企业合同法律风险防控与争议应对

企业合同法律风险防控与争议应对课程安排5月12日序言部分企业合同管理及风险防控概述第一部分企业必备的法律知识

5月13日第二部分企业相关的合同管理实务第三部分答疑与互动环节第二页，共120页。商务合同管理及风险防控概述序言第三页，共120页。一、企业合同管理企业合同管理的概念企业合同管理的原则企业合同管理的作用第四页，共120页。

1、企业合同法律风险的含义

（1）企业合同法律风险的主体是企业（2）企业合同法律风险是指合同的法律风险（3）合同法律风险分为外部风险和内部风险

二、企业合同法律风险概述第五页，共120页。

2、企业合同法律风险的特征（1）主体的特定性（2）表现形式的多样性（3）复杂性

二、企业合同法律风险概述第六页，共120页。3、企业合同法律风险防范的重要性（1）是保障企业持续健康发展的需要（2）是降低企业成本的需要（3）是企业参与市场竞争的客观需要（4）是构建和谐社会的重要组成部分二、企业合同法律风险概述第七页，共120页。

三、企业合同法律风险成因及对策1、企业合同法律风险的成因（1）企业自身的原因（2）企业自身制度的缺陷（3）企业外部环境的状况和变化（4）社会事务的复杂性

第八页，共120页。三、企业合同法律风险成因及对策2、企业合同法律风险防范的可行性（1）强化企业领导人和员工的法律风险意识。（2）建立和完善企业规章制度。（3）保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责。（4）加强企业内部监督与考核。（5）重视和加强企业间交流与合作。

第九页，共120页。第一部分商务合同必备的理论知识第十页，共120页。本部分结构示意图——合同法概述合同的订立★合同的效力★合同的履行★合同的变更与转让合同权利义务的终止合同的违约责任★第十一页，共120页。一、合同法概述（一）合同的含义

1、合同的概念

2、合同的特征（二）合同法的基本原则第十二页，共120页。二、合同的订立合同的主体合同的形式与内容合同的订立程序合同的成立缔约过失责任第十三页，共120页。合同的主体资格自然人的权利能力和行为能力法人的权利能力和行为能力委托代理人订立合同第十四页，共120页。合同的形式合同形式书面形式口头形式

其他形式（默示形式）合同书信件数据电文电报电传传真电子数据交换电子邮件沉默推定第十五页，共120页。合同的内容

（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法（仲裁与诉讼）第十六页，共120页。格式条款（格式合同）订合同时没有和我们商量啊！！第十七页，共120页。格式条款的定义及其内容的确定案例：柯达快速冲印请注意如遇意外损坏或损失，只赔同类同量胶卷。第十八页，共120页。格款条款的含义

1、格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款

2、格式条款的特征第十九页，共120页。无效的格式条款

格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第二十页，共120页。格式条款的解释文义解释原则不利于提供格式条款一方的解释与非格式条款不一致的，应当采用非格式性条款第二十一页，共120页。合同的订立程序要约承诺第二十二页，共120页。订立合同的典型行为要约要约邀请承诺第二十三页，共120页。要约

（1）要约的含义（2）要约与要约邀请的区别（3）要约的生效

（4）要约的撤回与撤销（5）要约的失效第二十四页，共120页。承诺（1）承诺的含义（2）承诺的方式（3）承诺的期限和生效时间（4）承诺的撤回（5）逾期承诺和承诺迟到第二十五页，共120页。合同的成立的时间和地点第二十六页，共120页。合同成立的时间

●实践性合同——交付标的物时合同成立●诺成性合同——承诺生效时合同成立（一般）第二十七页，共120页。合同成立的地点●实践性合同——交付标的物的地点●诺成性合同——承诺生效的地点第二十八页，共120页。缔约上的过失责任合同未成立，或被确认为无效或被撤销时，才会涉及缔约上的过失责任。第二十九页，共120页。案例（缔约上的过失责任）

