出版社1995年版，第13-14页。⑾在派生型法学近代化的国家中，还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于____，因为它已完全沦为英国的殖民地，但它又与美国不同，因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系，而印度与英国并无什么各族和血缘上的联络，因此，印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少，尚无法对其作出一个比较完好的描绘。⑿洛克著《政府论》〔下〕，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第132页。⒀据汤能松等著《探究的轨迹——中国法学教育开展史略》〔法律出版社1995年版，第120-135页〕一书的记载，从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年，中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂在校学生达12282名。⒁[美]伯尔曼〔J.Berman〕著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与____——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第195-198页。⒂如1868年设立商法司，规定允许股的买卖自由，1869年，公布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒，打通了国内市场，并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业；1871年，废除了对利息的限制；同年，改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等，并通过赎买政策，使封建贵族投资工矿企业；1872年，废除了封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地；同年，建立了国家银行，1874年，公布股份交易条例；1876年，公布公司条例，1880年，又公布了一系列的保险条例。所有这一切，都为1898年民法典和1899年商法典的施行准备了条件。⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区〔当时为法国领土〕生效，1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后，这种扩展虽然受到遏制，但一直到1900年《德国民法典》施行，《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引〔德〕K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，第190-191页。⒄西方学者一般认为，在西欧各个国家之中，德国是继受罗马法最彻底、国家。⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droitinternational〔国际法〕、droitadministratif〔行政法〕、benefcedcdiscussion〔要求先向主债务人追索债务的权利〕等。⒆“每个公民都应当有权做一切不违犯法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担忧会遇到其他费事。……这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会”〔贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页〕。⒇1972年，英国上议院在“克努勒股份诉检察长”一案中，否认了法院创制罪名的权利，从而肯定了“法无明文规定不为罪”这一法制原那么。参阅〔英〕鲁瞿珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第11页。〔作者单位：华东政法学院〕法学近代化论考法学形态考——“中国古代无法学论”质疑演讲范文法学形态，是法学理论研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的根本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些讨论。一中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。中国、____和美国等大局部学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较兴隆、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细阐述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的开展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，详细表现为“法理讨论，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，____学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上〔这是次要的〕，尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中那么无正义的位置，而“分开了围绕正义而展开的上述诸问题〔即关于法的本质和法的价值等——引者〕讨论的法律学术，不应该称之为法学。”⑤笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代确实存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾到达古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在构造体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完好性、原那么内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难承受。对后者而言，现代意义上的法学确实是近代才经由____从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进展了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后互相容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的详细运用，以及礼与刑、法与道的互相关系等，完全无视对公民个____利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者承受中国古代存在法学且比较兴隆的结论。那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学开展中的局部真理，因此没有可以得出一个比较完好的概念，说出为大家都能承受的道理。法学首先是一个历史的概念，它是在不断开展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心开展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级____以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想〔或法的精神〕表达在其中，必然要对法的起、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进展注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因此显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。