房地产法学第二章(2012年本科生(法学.))

法律专业文史哲本科必读( 四）文学（5本）1.《堂.吉柯德》人民文学出版社2004年版。2.《红与黑》司汤达上海译文出版社2006年版。3.《贝姨》巴尔扎克人民文学出版社1989年版。4.《九三年》雨果人民文学出版社1996年版5.《约翰.克利斯朵夫》人民文学出版社1997年版。法律专业文史哲本科必读(四）史学（5本）1.《意大利文艺复兴时期的文化》商务印书馆1979年版2.《本杰明.富兰克林自传》三联书店1958年版3.《历史是什么》商务印书馆1981年版4.《封建时代》商务印书馆2004年版5.《美国与中国》费正清世界知识出版社2002年版。法律专业文史哲本科必读(四）哲学（5本）1.《共产党宣言》马克斯、恩格斯选集第一卷人民出版社1995年版2.《悲剧的诞生》尼采广西师大出版社2002年版。3.《新教伦理与资本主义》韦伯陕西师范大学出版社2002年版4.《精神分析引论》弗洛伊德商务印书馆1984年版5.《人论》卡西尔上海译文出版社1985年版。西方法学名著（四）（5本）1.《宪法学教程》狄骥著，春风文艺出版社1999年版。2.《行政法与公法精要》奥里乌著，春风文艺出版社1999年版。3.《法律的概念》哈特著中国大百科全书出版社1996年版。4.《法律帝国》德沃金著，中国大百科全书出版社1996年版5.《法律的经济分析》波斯纳著，中国大百科全书出版社1997年版。第二章房地产开发用地一、房地产开发用地的方式土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为

概念（一）划拨是一种行政法律关系

划拨的特征只能由其本人亲自行使

客体只能是国有土地

具有无偿性，没有期限

适用面窄土地使用权划拨与出让的区别

适用范围不同

性质不同

法律属性和实现方式不同

划拨土地使用权的行使占有权。土地使用者依法享有对土地实际控制的权利。包括事实上的控制和法律上的控制。前者如在土地上进行建筑、从事生产经营活动，用界标、围墙或者其它方式表明自己对某一地块拥有合法使用权；后者是指经过土地权利登记而确定并表明其排除他人占有的合法地位。使用权。是指依土地使用目的对土地的实际利用行为

收益权。指通过使用而获取土地利益的权利，土地利益既包括使用土地的收益，又包括使用土地的便利。划拨的土地使用权收益权指的是使用土地的便利。

排除妨害请求权。土地使用者依法取得划拨土地使用权之后，其权利的行使受国家法律的保护，任何单位和个人都不得非法干涉。

划拨土地使用权的转化先出让后转让先转让后出让作价入股三、

我国建设用地使用权出让具体问题分析（一）出让方式

1、历史遗留的存量划拨土地补办出让2.协议出让采用协议方式出让土地主要有以下情形：一是上文提及的过去的存量划拨用地，因发生转让、企业改制和用途改变而不再适合保留划拨方式且不需采用公开出让方式的；二是目前符合划拨方式供地的项目用地，但地方政府根据需要决定采用出让方式。这种方式的特点是政府对地价较容易控制，灵活性大。

3.招标招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门(以简称出让方)发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。此种方式主要是用于一些大型或关键性的发展计划与投资项目用地

4.拍卖拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。适用于竞争激烈、土地利用上有较大灵活性的项目用地。出让方式协议招标挂牌拍卖80%13%5%2%房价构成建造、销售成本农地征用费用城市建设配套费出让金利润税费支出商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌等公开的方式出让，禁止以协议方式出让经营性土地

2002年7月1日国土资源部出台《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(第11号令)规定：在司法实践中对于以协议方式出让经营性土地使用权的合同纠纷，人民法院一般都不会认定合同无效。其主要理由有三：

“协议”方式目前仍是一种法定形式

国土资源部的11号令只是一个部颁规章它只对行政机关有约束力，对行政行为的相对人则无约束力

史上最严房产新政能抑制房价吗？2003年，上海出让土地面积6102万平方米，政府实收土地出让金91.75亿，出让每平方米土地政府收取不过150.4元，2004年，出让6573.2万平方米，政府实收出让金140亿，平均出让金价213元，2005年，出让5941.3万平方米，实收出让金100.4亿，平均出让金单价169元，2006年1～9月，出让面积3637.2万平方米，实收出让金50.1亿，平均出让金单价137.9元。史上最严房产新政能抑制房价吗？浦江镇的六块世博会动迁基地，土地面积共67.73万平方米，土地等级为六级，土地出让合同是“沪闵房地（2005）230、231、242、243、247、248号”，政府收取的土地出让金单价则是：568.97/67.7=8.4元/m2。