只要你们不和L公司签订合作合同，我们公司就你签约你们怎么言而无信哪？第三十页，共120页。缔约上的过失责任的含义1.指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，并应当承担民事责任。2.特点：①发生在合同的订立（缔约）阶段；②一方当事人违反了诚实信用的义务；③由于一方的过失造成了另一方的信赖利益的损失。第三十一页，共120页。缔约过失责任的类型假借（没有与对方订立合同的目的）订立合同，恶意（损害对方或他人利益）进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。包括：（1）财产状况或履约能力的告知义务；（2）瑕疵告知义务，不得故意隐瞒产品瑕疵（3）性能和使用方法的告知义务泄露或者不正当地使用该商业秘密其他违背诚实信用原则的行为第三十二页，共120页。缔约过失责任与违约责任的若干区别发生阶段责任性质责任形式赔偿范围缔约上的过失责任缔约或合同不成立或无效或被撤销法定责任损害赔偿信赖利益违约责任合同有效成立具有约定性。如，约定损害赔偿的数额、计算方法、免责事由，违约金数额或比例违约金、损害赔偿金、实际履行、修补替换、定金责任期待利益，包括可预见利润第三十三页，共120页。三、合同的效力第三十四页，共120页。合同生效的时间（合同成立与生效的比较）

意义关系要件合同成立反应当事人的意志，体现合同自由原则违法合同虽成立，但不产生合同效力。意思表示、当事人主要条款一致即告成立合同生效国家对于合同关系的肯定或否定评价成立是生效的基础。一般生效要件；特别生效要件：（1）批准、登记；（2）附条件、期限；（3）要物合同；第三十五页，共120页。附条件合同的效力如果你考试得优秀（生效条件），我就送你一台电脑（赠与合同），好吗？真的？第三十六页，共120页。效力未定的合同合同12345第三十七页，共120页。效力待定的合同

效力待定的合同，指合同虽然已经成立，但因不完全符合有关合同生效的规定，因此合同是否生效尚未确定。此类合同须经过承认以后，才能产生效力。包括：因限制行为能力人订立的合同因无权代理人订立的合同因无权处分订立的合同因表见代理订立的合同（效力未定的例外1）因代表行为越权订立的合同（效力未定的例外2）第三十八页，共120页。无效合同合同12345（6）（7）第三十九页，共120页。无效合同的一般范围（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（参59条）（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。与《民法通则》58条的矛盾之处民法的“新法改废旧法”的适用原则（合同法解释（1））第四十页，共120页。免责条款的无效情况（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

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只导致合同的部分无效第四十一页，共120页。可变更或可撤销的合同可撤销或变更的合同

1重大误解

2显失公平

3欺诈

4胁迫

5乘人之危第四十二页，共120页。可变更或撤销的情况（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。行使撤销权的程序当事人的变更权第四十三页，共120页。撤销权的消灭事由（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年（除斥期间性质）内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。第四十四页，共120页。无效或被撤销的合同的效力1、自始无效2、部分无效的，不影响其他部分的效力3、争议解决条款的独立性(有效的)第四十五页，共120页。无效或被撤销的法律后果1、返还财产。合同法58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；

2、折价补偿。合同法58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

3、赔偿损失。合同法58条：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，性质为缔约上的过失责任。第四十六页，共120页。四、合同的履行第四十七页，共120页。合同的履行原则与附随义务1、全面履行原则2、附随义务的履行第四十八页，共120页。合同履行中的补缺性方法

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第四十九页，共120页。约定不明合同的履行原则（1）当事人协议补充原则（2）按照合同有关条款和交易习惯确定原则（3）法定补充原则第五十页，共120页。补缺性法律规定（法律的推定）（一）质量要求（二）价款或者报酬（三）履行地点（四）履行期限（五）履行方式（六）履行费用的负担（合同法第62条）第五十一页，共120页。执行政府定价或指导价格的合同

逾期惩罚性规定价格无论涨跌，逾期履行对我们都是肯定不利的！第五十二页，共120页。合同的相对性在违约责任上的体现相对性，指合同关系发生在特定人之间。体现为内容与责任的相对性：1、合同规定当事人享有的权利不及于第三人；2、合同当事人无权为他人设定权利义务；3、合同权利义务对合同当事人产生约束力；4、违约当事人为自己的违约承担责任；5、因第三人原因造成债务不履行的，债务人承担责任；6、债务人只能向债权人承担违约责任，不能向第三人承担第五十三页，共120页。合同履行中的抗辩权我反对！因为我有抗辩权……第五十四页，共120页。同时履行抗辩权行使同时履行抗辩权需要具备下面四个条件：（1）须由同一双务合同产生互负债务（2）双方债务须无先后履行顺序，且已届清偿期（3）须对方未履行债务或未按照约定履行债务（4）须对方的对待给付为可能履行的债务