假设不成认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学开展的客观规律。法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为假设干层次的，有低级开展程度的法学形态，也有中级、高级开展程度的法学形态。比方，罗马法学，尽管在古代世界是最为兴隆、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比较简陋、比较原始，比较落后了。所以，在没有对上述问题作出周密的分析^p之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、浅薄的认识，也无法正确答复大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的开展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确答复中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其开展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。二按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析^p阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、构造、条理、组织、轮廓、方法、惯例、详细表现、各局部的组合、有条理的安排等。其中，“事物的详细表现”、“各局部的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。理解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析^p法学的形态具有重要意义。详细言之，我们认为，法学形态，是指法学的详细表现形式，或法学之内部构造的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法根底，世界观〔指导思想〕或理论根底〔法哲学，即对法的本质、价值、起、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述〕，研究内容〔法律主体、法律关系、法律标准等〕，法的体系，原那么，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧上述分析^p，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：第一，在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些那么是必备要素，如法学世界观〔理论根底、法哲学〕、法条注释学、法学研究作品〔著作、论文〕等，只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，那么不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是说明该国、该地区的法学的兴隆和完好程度，而不涉及有否之问题。但这并不是说，一般要素是不重要的，因为正是由于有这些一般要素的差异的存在，才使世界各国的法学开展呈现出先进与落后、兴隆与简陋、完好与残缺等千姿百态的场面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学开展交响乐；第二，我们以前经常说的，法学就是关于法的学问，其使命是为了帮助法的制定和施行，因此，但凡历史上产生过法的国家或民族，都存在过法学这种观点是不对的，至少是不准确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系，光有法律未必一定能产生法学，只有具备了那些必备的形态要素，才能认为已形成了法学；第三，法律思想不等于法学，法哲学也不等于法学，它们都只是法学的一个形态要素，一个组成局部。在有法律存在的场合，可能有法律思想，或法哲学，但未必就开展起了法学；第四，由于法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，决不仅仅是一种单调的、固定的形式。比方，有的法学形态，其法哲学可能非常兴隆，但其法条注释并不严谨、细密；有的法学形态，其法律注释学非常兴隆，但其法哲学可能非常贫乏；也有的法学形态，其私法局部的规定和解释可能很系统，但在公法方面没有什么成就，等等；第五，由于决定法学的形态的最终要素是该社会的消费方式以及相对应的文化类型，而在世界历史上又存在着多种不同的消费方式和文化类型，因此，在世界历史上就可能存在着多种法学形态。八十年代初，我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论，提出了诸多见解，如三分说、五分说、七分说，等等。⑨这里，“体系”一词，按现代汉语辞典的解释，是指：“假设干有关事物或某些意识互相联络而构成的一个整体。”在英文中，“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的，其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系，一般是指法学的部门法学分科的问题，是法学学科的内部构造，即法学的各个分支学科“互相关联而又互相区别的系统”。⑩法学形态理论与法学体系理论相近，在表现法学的内部构造、组成局部方面具有一样点。但两者也有明显区别，概括言之，法学形态的外延比法学体系的要宽，后者主要侧重于其内部构成，尤其是各个部门法学分支学科的比例、开展与状况的分析^p，而前者除了这些内容之外，还要分析^p研究其赖以存在的经济根底和立法根底，其所运用的方法论，表示其开展程度的原那么和概念的运用情况，其据以存在的法学教育状态，法学主体即法学家阶层的状况，以及法学的学术研究气氛、最终价值目的等。在内涵方面，法学体系根本上是静止的、平面的，即法学体系是在法学开展到一定的阶段，形成为一个系统以后，再来分析^p其各个组成分支学科的合理性，以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体，更好地开展。而法学形态那么注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的开展变化上面，着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与开展方面〔当然，也包括法学构造的进一步完善方面〕，因此，法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及开展规律的两个互相联络又互相区别的方面。笔者提出法学形态的问题，并不是玩弄概念游戏，而是试图在研究法学的构造与开展规律方面搞得更加细致一点，挖掘得更为深化一些。尤其是如同下面阐述所说明的那样，在分析^p古代社会有否法学存在这一点上，法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为，在古代社会，其法学不管如何兴隆，几乎都只存在一个部门法学，或是刑法学，或是民〔私〕法学，用法学体系的理论去分析^p，可以说是无从着手的。三那么，根据上述法学形态的理论，世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢？让我们先来看看除中国之外的其他三大文明古国埃及、巴比伦和印度吧。埃及是人类最早进入文明的地区，早在公元前4241年就创造了先进的历法〔将一年分为三季12个月365天〕。