史上最严房产新政能抑制房价吗？土地一级市场的“超低价”的存在只是为了让房地产商中的“凤毛麟角”将从一级市场得来土地能炒卖出个好价钱第一个垄断：政府垄断房地产开发的一级市场史上最严房产新政能抑制房价吗？政府不但掌握出让土地使用权的权利，还掌握“由谁来受让土地使用权”的决定权。

《物权法》第137条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”

5.挂牌挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让方式也是按“价高者得”的原则确定受让人，大部分类似于拍卖方式，只是其竞买的时间相对延长，有利于竞买人理性投资，避免盲目冲动行为推高土地价格。招拍挂实践中出现的一些问题有：特定竞买者“量身定做”一次性大面积出让房地产用地公开出让标的有瑕疵的土地。有的地方直接将尚未完成地上附着物拆迁补偿的“毛地”、以及还不具备建设条件的“生地”直接以公开方式出让

（二）出让的期限1、最高年限2、续期规定续期期待权如果可以多次续期就是变相的将土地所有权让度给土地使用者？土地使用后期的低效率3、年限届满时对不动产的处置确定首先将期限届满的情形分为两大类：土地使用者申请续期和未申请续期。其次，再将申请续期的情况分为两大类：准予续期和续期未获批准。准予续期的，重新签订出让合同，缴纳土地出让价款，办理土地登记，这种情形不涉及对土地使用者的补偿问题；未申请续期或申请续期未获批准的，收回建设用地使用权，但对于这种情形下，对土地使用者如何补偿，《城市房地产管理法》没有提及。（三）出让价款的收取和分配第一、地方政府随意减免地价南宁市自2004年至2011年间，通过政府会议纪要、文件形式减免土地出让收益达7亿元之多。其次，对出让金缺乏严格的监督管理请休息！法律专业文史哲本科必读( 五）文学（5本）1.《鼠疫》阿尔贝.加缪译林出版社2003年版。2.《情人》杜拉斯上海译文出版社2004年版。3.《生命中不能承受之轻》昆德拉上海译文出版社2003年版4.《莎士比亚悲剧四种》莎士比亚人民文学出版社1988年版5.《傲慢与偏见》奥斯丁上海译文出版社2001年版法律专业文史哲本科必读(五）史学（3本）1.《全球通史》北京大学出版社2006年修订版2.《叫魂—1768年中国妖术大恐慌》孔飞刀三联书店1999年版3.《现代世界体系》沃勒斯坦高等教育出版社1998年版法律专业文史哲本科必读(五）哲学（5本）1.《时间与自由意志》柏格森商务印书馆1958年版2.《存在主义是一种人道主义》萨特上海译文出版社1988年版3.《西方哲学史》，罗素上卷商务印书馆1963年版下卷商务印书馆1976年版

4.《沙乡年鉴》利奥波德吉林人民出版社1997年版5.《科学革命的结构》库恩北京大学出版社2003年版。西方法学名著（五）（5本）1.《法律与革命—西方法律传统的形成》伯尔曼贺卫方译，中国大百科全书出版社1993年版。2.《当代主要法律体系》达维德著，上海译文出版社1986年版。3.《比较法总论》克茨著贵州人民出版社1992年版。4.《现代社会中的法律》昂格尔著，中国政法大学出版社1994年版5.《法理学：法律哲学与法律分析》邓正来译，中国政法大学出版社1999年版三、联营四、联建（共建、参建）五、土地征收（一）征地行为的性质1.民事行为（1）征收是权利原始取得的一种方式，国家直接依据法律的规定取得特定权利，供给用地者，原权利人丧失其土地上的权利。（2）土地征收行为是国家基于最高所有权而行使的能够引起物权变动的物权行为（3）国家对土地的征收并不是无偿的，土地征收后，国家要对被征收人进行适当的补偿，这种补偿意味着国家对土地所有权的取得是支付了对价的，同时，被征收人也有获得补偿的请求权，这种请求权很显然是一种民事权利。（4）土地征收虽具有强制性，但并不意味其是一种行政行为，国家不可任意为之，各国法律都明确规定国家实施土地征收行为必须是“为了公共利益的需要”，“公益性”是“强制性”的基础。2.国家行政行为土地征收行为是国家依照法律规定的程序实施的强制剥夺私人或集体土地所有权的国家行政行为。

（1）公共征收是行政主体行使公共权力时的一种特权，是私人所没有的权力。（2）从土地征收的程序来看，从申请、核准，到实施、补偿、安置，行政机关在整个过程中都居于主导地位。（3）土地征收争端以行政程序解决。

《土地管理法实施细则》规定：“征收补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上人民政府协调，协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。”3.土地征收行为是一种政府经济行为（1）从土地征收权的产生来看，土地征用行为是一种政府经济行为。（2)土地征收法律制度是克服市场失灵和政府失灵的产物