你应该……你不……我就不……第五十五页，共120页。先履行抗辩权

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第五十六页，共120页。不安抗辩权不安抗辩权的行使事由（确切证据）：（1）经营；（2）财产；（3）商誉；（4）其他不安抗辩权人的权利与义务：1、中止履行的权利与及时通知的义务；2、提供担保后的恢复履行义务；3、解除合同的权利。第五十七页，共120页。当事人变更或变动时合同的履行变更：姓名、名称变动：法定代表人、负责人、承办人前述的变更或变动，不影响当事人仍然负担履行合同的义务。

第五十八页，共120页。五合同的变更和转让第五十九页，共120页。合同转让的一般规定及其限制根据合同权利的性质不得转让的：（1）根据个人信任关系而生的债权，如，委托代理；（2）从权利，如，抵押权；当事人特别约定不得转让的合同权利：善意（不知特别约定）的受让人可取得权利法律规定不得转让的合同权利。如，《民法通则》91条应由国家批准的合同。第六十页，共120页。合同权利义务的一并转让合同法：第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第八十九条权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。第六十一页，共120页。合同权利义务一并转让时的第三人合同法司法解释合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。（29条）第六十二页，共120页。合同概括继受的法定情况合并：合并后的主体行使权利、履行义务；分立：分立各方连带主体，除非债权人与债务人另有约定。《公司法》184条-4P：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

《公司法》185条-3P：公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。第六十三页，共120页。六、合同的权利义务终止第六十四页，共120页。合同终止的事由（一）债务已经按照约定履行（二）合同解除（三）债务相互抵销（四）债务人依法将标的物提存（五）债权人免除债务（六）债权债务同归于一人（混同）（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形

A不能履行

B债权人或债务人破产或死亡第六十五页，共120页。合同的解除从合同的“法锁”中解脱出来第六十六页，共120页。合同解除的特点合同解除适用于有效成立的合同合同解除应具备一定的条件

〖1〗法定解除（权）条件，见94条

〖2〗约定解除（单方解除权或双方解除合意）条件，见93条合同的解除是自始消灭或向将来消灭合同关系（91条-2S-P）合同的解除必须有解除行为（96条-1P）（我国为非当然解除主义）

第六十七页，共120页。约定解除（协议解除与约定解除权）协议解除（多数合同解除的方式）（1）法条依据：93条-1P（2）协议解除（事后解除）（3）特点

〖1〗解除协议为合同性质；

〖2〗解除协议不得违反法律、行政法规和公序良俗

〖3〗解除后，是否及如何恢复原状，由当事人协商决定。

第六十八页，共120页。

约定解除权（1）法条依据：93条-2P（2）～，当事人在合同中事先约定在某种合同解除条件成就时，享有解除权。（3）特点：

〖1〗解除权可以在订立合同时（如，案例）或订立合同后解除事由发生前约定；

〖2〗双方约定解除的条件；

〖3〗享有解除权的一方实际行使解除权。

【1】与附解除条件的合同（45条-1P）在条件成就时自动解除不同；

【2】解除权应在一定的期限内行使。95条根据《深圳房地产买卖预售合同》第8条，我有权单方解除合同！第六十九页，共120页。法定解除权特点：（1）法定解除为法律规定解除情况；（2）法定解除可以与约定解除并存，且约定解除可以变更法定解除。国庆节前一周，你再不能把“礼花”运给我，我就不再要了！第七十页，共120页。法定解除事由程度——根本违约：合同目的，或主要债权不能实现；事由包括：

1、不可抗力；

2、明示或默示的预期违约；

3、迟延经催告后合理期限仍未履行；

4、迟延或其他违约行为；

5、其他。第七十一页，共120页。合同解除的法律效果合同解除的溯及力1、现行法的规定〖1〗承认向将来发生效力〖2〗承认具有溯及的效力2、对于恢复原状的理解〖1〗恢复到订立合同前的状态；〖2〗恢复原状（返还财产）与对违约方的制裁体现：