⑾与此同时，根据确实的史料，大约在公元前4000年埃及就创立了法律制度。⑿根据当时埃及的法律〔包括习惯法〕的规定，国王是全国最高的统治者，每一块土地都属于国王，每一个臣民也属于国王，所有的法律与司法程序也都自他而出。⒀国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前3200年登位)。⒁据现存资料分析^p，埃及已制定和公布过一些成文法〔国王立法〕，当时，法典〔Codes〕被安置在法庭当中法官前面的木牌上，供法官当场适用。非常遗憾的是，由于岁月的流逝，这些法典本身都已全部佚失，这对世界法律史来说，无疑是一个非常宏大的损失。⒂当时，在埃及，司法与一般的行政的界限也不清楚。大约在古王国时期〔公元前2780～2680年〕，在中央政府的法院之下，分设了六个大的地区法院，它们都由国王的大法官〔chiefjudge〕领导，而在里面工作的法官那么同时兼任着地区的行政官员，并且还都是高级僧侣。进入中王国时期〔公元前2050～1880年〕，这种分设六大地区法院的组织形式开始消失，而至新王国时期〔公元前1584～1071年〕，法院组织的变动就更加频繁。尽管如此，直到新王国时期，大法官的职位一直没有被取消。⒃作为国王的代表，他在国王的宫殿里主持日常的开庭事务。到目前为止，我们还没有开掘到古代埃及法庭开庭审理案件时的起诉状和辩护状等史料，但已经占有了当时法庭上的一些原始记录。这些用古埃及文字书写在纸莎草纸上的法庭记录，是世界上到目前为止所发现的最古老的法庭记录，其年代大约是公元前2500年。⒄然而，根据已发现的史料分析^p，在埃及，“尚未出现过关于法律的论文，而且它们也不可能存在。”⒅公元前525年，埃及被波斯征服，前332年，又被马其顿占领，前168年，埃及沦为罗马的附属国。这样，埃及奴隶制法的独立开展也就中断了。根据以上对埃及法律制度的分析^p，我们可以认为在埃及，虽然公布过国王的法典，形成了一定的法院组织体系，司法审讯活动也很活泼，但没有可以产生法学。⒆以巴比伦地区，很早就出现了成文法典。公元前2100年前后，乌尔第三王朝的创始人乌尔纳姆〔Ur—Namma,前2113～2096年在位〕就公布了《乌尔纳姆法典》。随后的伊新和拉尔萨等王朝，又公布了《苏美尔法典》、《苏美尔亲属法》、《李必特·伊丝达法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比伦第六代国王汉穆拉比〔Hammurapi,?～公元前1750〕公布的《汉穆拉比法典》，那么使巴比伦地区的立法到达最高的程度。从《汉穆拉比法典》的内容来分析^p，当时已存在比较原始的法哲学理论，如在该法典序言中，强调了君权神授，提出公布法典的目的在于“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人”，⒇国王的任务之一是“使公正发扬，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律条文中，主张赡养生病之前妻终身的人道立场。(22)在结语中，又反复强调汉穆拉比的法律是正义的表达，他的司法判决和裁定是“公正之道”，等等。(23)同时，《汉穆拉比法典》的整个内容，虽然是习惯法的简单汇编，但从其分为序言、正文和结语之三大局部的构造，从其条文按诉讼程序、盗窃、军人份地、租佃关系、雇佣关系、商业高利贷关系、债、婚姻家庭、遗产继承、奴隶买卖等有条理的排列来看，当时的立法技术也已到达一定程度。然而，虽然法哲学和立法技术都是法学形态的构成要素，但由于汉穆拉比创立的巴比伦王朝很快就被喀西特人____〔公元前1741年〕，巴比伦法的开展迅速中断，因此，零星的法哲学思想和立法技术没有可以导致法学的产生。到目前为止，虽然在《汉穆拉比法典》之外，我们还发现了一批巴比伦地区的官方文书和私人书信，(24)但无论是在考古开掘还是在现存文献的研究中，都未发如今巴比伦已出现法学的证据。印度的情况与上述两个国家稍有不同。古代印度是一个宗教国家，其法律是在印度婆罗门教〔公元前七世纪〕、〔前六世纪〕和〔公元四世纪〕的产生演变过程中开展起来的。因此，一些具有法律约束力的文献，如婆罗门教时代的《吠陀》、《法经》，时代的《律藏》以及婆罗门教、的经典《摩奴法典》〔约公元前二世纪至公元二世纪〕等，本身就是宗教教律。附带说一句，尽管国内有些学者否认《摩奴法典》具有法典性质，但鉴于古代社会宗教教义兼法典的情况很普遍，如法的根本渊是《圣经》、伊斯兰法的根本渊是《____》等等，将《摩奴法典》视为古代印度的根本法典也是可以的。除《摩奴法典》、《法经》等法律和宗教合二为一的文献之外，在古代印度，也存在着一批由世俗的国王制定的法令。这些法令在孔雀王朝时期〔公无前324～前187年〕还曾上升为当时印度的主要法律渊。此外，传说孔雀王朝的创始人旃陀罗笈多〔Chandragupta,约公元前324～300年在位〕的大臣乔底利耶〔Kautiliya,生活时代约前300年〕所著的《政事论》也被当时国家视为法典。(25)所以，认为古代印度没有由国家发布的成文立法的见解(26)也是不正确的。除了法典和法令外，在古代印度也出现了法律思想、法哲学。____学者白井骏在《古代印度的刑法思想》〔白顺社1985年版〕一书中，对以犯罪、刑罚和刑事诉讼为核心的古代印度的法律思想作了系统的研究。但是，如前所述，法哲学和法律思想与法学并不是一回事，它们只是法学形态的构成要素。从目前所发现的古代印度留下来的历史文献来看，尚未发现一部法学论著。因此，在没有新的考古发现之前，认定古代印度不存在法学大概是不会错的。在古代希腊，由于城邦制度繁荣的时间太短，各个城邦之间经常发生战争，立法也未能充分兴隆等原因，因此，在希腊只是产生了比较兴隆的法哲学和法律思想，尽管这些思想为罗马法学的诞生奠定了理论根底，尽管柏拉图的《法律篇》〔theLaon,1407～1481〕的《土地法论》，福特斯库〔SirJohnFortescue,活泼时期为十五世纪中叶〕的《英国法赞美论》，爱德华·科克〔EdonUniversitypress,1922。⒄JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.p.32。⒅Ibid,13。⒆据美国学者威格摩尔的表达，在古代埃及，曾出现过法哲学思想，如关于司法正义的观点等。见JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.pp.13～17。⒇《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社1982年版，第18页。(21)同前引⒇书，第20页。(22)同前引⒇书，第35页。(23)____学者平野秩夫于1969～1970年间，在名古屋大学的《法政论集》第45～50卷上曾连载发表了《上古东方法哲学史觉书》一文，内中比较详细地阐述了古代埃及和巴比伦和法哲学思想。这是笔者所见到的中日学术界至今所发表的唯一的一篇关于古代东方法哲学的论著。(24)B.H.狄雅可夫、H.M.尼科尔斯基编、日知译：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材编审处1954年发行，第83页。(25)林榕年主编：《外国法制史新编》第121页，群众出版社1994年版。(26)参见前引⒂古棣、周英书，第378页。(27)关于古代希腊没有产生法学的原因，详细请参阅何勤华：《西方法学史》第1章，中国政法大学出版社1996年版。(28)同上书，第2章第1节。(29)关于中世纪英国法学的详细情况，请参阅上引书，第6章。(30)参阅上引书，第3章第3节；[美]伯尔曼〔H.J.Berman〕著、贺卫方等译：《法律与____——西方法律传统的形成》第4、5、6章，中国大百科全书出版社1993年版。(31)关于伊斯兰法学研究的详细情况，请参阅高鸿钧：《伊斯兰法及主要流派》，《外国法译评》1996年第1期；吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版。