法理学之法律要素法律权利义务责任法律形式法系

第二章法律的内容与形式学习目的：3.系统掌握法律权利与法律义务的关系、法律形式与法律传统、法系、两大法系的差异等。——构成法律的内容与形式第一页，共54页。第一节法律要素一、法律要素的定义1，法律要素，是指构成法律的根本元素。2，作为与法律整体相对的法律要素具有假设干特征。3，作为一个社会的法律要素质量上下的判断标准：1〕法律要素含义的明确性与确定性程度；2〕法律要素间联络的严密性及协调性程度；3〕法律要素的专门化、技术化程度。第二页，共54页。5，所谓“法的内容〞，指构成法的内在要素，即法律标准及其构成要素。从法律标准的内在构造来看，法律标准是由法律概念、法律规那么和法律原那么构成的，而在其中核心部分那么是法律权利和法律义务。6，所谓“法的形式〞，指法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在构造和组织形态，如“法典〞、“判例法〞、“习惯法〞等。7，法律要素的分类如何将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的“形式〞问题，此为西方法理学中的传统问题。第三页，共54页。7-1古希腊，法律是“命令〞还是“劝告〞之争。7-2近代流行四种法律要素形式理论：第一，“命令〞形式。〔博丹、霍布斯、奥斯丁〕第二，规那么形式。〔哈特、拉德布鲁赫〕第三，规那么模、政策、原那么形式。〔德沃金〕第四，律令、技术、理想形式。〔庞德〕7-3我国法学一般认为：法律概念、法律规那么与法律原那么。第四页，共54页。二、法律概念1，含义。法律概念，对各种有关法律的事物、状态行为进展概括而形成的法律术语。“法律概念是法律标准和法律制度的建筑材料。〞2，来源。源自对法律现象的概括，对应着一定范围的法律现象，是一部法典、法律部门乃至整个法律的规那么体系的根底。如刑法第232条：成心杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。这一条款又称为成心杀人罪，这一罪名就是一个法律概念，同时，这一罪名又是有犯罪、成心犯罪、杀人罪等概念派生而来的。因此，法律首先是一个专业概念构成的体系。第五页，共54页。3，特征，有以下三个：第一，法律概念的语言特征：即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最根本的要求。第二，法律概念的法律特征，即具有法定性。第三，法律概念的理论特征，即具有现实的可操作性。4，分类。第六页，共54页。三、法律规那么1，含义。法律规那么，是规定法律上的权利、义务、责任的准那么、标准或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。2，特征。1〕确定性程度高[歧义]；2〕指导性较明显；3〕操作性较强。3，逻辑构造。所谓法律规那么的逻辑构造，是指一个完好的法律规那么要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规那么内部的详细逻辑关系。一般认为认为，法律规那么必备的构成要素包括假定条件、行为形式和法律后果。第七页，共54页。3-1假定条件，指法律规那么中适用该规那么的条件和情况的部分。[可省略]〔?婚姻法?第二十四条夫妻有互相继承遗产的权利。父母和子女有互相继承遗产的权利。〕第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别按照以下规定处分：〔一〕个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。〔二〕个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。〔三〕个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处分或者免予刑事处分，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。〔四〕个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对屡次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处分。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他按照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第八页，共54页。3-2行为形式。构成法律规那么的核心部分。对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所享有的法律权利和应承担的法律义务及其方式。