【1】非违约方的返还费用或履行费用应当由有过错方负担；违约方的返还费用或履行费用不应返还；

【2】如返还的物能够产生孳息还应当返还孳息，但非违约方有权不返还孳息；

【3】返还维护标的物所支付的必要费用，但非违约方不须返还第七十二页，共120页。合同解除与损害赔偿的关系并存的现行法依据对赔偿损失的理解：〖1〗在协议解除时，如果经协商免除了违约方的损害赔偿责任，则不能再在达成协议以后主张损害赔偿；（和解的效力）〖2〗因不可抗力的解除，都不应当负担损害赔偿责任；〖3〗单项足以保护非违约方利益的，不支持并存（民事责任的补偿性）；〖4〗并存时的赔偿范围：不应该考虑可得利益的损害赔偿第七十三页，共120页。七违约责任判决如下：1、判令被告承担……2、……第七十四页，共120页。违约责任的含义违约责任的概念违约责任是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符和合同约定或法律规定时，依法或依约所应承担的民事责任。第七十五页，共120页。违约责任的法律特征：

1、违约责任是在特定的法律关系的基础上发生的民事责任

2、违约责任的确定具有一定的任意性。

3、违约责任以补偿性为主，以惩罚性为辅。

4、违约责任是一种纯财产责任。第七十六页，共120页。违约责任的归责原则违约责任是严格责任案例：演员患病不能演出的违约责任第七十七页，共120页。违约形态实际违约行为完全不履行履行拒绝履行根本违约迟延履行瑕疵履行其他不完全履行行为给付迟延受领迟延瑕疵给付

加害给付部分履行履行地点不当履行方法不当等明示违约默示违约预期违约违约行为第七十八页，共120页。预期违约性质履行次序产生原因效果预期违约特定的违约行为无论履行先后财产或信用起诉、解除合同、或等待履行不安抗辩权法定救济权先履行义务人权利可为违约人主观原因保留自己的给付第七十九页，共120页。违约责任形式（1）继续履行（2）补救措施（3）支付违约金（4）赔偿损失（法定损害赔偿）（5）定金第八十页，共120页。非金钱债务的实际履行及除外实际履行体现合同严守原则实际履行的除外情况：（一）法律上（如，对破产企业不能实际履行）或者事实（如，特定物毁灭）上不能履行；（二）债务的标的不适于（如，专业性劳务）强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内（如，水果供应）未要求履行。第八十一页，共120页。损害赔偿与其他责任方式的并用实际履行（交付、修理、更换、重做）、补救措施（如，替代物）与损害赔偿可并用保护很完备，符合国际公约和各国立法经验！第八十二页，共120页。法定损害赔偿的范围赔偿的延展：（1）赔偿实际损失（如，工人薪水、房租、设备原料购置费）；（2）赔偿可得（预期）利益损失。（如，利润）对于“损失”的理解：（1）人身伤亡：如不能以金钱确定，须依据侵权法诉讼；（2）精神损害赔偿：现行法未规定。通说认为不得以违约之诉请求精神损害赔偿。（3）第三人的损失：原则上难以对合同关系以外的第三人（如，燃气炉炸伤过路人）补救，但可参“附保护第三人作用的合同”赔偿的限制——可预见性规则：可预见规则限制事实上的因果关系。如，违约给第三人造成的损失违约人难以预见第八十三页，共120页。违约金、约定的损害赔偿与实际履行违约金的先定性和惩罚性；违约金与损害赔偿的并存关系与国家干预（114条-2P）；案例：关于每天房地产总价款0.05%的违约金责任支付违约金不能代替履行合同（114条-3P）违约金可以与解除合同并用第八十四页，共120页。违约金与损害赔偿比较

违约金损害赔偿金责任原因违约事实发生有违约事实且有损害后果确定时间预先确定违约后责任发生损害以后确定责任范围利弊比较数额比实际损害过高或过低，将涉及诉讼赔偿数额准确（利）避免烦琐的诉讼程序（利）计算损失范围及举证困难（弊）第八十五页，共120页。不可抗力与免责不可抗力的范围：自然灾害，如，风暴、地震、洪水、冰雹、异常高温等；政府行为，如，新政策、法律、行政措施，行政机关的失职（121条）不能作为不可抗力；社会异常现象：如，罢工、骚乱主张不可抗力免责主体的通知与证明义务第八十六页，共120页。防止损失扩大义务减轻损失原则的特点：1、违约导致了损失的发生；2、未采取适当措施导致损失扩大；第八十七页，共120页。损益相抵——对损害赔偿的又