(32)在古代和中世纪，存在法学的国家还有____。因为在中世纪____，已经存在比较系统的法典〔如701年的《大宝律令》、7___年的《养老律令》以及1232年的《御成败式目》等〕，有法典注释学〔其代表作是九世纪面世的《令义解》、《令集解》以及十三世纪以后出现的各种关于《御成败式目》的注释书〕，也有法哲学——以中国儒家思想为核心的律学世界观。因此，虽然____古代没有出现“法学”之名，但已存在“法学”之实。(33)《史记·秦始皇本纪》。(34)《管子》卷一：《____第一·经言一》。(35)关于中国古代民事刑法化的详细阐述，请参阅前引④张中秋书，第85页以下。(36)当然，中国古代法律注释学中也有许多关于正确适用法律条文、正确定罪量刑及防止出现冤假错案的阐述和技术，但可惜的是，由于中国古代的特殊国情，上述这些内容，都被包摄在法律的刑事镇压的工具属性之中了。(37)张耕主编：《中国政法教育的历史开展》，吉林人民出版社1995年版，第23页。(38)这一点，张伟仁先生在《清代的法学教育》〔载____大学《法学论丛》第18卷第1、2号，1988年〕中有很好的阐述，请参阅。(39)这方面，我们已经做了一些努力，如出版了陈兴良的《刑法哲学》〔中国政法大学出版社1992年〕、徐国栋的《民法根本原那么解释》〔同上出版社1992年〕、王利明的《侵权行为法归责原那么研究》〔同上出版社1992年〕以及梁慧星的《民法解释学》〔同上出版社1995年〕等。此外，最近李锡鹤的《论民法精神》〔载《法学》1996年第7期〕一文，也在这方面作出了可贵的努力。法学形态考——“中国古代无法学论”质疑法学近代化论考/法学近代化，是法学研究中的一个重要课题。近几年，我们在法制近〔现〕代化方面已推出了诸多成果，但对法学近代化问题那么尚未展开充分的阐述。本文试对法学近代化的形式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的假设干规律等谈点看法，以请教于学界同仁。一法学近代化是自中世纪后期开始的涉及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》〔商务印书馆1995年版〕对“近代”一词的释义为：“1.过去间隔现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五____之间的时期。2.指资本时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧，⑴所以，本文取其第二种释义。⑵换言之，本文所说的“法学近代化”，主要是指法学的〔自由〕资本化，即法学作为一门学术，具有了自由资本时代的开展程度和特点。那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析^p。在英国，由于其社会开展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化〔资本化〕不是在短时间内、通过剧烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的根底上，通过对传统法学成果的继承和改造渐渐实现的。早在中世纪后期，英国就开展起了比较兴隆的法学形态。格兰威尔〔R.Granville，1130-1190〕的《中世纪英格兰的法和习惯》〔1187年〕、布雷克顿〔D.Bracton，约1216-1268〕的《关于英国的法和习惯》〔1250年〕等标志着英国封建法学的成熟与兴隆。随着英国资本的形成和开展，资产阶级____的酝酿和爆发，16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原那么作出新的解释，加上同一时期国会大量公布确立资产阶级原那么和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。1628至1644年，科克〔E.Coke，1552-1634〕的《英国法总论》〔全四卷〕面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶级的立场上，以16世纪的观念，对英国普通法的整体进展了分析^p和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克〔J.Locke，1632-1704〕的《市民政府论两篇》〔中文译为《政府论》〕发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权利的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制确实立提供了理论根底，也为建立英国的、学创造了条件。18世纪中叶，英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德〔LordMansfield，1705-1793〕运用近代资产阶级的观念，在其所作出的一系列判决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原那么。而布莱克斯通〔SirW.Blackstone，1723-1780〕那么在《英国法释义》〔全四卷，1765-1769〕这部不朽的作品中，进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造，从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后，经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪〔A.V.Dicey，1835-1922〕、梅特兰〔F.W.Maitland，1850-1906〕等学者的努力，近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成，构成了一个较为完好的近代资产阶级法学体系。此外，1758年和1800年，英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程〔在此之前，只讲授罗马法〕。这种大学法学院教育，连同在此之前已经进展了数百年的“法律学院”〔InnsofCourt，也译为“律师公会”〕教育，在英国培养起了一个职业的法学家阶层，使英国法学近代化具有了坚实的根底。在欧洲大陆，法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。就法国而言，早在____时期，适应当时商品经济的开展和市民阶级的法权要求，就出现了博丹〔J.Bodin，1530-1596〕的国家主权理论和朴蒂埃〔R.J.pothier，1699-1772〕的私。这些理论，虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹，但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史根底。1789年，法国大____的成功以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定公布，为法国近代法学确实立开拓了道路。在____前夕，孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下，形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后，艾斯曼〔A.Esmein，1848-1913〕、狄骥〔L.Duguit，1859-1928〕、马尔佩〔R.C.Malberg，1861-1935〕等人的理论，奠定了近代法国资产阶级宪法学的根底。莱菲利埃尔〔E.Laferriere，1841-1901〕、狄骥、贝泰勒米〔H.Berthelemy，1857-1943〕以及奥利弗〔M.Hauriou，1856-1929〕等学者的努力，在法国建立起了近代学。