行为形式在立法理论中必须公开而明确地表述出来。行为形式一般有:可为式、应为式和勿为式。3-3法律后果。指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等进展法律评价所得出的结果。法律后果一般有：肯定式和否认式。第九页，共54页。4，法律规那么与法律条文的关系。既互相联络又互相区别的两个概念。法律规那么是法律条文的内容，法律条文是法律规那么的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规那么的，也不是任何条文都完好地表述一个规那么的或只表述一个法律规那么的。在立法理论中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。详细而言，大致有以下几类情形：〔1〕一个完好的法律规那么由数个法律条文来表述；〔2〕法律规那么的内容分别由不同标准性法律文件的法律条文来表述；〔3〕一个条文表述不同法律规那么或其要素；〔4〕法律条文仅规定法律规那么的某个要素或假设干要素。5，法律规那么与法律标准的关系。“标准〞的核心意义在于其是人们行为的指针和标准，对人们的行动起着一种指引作用。一般而论，法律标准与法律规那么是可以互相通用的两个概念。[Rule，译作规那么；Norm，译作标准]第十页，共54页。6，法律规那么的分类。根据不同的标准，法律规那么之常见的分类：1.受权性规那么、义务性规那么和权义复合规那么——按照法律规那么所设定的行为形式的不同——按照法律规那么是否允许主体按照自己的意愿自行设定权利和义务3.确定性规那么、委托性规那么和准用性规那么——确定性规那么是明确规定了行为规那么的内容而不必再援用其他规那么来确定本规那么内容的规那么。大部分的法律规那么属于确定性规那么。——委托性规那么是没有明确规定详细的规那么内容而委托〔受权〕有关主体规定详细的规那么内容的规那么。——准用性规那么是本身没有明确规定详细的规那么内容，但明确规定可以或应当按照、援用、参照其他规那么来使本规那么的内容得以明确的规那么。4.调整性规那么和构成规那么——从功能上讲第十一页，共54页。案例2－1张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费〞，张某没有容许，于是民警回绝给予保护，导致张某被打成残疾。事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责，致使张某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。问题：法院判决根据的是何种法律规那么？根据法律规定，公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产平安的职责。这种职责既是公安机关所享有的一种权利，同时也是一种必须履行的义务。假如公安机关回绝履行这种义务，将承担相应的法律责任第十二页，共54页。案例2－2王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父母求情，并表示愿意赔偿张家40万，希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人容许承受赔偿，不向公安机关报案，两家“私了〞此事。后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案，在查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审讯之后，认为张某犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑3年。问题：法院判决根据的是何种法律规那么？在该案当中，王某犯有过失杀人罪，按照刑法的规定，必须由检察机关提起公诉，由审讯机关判决此案。刑法的有关规定是强行性规那么，必须按照这些强行性规那么来处理此案。张家和王家并没有权利自行达成协议，“私了〞此事。第十三页，共54页。案例2－3黄某〔男〕1996年经人介绍与陈某结婚。陈某系再婚，其前夫因病去世，遗有一子刘某。婚后，黄某经常对陈某带来的儿子进展虐待，不让小孩吃饱饭，并对其拳打脚踢，造成孩子身上多处受伤，给孩子的身心安康带来严重伤害。陈某稍加阻拦，黄某即对陈某拳脚相向。无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。法院经过审理之后，判决黄某犯虐待罪，判处有期徒刑1年。对于黄某所犯的虐待罪，检察机关并不提起公诉，而由受害人自主决定是否提起刑事诉讼。假如陈某不愿意向法院提起公诉，那么司法机关不会主动介入此案。