一种限制原则因违约所避免的费用（cost条voided）,如，停工不再支付的薪水；因违约而避免的损失（loss条voided），如，标的物价格急跌，供应商如履行合同，商家在转卖时将蒙受巨大损失。如果供应商违约，我们能少损失一点。而且，还可以追究他违约，再赚上一笔！第八十八页，共120页。违约责任与侵权责任的竞合及其主要区别归责原则义务性质诉讼时效责任构成责任范围诉讼管辖违约责任严格责任约定2年有违约有责任财产损失可选择侵权责任过错责任法定有的是1年（人身、租金、寄存、商品质量）有损害有责任还包括：人身及精神损害就被告，或侵权行为地第八十九页，共120页。竞合的选择权与变更权合同法司法解释债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。（33条）第九十页，共120页。八其他规定第九十一页，共120页。合同的解释●文本解释和意思解释●整体解释与分别解释●目的解释与情势解释●诚实信用的解释与习惯解释第九十二页，共120页。合同争议的解决方式●诉讼方式●仲裁方式第九十三页，共120页。第二部分企业合同管理实务一、企业合同管理概述二、合同订立管理三、合同履行管理四、合同异动和终止管理五、合同争议及纠纷解决第九十四页，共120页。一、企业合同管理概述（一）企业合同管理的概念和特征（二）企业合同管理的现实必要性（三）企业合同管理的目标和原则第九十五页，共120页。二、合同订立管理

合同订立前的条款草拟合同审批管理缔约前的资信考察第九十六页，共120页。缔约前的资信考察

资信考察内容对方本方对方的资格对方的信用主要是评测本方的履约能力。在内容上与审查对方的内容基本一致。是否具有法律规定的权利能力和履约能力？有没有履约的资金实力等？对方有没有违法记录？对方的涉诉情况如何？对方在市场中的口碑如何？该合同的内容是否符合本企业的发展方向？本企业有没有做好相应的履约准备？本企业的实力如何？有没有能力增加投入？第九十七页，共120页。合同订立前的条款草拟

1、数量及质量条款数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，很少受合同当事人的重视。（1）采用某种计算方法确定数量。（2）以某一方最终确定实际的数量。

第九十八页，共120页。质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。（1）质量验收事项约定不明。

（2）质量认定的最终途径约定不明。（3）委托检验的费用承担约定不明。第九十九页，共120页。2、价款或报酬条款（1）计算方法约定不明。（2）合同只约定总价的法律风险。（3）价款支付约定明确方式过于简单。第一百页，共120页。3、履行期限和方式

（1）合同的时间及法律风险合同的时间是比较容易被忽视的问题，却又影响着合同的正常进行。一份完善的合同必然包括约定的一系列时间概念。一方面，时间条款是容易引发合同纠纷的领域；另一方面，完备的时间条款有助于顺利履行合同。

（2）履行方式与风险转移有密切关系不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。

第一百零一页，共120页。4、担保及违约责任条款（1）担保条款常见的风险（2）违约责任条款常见风险①部分义务缺乏对应的违约责任。②违约责任缺乏具体的计算方法。③未设定解除合同的权利。

第一百零二页，共120页。5、风险转移条款约定不当将产生各种法律风险。

（1）超越法定范围承担风险。（2）无名合同的风险转移约定不明。（3）法定风险转移的具体界定不明。（4）风险转移违反法律强制性规定。第一百零三页，共120页。6、所有权保留条款

《合同法》第一百三十四条：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。第一百零四页，共120页。7、不可抗力条款（1）不可抗力事件的范围；（2）事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任；（3）出具证明文件的机构；（4）不可抗力事件的后果；

（5）其它与不可抗力相关的事项。

第一百零五页，共120页。

8、争议解决方式条款不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。第一百零六页，共120页。常见合同法律构成和法律风险（1）买卖合同（水泥销售、设备采购等）；（2）建设工程类合同（勘察、设计、施工合同）；（3）技术合同类（技术咨询、技术服务）；（4）劳务承包合同、运输合同；（5）劳动培训、实习合同等第一百零七页，