而奥伯利〔Aubry，1803-1883〕、劳〔Rau，1803-1877〕、萨莱耶〔R.Saleilles，1855-1912〕和惹尼〔F.Geny，1861-1956〕等学者的成果，那么确立起了法国近代系统兴隆的私法学体系。此外，早在16世纪，在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年，法国国王路易十四〔LouisXⅣ，1643-1715〕下令在巴黎大学第一次开始以法语〔代替以前的拉丁语〕讲授法国法课程后，⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大____成功后，法国各大法典在大学中的讲授，进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大，并为法国法学的近代化创造了必需的条件。Savigny，1779-1861〕，追随者普赫塔〔G.F.puchta，1789-1846〕，以及耶林〔R.VonJhering，1818-1892〕、祁克〔O.p.VonGierke，1841-1921〕等学者的法哲学理论，进一步说明了近代德国法理学的博大精深。胡果的《实定法哲学之自然法》〔1798年〕和《潘德克顿》〔1805年〕，萨维尼的《现代罗马法的体系》〔全8卷，1840-1849〕，以及温德海得〔R.Windscheid，1817-1892〕的《潘德克顿教科书》〔全三卷，1862-1870〕，确立了近代德国学的根本体系。而盖尔伯〔C.F.W.VonGerber，1823-1891〕的《德国国法体系纲要》〔1865年〕、拉邦德〔p.Laband，1831-1918〕的《德意志帝国宪法论》〔全三卷，1876-1882〕，以及奥托·迈尔〔OttoMayer，1848-1924〕的《德国行政法》〔全二卷，1895-1896〕，那么分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育，以及1813至18___年海德堡大学民法教授蒂鲍特〔J.Thibaut，1772-1840〕和萨维尼之间进展的关于编纂法典的争论，对近代德国法学的开展起了推波助澜的作用。与英、法、德等国这种自发的形式不同，近代美国、____和中国等国家的法学近代化，那么走上了一条移植、改造并日益外乡化的道路。美国是一个移民国家，由于与英国的同种同缘，以及社会性质的大体接近，英国法律和法学的移植是不可防止的。比方，奠定美国近代法学根底的肯特〔J.Kent，1763-1847〕和斯托里〔J.Story，1779-1845〕的评注美国法的作品，⑹都是模拟英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看，法哲学、行政法学、私法学和学等，都受到了英国法学的宏大影响。同时，美国最早的一批职业法学家，或是在英国承受的法律教育，或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以，美国法学的近代化，是在英国法学〔从形式到内容〕的根底上建立起来的。当然，美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的，而是在吸收那些对美国有用的知识的根底上作了不少创新，如美国的宪法学〔成文的宪法典、联邦制、三权分立、民主共和国的总统制以及违宪审查制〕，几乎都是美国经历的总结和阐发。此外，美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等，也都是美国人自己的创造。____在明治维新以前，在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府公布的法律的解释以及中国传入的法典的注释，前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等，后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、《大明律例谚解》等。明治维新以后，____开始大规模地移植西方的法律，从1880年至1899年，先后制定了《明治宪法》〔1889年〕、《治罪法》〔1880年〕、《裁判所构成法》〔1890年〕、《刑事诉讼法》〔1890年〕、《____民法》〔1898年〕和《____》〔1899年〕等。与此同时，也出现了对这些法典的注释学，如伊藤博文的《宪法义解》〔1889年〕、穗积八束的《宪法大意》和《行政法大意》〔1896年〕、上杉慎吉的《行政法原论》〔1904年〕，村田保、织田纯一等人的《治罪法注释》〔1880年〕，矶部四郎的《刑事诉讼法讲义》〔全2卷，1890年〕、金子治的《刑事诉讼法注释》〔全2卷，1891年〕，牧野英一的《刑法通义》〔1907年〕、大场茂马的《刑法总论》和《刑法分论》〔1909年〕，梅谦次郎的《民法要义》〔全5卷，1896-1900年〕。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外，自1877年____创办帝国大学〔东京大学的前身〕以后，____资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为____法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺与____的情况相似，中国的法学近代化也开始于向西方〔包括____〕的学习、移植。如1864年，北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良〔WilliamMartin〕翻译的《万国公法》⑻，该书是中国近代第一本法学译著。1903年，中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中，沈家本会同中西，致力改革，陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法，并通过开方法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作，推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品，如《法学通论》〔织田万著、刘崇佑译，1907年〕、《宪法讲义》〔美浓部达吉著、王运嘉等译，1907年〕、《商法》〔志田钾太郎著、陈汉第译，1907年〕、《刑法总论》〔牧野英一著、卢汝冀译，1906年〕、《刑法各论》〔袁秋廉编译，1907年〕、《行政法》〔上海作新社编，1903年〕、《国际私法》〔夏同和著，1905年〕等。但是，由于当时的国情与____的不同，如中国的商品经济不如____兴隆、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权，而____已是革新派当权，中国深受儒学正统思想束缚，且在对外学习方面不如____那样积极，以及____明治维新的成功，使其上升为当时东方的强国，而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败，已沦为半殖民地、半封建的社会，加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与____的差异，使中国走上了一条极为困难的道路，法学近代化的任务在近代没有可以完成，而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼从以上回忆，我们可以看到，法学近代化实际上是两种形式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等国，后者有美、日、中等国。而在后者之中，又可以分为三种情况。一种是美国，它虽是殖民地，但它的主体居民是宗主国的后裔，是同缘民族的殖民统治，它的近代化并无多大障碍。