但是，假设陈某所犯的是盗窃罪或者成心杀人罪等不属于“告诉才处理〞的犯罪，那么必须由检察机关提起公诉，当事人之间无权自行协议解决。第十四页，共54页。四、法律原那么1，概念。法律原那么是指可以为法律规那么提供某种根底或根源的综合性的、指导性的原理和准那么。法律原那么通常反映出立法者以法的形式所选择确定的根本价值，表达了法律的主旨和精神品格。在许多法律部门中都有法律原那么，例如刑法中的罪刑法定原那么、民法中的老实信誉原那么等。第十五页，共54页。2，法律原那么的功能。详细来讲，法律原那么具有三大功能：指导功能、评价功能和裁判功能。1〕法律原那么的指导功能，是指法律原那么可以作为解释和推理的根据，为法律规那么的正确适用提供指导。2〕法律原那么的评价功能，是指法律原那么可以对法律规那么甚至整个实在法的效力进展本质的评判，说明实在法及其规那么是否有效、是否正确、是否公正的理由，提醒法律规那么缺乏正当的根据，指出法律规那么的例外情形等等。3〕法律原那么的裁判功能，是指法律原那么直接作为标准标准用于案件的裁判过程。法律原那么在这种情形下，可以起到弥补法律破绽的作用。3，法律原那么的分类。4，法律原那么与法律规那么的区别。第十六页，共54页。案例2－4美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否可以根据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规那么的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有根据有关遗嘱的法律规那么裁决案件，而是根据普通法中的一项原那么，即“任何人都不得从他的不当行为中获利〞，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。问题：法官的判决表达了法律原那么的何种功能？第十七页，共54页。案例2－5原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂消费的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒〞这一特定名称。被告乙酒厂消费的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰〞酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰〞字更换为“风〞字外，其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂消费的白酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时?反不正当竞争法?还未出台，其他的法律如?商标法?等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违背了?民法通那么?第4条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循老实信誉的原那么的规定，损害了被上诉人合法的民事权益。而且按照?民法通那么?第7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。在本案当中，法官在没有详细的法律规那么可以适用的情况下，直接根据老实信誉的民法原那么作为判案的根据，弥补了法律的破绽，有效地解决了纠纷。第十八页，共54页。5，法律原那么适用的条件和方式5-1法律原那么适用的条件为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原那么的适用设定严格的条件:1.穷尽法律规那么，方得适用法律原那么2.除非为了实现个案正义，否那么不得舍弃法律规那么而直接适用法律原那么5-2法律原那么适用的方式当法律存在破绽或者直接适用法律规那么会导致个案不公正，从而需要根据法律原那么裁判案件时，法律原那么必须被详细化并在充分说理的根底上方可被适用。第十九页，共54页。考虑与分析案情：1994年黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永彬被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾别人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子身份陪侍在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张学英。黄去世后，由于其妻蒋伦芳回绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。