一种是____，它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约，但它却是一个以主权国家的身份，积极主动地学习西方，励精图治，改革内部的经济、政治和文化，并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同，也与____相区别，所以法学近代化的道路更加特殊。⑾从上述法学近代化的形式中，我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些根本标志。第一，必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观，在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽一样，但在如下一些方面，那么是一致的：1.法律的渊或是人类的理性〔自然法〕，或是全体人民的共同意志〔制定法〕，它是社会正义的表达；2.人的天赋的自然权利不可剥夺；3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此，国家或政府假设不能保护人民，人民就有权推翻它；4.必须用法律来治理国家，哪里没有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法权是最高的权利，具有神圣性，但它不能进犯公民的生命和财产；6.法律的主要目的是保护私有财产；7.法律制定后必须坚决执行；8.法律面前人人平等；9.法律与自由相联络，没有法律，也就没有自由；10.一切拥有权利的人都容易滥用权利，因此，必须用权利或法律来制约权利。这些对法的根本观念，逐步深化近代社会之中，成为一种法学的世界观〔法学观〕，它决定了法学近代化的根底和方向。正是在这种法学世界观的指导下，资产阶级提出了宪法上的权利分立，国民主权，代议制，公民权利保护；行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿；民法上的民事权利人人平等，私有财产神圣不可进犯，契约自由；刑法上的罪刑法定，法不溯及既往，罪刑相适应，刑罚的人道；诉讼法上的无罪推定，抗辩，当事人；国际法上的国家主权，海洋自由，以会谈方式解决国际争端，自卫战争是正义的，战争中的人道等一系列资产阶级法制原那么，从而使法学的开展发生了划时代的巨变。第二，产生了系统兴隆的法律注释法。法学作为一种学术形态，其重要的构成要素是法律注释学，这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其别人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生，如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等，即使在没有法典的中世纪英国，也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会，而且其性质也发生了根本的变化，即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级〔罗马〕、封建主阶级〔中、英、日等〕的世界观、法权要求和法律的根本原那么，而近代资产阶级法学世界观阐述的那么是资本的法权要求和法律原那么。而且在古代和中世纪，法律注释学或者依附于神学〔西方〕，或者依附于经学〔中国〕，而近代法律注释学那么从神学或经学的体系中解放了出来，并具有了标准化、技术化和科学化的特征。这一点，是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别，也是法学近代化的一个重要标志。第三，出现了使法学成为一门兴隆的科学形态所必需的根底法学，其中最为重要的是法哲学、法、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问，当其仅仅局限于讨论什么是法等关于法律自身问题以及注释法律〔判例〕条文的程度时，它还处在前科学状态，只有当它对法的历史开展过程及其规律、法律与哲学、道德，法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时，法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然，法学与其他科学一样，其开展永无止境。现代以来，随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化，又形成了法律、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科，从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。第四，形成了门类齐全、系统兴隆的各个部门法学。部门法学的概念，严格说来，是近代以后的事情。因为，在古代和中世纪，比方在罗马和中国，事实上还未到达按照各部门分门别类研究的程度。当时，在罗马，除了私法学，还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科，私法学在人们的眼中就是法学。在中国，情况刚好相反，只有刑法学是比较兴隆的，在人们的观念中，法学指的就是刑法〔注释〕学。对法的研究的分工日益细密，门类逐步齐全，是与资本商品经济占据主导地位，近代国家机器的成熟兴隆相联络的。此时，不仅民法学和刑法学更为系统、兴隆，而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和兴隆，那么是法学近代化的一个必然趋势。第五，形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马，就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家，一是由于司法独立、法官终身制〔1701年由英国所确立〕，因此法学家具有前所未有的独立性，这与罗马时代法学家或依附于神职，或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象〔只有罗马国家有〕，而在近代那么是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手，即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体，涉及各个领域。而近代以后，随着部门法的出现，法学分科的日益细密，法学家的职业也越来越专门化，除了仍有许多法学上的“通才”之外，法学专才〔如法哲学家、宪法学家、民法学家、刑法学家等〕也越来越多，这与法学的进步是相联络的。四是由于近代科学技术的宏大开展，以及其别人文科学的勃兴，近代职业法学家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法学家更为丰富、更加系统。第六、普及了大学法学院教育。在古代和中世纪，法学教育是不兴隆的。当时的教育或局限于家庭式、私塾式〔中国〕，或仅仅限于行业内部的学徒式〔英国〕，即使象古代罗马那样建立起了法律学校，其规模也是非常有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后，在中世纪欧洲大陆法学教育的根底上，开始普及了大学法学教育，英国的牛津、剑桥、伦敦等大学，法国的巴黎、奥尔良、蒙培利埃等大学，德国的海德堡、马尔堡、慕尼黑、柏林等大学，美国的哈佛、耶鲁、弗吉尼亚、宾夕法尼亚、哥伦比亚、马里兰等大学，____的东京、京都、早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家，在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀大学法学教育的普及，不仅是法学近代化的必要条件之一，而且也是法学进一步开展、进化的根底。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成〔法学近代化〕的影响归纳为九个方面：1.