最后法院以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违犯我国?民法通那么?第7条关于“民事活动应当尊重社会公德〞的法律原那么〔该原那么在民法上被称之为“仁慈风俗〞原那么〕，宣告该遗赠协议无效。第二十页，共54页。结合上述案情，分析以下问题：〔1〕该案中法院法律原那么的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还是为了弥补法律破绽？〔2〕你是否认为假如判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？〔3〕法官在适用法律原那么时应慎重考虑哪些因素？〔提示：在分析时不要受法院判决结论的影响，法院的判决并不一定正确，你可以根据自己对法律的理解做出评价。〕第二十一页，共54页。法理学第二节法律权利、法律义务与法律责任学习目的1.理解权利、义务、权利以及法律权利、法律义务、法律责任等的涵义；2.明确权利义务之间的关系；3.分清法律权利、法律义务的种类及其互相之间的区别；第二十二页，共54页。一、权利与义务的概念〔一〕权利的概念第一、从性质上看，权利具有正当性。第二、从内容上看，权利表现为：权利主体在一定社会关系中享有的行为自由与行为控制。权利现象总是出如今权利主体与义务主体之间的社会关联之中。分开了与义务之间存在的社会关联，权利既无由产生，也无法运作。其次，权利意味着权利主体行为自由与行为控制的统一。所谓权利，就是指在一定社会关系中，权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。第二十三页，共54页。〔二〕权利有三个构成要素自由权、恳求权和胜诉权。所谓自由权是权利人自己自主作出一种行为的这样一种权利；恳求权是要求别人作出或不作出一定行为的权利；胜诉权是自己的权利受到进犯以后，要求国家机关进展权利救济和保障的这样一种权利，所以一般认为自由权是根底，恳求权是实体内容，诉权是保障。第二十四页，共54页。〔三〕义务的概念首先，义务同样是一个具有正当性的概念。其次，从内容上看，义务表现为在一定社会关系中，义务主体适应权利主体的要求而必须进展的行为约束。所谓义务，就是指在一定社会关系中，义务主体应当根据权利主体的要求而必须进展的行为约束。第二十五页，共54页。〔四〕权利与义务的关系第一，在构造上相关。第二，在数量上的等值。第三，从产生开展来看，从混然一体到别离对立再到相对一致。第四，从价值上来看，权利和义务代表了不同的法律精神。权利往往强调一种公民的主导问题，所以在现代社会也是强调一种权利本位，法律制度较为重视对个人权利的保护。一般认为权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。第二十六页，共54页。〔五〕权利的概念所谓权利，就是国家机关代表国家或公共利益以国家的强迫力为支持而从事一定的行为并对一定的人或物产生实际影响的才能。权利与职权、权限、权利的区别与联络。第二十七页，共54页。二、法律权利与法律义务〔一〕法律权利与法律义务的概念法律权利是指在法律关系中，权利主体依法享有的行为自由与行为控制，它的实用性与有效性是由别人的义务与国家的强迫力来保障的。法律义务是指在法律关系中，义务主体依法所应承受的行为约束。第二十八页，共54页。案例2—6某甲与某乙均为某村农民。为了组织销售当地土产，某乙雇佣某甲进展土产收购。一日，某甲与某乙在工作途中，某乙不慎从其所驾驶的摩托车上摔倒，摩托车也翻倒在马路中央。某甲上前救助某乙时，身后突然驰来一辆农用拖拉机。拖拉机不仅将某乙的摩托车撞翻，而且还拖倒某甲，并将某甲摔了出去。由于摩擦，摩托车的汽油燃烧起来。某甲因被摔而昏倒在汽油之中，并被烧成重伤。拖拉机司机肇事后开车逃逸，行动尚有自由的某乙也未及时扑灭某甲身上的火焰。事后，某甲因治疗烧伤而支付了巨额医疗费，背上了沉重的债务。由于拖拉机司机已逃逸，某甲对某乙要求进展经济补偿。但某乙一再推脱，不肯给予补偿。问题：如何分析此案当事人之间的法律权利与法律义务？第二十九页，共54页。〔二〕法律权利与法律义务的特征第一、法律权利和法律义务与其他权利义务的标准性根据不同。第二、法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同。第三、法律权利和法律义务的运作方式与其他类型的权利义务也有着明显的区别。第三十页，共54页。〔三〕法律权利与法律义务的分类〔一〕根本权利义务、普通权利义务——根据权利义务在社会生活中的重要程度〔二〕绝对权利义务、相对权利义务——根据权利义务相对应的主体范围之不同〔三〕第一性权利义务、第二性权利义务——根据权利义务之间的因果关系〔四〕个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务——根据权利和义务主体的不同第三十一页，共54页。案例2—7