大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征；2.大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法；3.大学中讲授法律的方法，为消除各种法律渊之间的矛盾、协调各种法律成为一个完好的体系；4.大学进步了学者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大学其他学科的影响，因此拓宽了研究的领域；6.法学教育的开展，使法律从其他学科如修辞学、政治学等中分立出来，成为一门独立的学科；7.在大学讲授法律的结果，导致了根据一般真理对法律作出批评和估价；8.大学使法律制度概念化、系统化，使其成为交融的知识体系，成为一门科学；9.大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁三从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到，不仅原生性国家，如英国、法国和德国，即使是派生性国家，如美国、____和中国等的法学近代化，也都是与当时商品经济的宏大开展，社会经济的宏大变革相联络的。详细考察各国近代商品经济的产生、开展和壮大的历史，不是本文的主题，这里仅需指出，由于中世纪后期商品经济的开展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了宏大的进步，从而为法学近代化提供了最坚实的根底。前述英国近代大法官曼斯菲尔德、法学家布莱克斯通的作品，19世纪法国的私法注释学派，以及历史法学派的代表萨维尼的《现代罗马法的体系》等，都是试图对当时的商品经济迅速开展以后，社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系，以及各种立法的现状作出的理论反映。这里应当指出的是，在派生性国家〔如____、中国等〕，法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的开展同步进展，有时甚至比它还要早。然而，这并不改变法学近代化受近代商品经济开展制约这一根本规律。因为，在这些国家，在商品经济起步时，英、法、德等国的法学已经或即将完成近代化。因此，它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来，马上适用于正在形成开展着的商品经济。但是，这些近代化的法学知识的进一步开展，或在本国扎下根，那么有赖于中国商品经济的开展；否那么，这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落，或不能扎下根而无法生存，____用法律摧毁封建制度、开展资本商品经济的成功事例⒂，已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。各个国家法学近代化的进程，与各个国家的政治解放运动、民族国家的建立相联络。在英国，从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立、斗争，导致了英国资产阶级____的爆发、资产阶级登上历史舞台，并制定公布了一系列近代的法律。从____爆发前夕的《权利请愿书》〔1628年〕，____中的《人身保护法》〔1669年〕，到____成功后的《权利法案》〔1689年〕、《王位继承法》〔1701年〕，宣告了一法学近代化以法律的近代化为前提条件，并与之相辅相成。在法国，假设没有1804年《法国民法典》的制定公布，就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的开展与繁荣，又为《法国民法典》的修改、进步，并不断适应近代社会，保持其持续的生命力提供了理论根底。同样，近代法国的宪法学、刑法学、商法学、诉讼法学也都如此。在____，近代法学的各个学科，也都是以各个部门法的兴隆与完善为根底的。在英美两国，虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典〔美国有例外，即有成文宪法〕，但法学近代化以法〔律〕的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含着的适应资本开展的原那么，为法学的近代化提供了充分的养料。这里，德国的情况要特殊一点。应该成认，19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得为代表的“潘德克顿法学”〔pandektenwissenschaft〕，奠定了近代资本民法学的根底。然而，德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之，萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的根底上为世界奉献了一个系统兴隆的民法学体系的。这似乎违犯了法学的兴隆以立法的兴隆为前提的规律。其实不然，因为德国法学家在创立近代民法学时，虽然没有本国的民法典，但他们有法国的民法典，有罗马的国法大全。前者一公布施行，就对德国发生了宏大影响。⒃而后者自13世纪后，就一直对德国发生着持续的、全方位的影响。⒄因此，德国的例子，并不能推翻法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律，而且从中我们还可以看到法具有跨时间、跨空间移植〔“普适”〕属性的又一个例证。最后，法学近代化也是法学开展演变的必然结果。第一，法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到，英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸，法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果，德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其根底之一，____的情况也一样，封建时代法学的许多原那么和观念被包容在近代法学之中。因此，法学的历史，如同一根一环扣一环的链条，法学近代化仅仅是这根链条中的一环，只是这一环的荣耀特别夺目而已。第二，法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了，即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学、法学的影响之外，还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学，也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之根底的格兰威尔和布雷克顿的著作，就曾深受罗马法的影响；而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇，更进一步说明了这一点。⒅第三，在法学近代化过程中，任何一项法学成果，只要符合社会开展的规律，就会不受国家、民族、意识形态的影响而被吸收、采纳。比方，罪刑法定，是意大利法学家贝卡利亚〔Beccaria，1738-1794〕提出的一项近代刑法学的重要原那么。⒆由于其反映了法学开展的根本规律，迅速为法国、德国、____等大陆法系国家所吸收，并为英美法系国家所采纳，⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会国家如中国，也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原那么。其他，如近代德国法学家提出的“法人”〔juristischeperson〕、“法律行为”〔rochtsgeschaft〕等理论，也都被大陆法系、英美法系以及社会各个国家的民法学所吸收。第四，法学的开展，比法的开展具有更多的、更深沉的人性根底，以及“普适”成分。