某甲有一架500万像素的“索尼〞数码照相机。其同事某乙因到外地旅游，借用该相机。但因途中保管不善，相机遭损毁。归来时，某乙购置一架300万像素“加能〞数码相机作为赔偿，甲不允，遂至法院起诉，要求赔偿其所借出的一样型号的相机。法院审理后对此予以支持。问题：分析绝对权利义务与相对权利义务之间的区别。第三十二页，共54页。法理学三、法律责任〔一〕关于法律责任的争论1，责任的内涵具有复杂性和多层次性2，关于法律责任的代表性观点：〔1〕义务说〔2〕不利后果说〔3〕责任才能说或心理状态说以上三种类型的定义都类似于“责任〞的第3种含义〔即消极责任的含义〕，只不过其着眼点各有不同而已：“义务说〞从行为状态的角度来界定法律责任，“不利后果说〞从行为人所承受的结果的角度来界定法律责任，“责任才能说或心理状态说〞那么从行为人的主观状况着手界定法律责任。它们都忽略了法律责任一词也可能具有积极的含义。如“担保责任〞、“举证责任〞以及国家机关及其工作人员的责任，都属于积极责任。其次，以上法律责任的定义忽略了无过错责任等特殊法律责任的存在。第三十三页，共54页。案例2—8台湾地区某航空公司的飞机因突然发生的恶劣天气而失事。后来，该航空公司对旅客造成的损失予以赔偿。台湾地区民用航空法第89条的规定：“航空器失事致人死亡，或毁损别人财物时，不管成心或过失，航空器所有人应负损害赔偿责任。其因不可抗力所生之损害，亦应负责。自航空器上落下或投下物品，致生损害时，亦同。〞民用航空器在正常经营中因意外事件或者不可抗力而导致的损害，并非航空器所有人的过错所致，而只是一个不幸的事件。航空器所有人并没有从事不法行为，也没有不履行法定义务。法律之所以要求航空器所有人对这种损害承担赔偿责任，其目的在于保障人们的生命财产不至于因为难以预见的不幸事件而受到损害。另外，为了不妨害航空器的正常经营，这一损害赔偿责任还可以通过商品效劳的价格机能及保险制度予以分散。总之，这一损害赔偿责任就是典型的无过错责任。第三十四页，共54页。〔二〕法律责任的概念广义上的法律责任与法律义务同义。狭义上的法律责任是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或承受惩罚的特殊义务。这里所说的特定事实指的是违法行为、违约行为或者法律直接规定的应当承担责任的行为。法律责任产生的原因：一是违法行为；二是违约行为；三是仅仅因为法律特别规定。法律责任的特点：一是法定性；二是国家强迫性。第三十五页，共54页。〔三〕法律责任的种类以引起责任的行为性质为标准，我们可以将法律责任划分为：1，刑事责任〔惩罚性责任〕2，民事责任〔[主要是]救济性责任〕3，行政责任〔[主要是]惩罚性责任〕4，违宪责任5，国家赔偿责任〔包括行政赔偿与刑事赔偿两部分〕第三十六页，共54页。〔四〕一般法律责任的构成违法行为人承担过错责任应具备的必要条件：1，违法行为2，损害事实3，因果关系4，过错构成无过错责任的必要条件：1法律特别规定；2损害行为；3损害事实；4因果关系。第三十七页，共54页。〔五〕归责与免责1，归责〔1〕归责，即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家受权的机关依法对行为人的法律责任进展判断和确认的活动。〔2〕我国归责的根本原那么：第一，责任合法原那么第二，公正原那么第三，效益原那么第四，责任自负原那么第三十八页，共54页。案例2—9某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题：该市技术监视局在查办一起产品质量案件过程中，将有关当事人扣押了48小时；该市交通管理部门在一起交通事故的处理中，超过法定的时限进展责任认定，同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交通事故造成的损失。以上事例中发生的情况都违背了责任合法原那么的要求。根据我国的?行政处分法?，技术监视局无权以限制人身自由的方式追究当事人的责任；根据我国的?道路交通平安法?，交通管理部门在责任认定过程中有时限上的要求，交通管理部门不能违犯这一法律程序的规定；另外，交通管理部门只有权进展责任认定，并没有权利决定与事故有关的损害赔偿问题。第三十九页，共54页。2，免责〔1〕免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。〔2〕从我国的法律规定和法律理论看，主要存在以下几种免责形式：第一、时效免责第二、不诉免责第三、自首、立功免责第四、补救免责第五、人道主义免责第四十页，共54页。考虑与分析1.以下关于权利义务的说法是否正确？为什么？〔1〕“诉讼当事人要求法院依法公开审理的权利是对世权。〞〔2〕“法律规定不得进犯别人的自由，这一义务属于对人义务和消极义务。〞〔3〕“在许多情况下，权利可以转让或放弃，义务不能随意转让或者放弃。〞2.问题讨论：法院是否可以对某甲追究侵占罪的法律责任？为什么？根据我国1997年10月1日起生效施行的?刑法?〔又被称为新刑法〕第270条的规定，将为别人保管的财物或者别人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为构成侵占罪，可以处以一定的刑罚。但是，在1997年10月1日之前，在我国具有法律效力的刑事法律是1979年7月1日通过的?刑法?〔又被称为旧刑法〕。旧刑法并未设置侵占罪。某甲于1997年2月28日拾得别人遗忘的手提包，手提包内有巨款。在失主某乙向其讨要时，某甲却拒不归还。第四十一页，共54页。法理学第三节法律的成文形式与不成文形式一、历史上法律的各种表现形式二、成文法与不成文法成文法与不成文法是法的两种主要表现形式，其划分标准为法律是否以标准化的条文形式作为其存在状态。成文法又称制定法，是指国家专门机构按照特定程序创制的，以标准化的条文形式出现的标准性法律文件的总称。不成文法又称非制定法，是指国家有权机关认可的、不具有文字表现形式或虽有文字形式但不具有标准化条文形式的法的总称。其包括习惯法和判例法两种。第四十二页，共54页。三、法的形式与法的传统法的传统，是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。“有文字记载的历史初期，法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素质一样，都具有一种固定的性质。〞“这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念，一种民族内部所必需的同族意识所至。〞“法律和语言一样，没有绝对中断的时候。〞第四十三页，共54页。法理学第四节比较法学与法系学习目的1.掌握比较法学的概念与研究范围；2.结合实际，描绘比较法学的功能；3.掌握法系的概念，明晰法系划分标准的多样性和相对性；4.熟悉两大法系的概念、历史、特征；5.确定两大法系的分野之处。第四十四页，共54页。一、比较法学的概念比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其根本研究方法的法学学科。首先，它是针对两个以上不同国家或地区法律制度及法律文化而进展的比较研究。其次，比较法学的研究范围并不止于法律制度、法律概念、法律规那么之间的比较，它也是针对各种法律理论、法律文化等而进展的比较研究。另外，比较法学不仅要探究不同法律规定的异同，更要对这种异同进展分析、解释，并进一步做出相应的评价。第四十五页，共54页。案例2—10为了保护未成年人的利益，使未成年人可以参加法律上的活动，欧洲大陆设立了父母代理未成年人参与法律活动的法定代理制度。然而，在英国普通法中，父母却并未自动地被赋予代理其子女的权利或义务。但是，假如以此作为根据，认为英国的普通法对未成年人保护缺乏，那就错了。在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时〔积极诉讼〕，法院会为其特别指定的一个人——称为“近友〞〔nextfriend〕——代他进展诉讼活动。假如未成年人作为被告人参与诉讼〔消极诉讼〕，那么通过法院同样地指定的一个人——称作“诉讼监护人〞代他进展。总之，英国普通法将保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以调整，这也可以令人满意地解决问题。第四十六页，共54页。二、比较法学的功能比较法学的理论研究功能：其一，它可以帮助我们跳出法学地方主义的局限，深化地洞察法律现象本身。其二，它有助于我们面向整个世界，并赋予法学以世界意义。比较法学的理论功能。我们可以将这一功能总结为以下四项：1〕它可以提供立法资料。2〕它可以辅助法律解释。3〕它有利于提升法学教育程度。4〕它可以促进法律协调和正常化。第四十七页，共54页。案例2—11罪刑法定原那么最早发端于1215年英国大宪章。经过17、18世纪资产阶级革命的洗礼，这一原那么先后为美国和法国的宪法文件所吸收。二战以后，罪刑法定原那么更成为国际人权公约的内容。在我国，由于历史条件的局限，1979年?刑法?并没有规定罪刑法定原那么。此后，在比较各国有关“罪刑法定原那么〞规定的根底上，我国1997年修订的?刑法?终于确立了罪刑法定原那么。该法律第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，按照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。〞这一规定与其他国家的罪刑法定原那么既有共同之处，也有自身的特点。第四十八页，共54页。三、法系的概念法系可以理解为由假设干国