比方，就法律而言，虽然其优秀者、具有普遍性质者，可以为其他国家和民族所吸收，具有全人类性，但法律中的民族色彩、国家色彩以及意识形态色彩还比较强，因此它的普遍性和全人类性还比较弱，施行起来会有种种障碍。而法学作为一种学术，作为一门科学，它比法律更为抽象，更加具有形而上的色彩，更为超脱〔当然，法学也具有阶级性〕，因此也更具普遍性和全人类性。比方，就三权分立而言，作为一项法律制度，可能会因为国家性质、民族传统、政治体制的差异以及意识形态的不同而未必被大家所采纳。但是，关于三权分立的学问，即关于权利的分立与制约，以及权利之间互相监视，以防止其____的理论，那么可以为全世界绝大多数国家所承受，至少这一法学成果可以在别的国度中得到介绍、研究。此外，如联邦制、违宪审查制、信托制、物权分类原那么，以及宣告死亡的制度等，都未必能为各个国家都承受，成为同一个形式，但关于这些制度和原那么的理论、学说，那么可以写入各个国家的宪法学和民法学的教科书之中，成为全人类的一笔共同的法学财富。注：⑴在英文中，“近代”一词是用Modern来表示的，但Modern这个词，并不象中文中“近代”一词那么狭窄，它除了表示近代以外，还表示“现代”〔如moderndance，“现代舞”〕乃至“当代”〔如modern-dayChina，“当代中国”〕，即它是指与古代、中世纪相对的，自中世纪完毕直至如今的一长段时间。在日语中情况也一样，日文“近代”一词，既可翻译为“近代”，也可以译为“现代”。⑵严格地说，“近代指资本时代”这一说法也是不准确的，因为事实上如今世界上大局部国家仍处在资本时代，所以它也贯穿了我们观念中的近代、现代和当代。⑶SirmentariesonAmericanLaw,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：OntheconstitutionoftheU.S,1833;Commentariesontheconfilictoflaws,1834;Commentariesonepuityjurisprudence,1836。⑺____没有和英国的法律学院〔InnsofCourt〕相类似的法律教育机构，近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外，主要是在大学法学部承受的教育。⑻该书原书名为ElementsofIntemationallaw，作者系美国著名国际法学家惠顿〔H.Wheaton,1785-1848〕，1835年在美国出版。⑼关于中国法学的近代化问题，笔者已有专阐述及，故这里不予展开〔参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》，载《法学研究》1998年第2期〕。⑽有的学者将前者说成“内的现代化”〔modernizationformwithin〕，后者为“外或外诱的现代化”〔modernizationformwithout〕，我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内的现代化国家。参阅吕世伦、姚建宗：《略论法制现代化的概念、形式和类型》，载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》〔一〕，南京师范大学出版社1995年版，第13-14页。⑾在派生型法学近代化的国家中，还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于____，因为它已完全沦为英国的殖民地，但它又与美国不同，因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系，而印度与英国并无什么各族和血缘上的联络，因此，印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少，尚无法对其作出一个比较完好的描绘。⑿洛克著《政府论》〔下〕，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第132页。⒀据汤能松等著《探究的轨迹——中国法学教育开展史略》〔法律出版社1995年版，第120-135页〕一书的记载，从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年，中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂在校学生达12282名。⒁伯尔曼〔J.Berman〕著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与____——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第195-198页。⒂如1868年设立商法司，规定允许股的买卖自由，1869年，公布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒，打通了国内市场，并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业；1871年，废除了对利息的限制；同年，改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等，并通过赎买政策，使封建贵族工矿企业；1872年，废除了封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地；同年，建立了国家银行，1874年，公布股份交易条例；1876年，公布公司条例，1880年，又公布了一系列的条例。所有这一切，都为1898年民法典和1899年商法典的施行准备了条件。⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区〔当时为法国领土〕生效，1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后，这种扩展虽然受到遏制，但一直到1900年《德国民法典》施行，《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引〔德〕K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，第190-191页。⒄西方学者一般认为，在西欧各个国家之中，德国是继受罗马法最彻底、国家。⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droitinternational〔国际法〕、droitadministratif〔行政法〕、benefcedcdiscussion〔要求先向主债务人追索债务的权利〕等。⒆“每个公民都应当有权做一切不违犯法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担忧会遇到其他费事。……这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会”〔贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页〕。⒇1972年，英国上议院在“克努勒股份诉检察长”一案中，否认了法院创制罪名的权利，从而肯定了“法无明文规定不为罪”这一法制原那么。参阅〔英〕鲁瞿珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第11页。〔作者单位：华东政法学院〕法学近代化论考一文由搜集整理，作者所有,转载请注明出处!法学形态考——“中国古代无法学论”质疑/法学形态，是研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的根本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些讨论。一中国古代有没有法学，这是一个颇有争