(3)从土地征收法律关系的调整方法来看，土地征收行为是一种经济法调整下的政府经济行为。

土地征收行为作为经济法规制的政府经济行为，一方面，具有行政强制性，被征地单位必须为公共利益需要而交出土地；另一方面，被征地单位和政府之间可就征用补偿进行协商，法律没有理由也没有必要规定补偿费的最高限额。但为了保护被征用者的利益，法律应就补偿范围和标准提供一个底线赵敦华《西方哲学简史》黑格尔的《法哲学原理》黑格尔的《历史哲学》汤因比的《历史研究》霍布斯鲍姆关于《资本主义社会发展》的三卷本摩尔根的《古代社会》朱塞佩格罗索的《罗马法史》艾伦，沃森的《民法法系的演变及形成》西塞罗的《论义务》《论共和国论法律》、《西塞罗三论老年友谊责任》霍贝尔的《原始人的法》巴洛的《罗马人》彭梵得《罗马法教科书》优士丁尼的《法学阶梯》

（二）集体土地征收中的疑难问题

2004年3月，我们国家将宪法的第十条和第十三条进行了修改，规定：“国家为了公共利益的需要”，“可以依照法律规定”对土地和公民的私有财产“实行征收或者征用并给与补偿”。

《物权法》对农村集体土地征收补偿的规定（42条第2款）：征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。《物权法》对农村集体土地征收补偿的规定（42条第4款）：任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。

《物权法》对农村集体土地征收补偿的规定（43条）：国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

意义：－首次将社会保障费用纳入征地补偿范围二突出强调了征地补偿款的足额支付三突出强调了耕地保护和土地征收程序

公共利益的认定以一种抽象的原则和形式出现。这就使得对公共利益的解释和认定成为了行政部门的自由裁量权，那么这样以来国家试图通过法律途径来解决公共利益与私人利益的矛盾的意义就大打折扣了。

1、共同利益论。它的倡导人是美国哥伦比亚大学的政治科学家布莱恩．巴里。

他认为“公共利益是一种共同利益，符合公众之中的每一个成员的利益是一种公共利益”。这一理论实际上是一种理想的理论价值观2、公众利益论。公众利益论却不同于共同利益论，它强调的不是公众之中每一人的利益都被照顾到。理解公众利益论就必须首先了解对公众的解释，加拿大政治学教授布雷．布鲁克做出了这样的解释

“具有特殊利益的个人，公司或比较小的团体是与‘公众’相对的，公众是作为这样一个团体，它对并不属于某一特定集团的任何人是开放的”。那么，也就是说公共利益也具有开放性，其收益者不是封闭的特定团体，而是公众，而这里的公众就是指开放的，“不确定的多数人3、公共理性论。公共性是指公共理性和公共价值，它代表的是道德、效率、正义和传统。美国政治学教授索拉夫指出：“公共利益的正当性并不取决于受益的人数，而是取决于优先的理性或明智要求”。因此，我们在解释公共利益时就必须考虑它的公共性是否有正当性，看大多数人的利益是否侵犯到了其他人的生存权，是否违背了社会公平正义的原则，是否剥夺了其他人的自然权力的等等。

探讨的是一个具有历史性和普遍适用性的解释，在一定历史发展条件下，对它进行合理解释

认定公共利益的两个标准：

实体标准：

1、以使用的主体来认定公共利益。通过使用主体来认定公共利益关键是要把握什么样的主体使用或者需要才是公共利益。通常有两类：一类是公共利益的代表性主体，另一类是公众主体

2、以使用的直接目的来认定公共利益。有两种情况时需要分辨的：第一个就是被征用的事物直接用于商业目的，而间接有利于公共利益，例如招商引资、商城的开发等；第二种情况就是既有直接的公共利益，也有私人利益、部门利益在里面。就像煤矿的开发、电信公司等公用企业因需要而征用土地。

以上两种情况给我们的启示就是：直接用于公益事业，例如国防、科教文卫事业，且不以盈利为目的才符合公共利益的条件。

3、以立法的形式确定公共利益的主要范围和基本方向。

唯一有建设性的办法就是采用包容性和排他性的列举法，并通过立法将其确定在法律的框架内

包容性的列举就是列举出所涵盖的各种对象，排他性列举就是列举出容易被误用但实际上并不符合公共利益条件的对象。程序标准认定公共利益

1、行政程序。

主要包括调查、审批、通告当事人、进行价格评估、举行听证会、行政复议等。

界定列入征地听证内容

国土资源听证规定所列的内容

(国土资源部令第22号)：

拟定或者修改基准地价、组织编制或者修改土地利用总体规划和矿产资源规划、拟定或者修改区域性征地补偿标准、拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案、拟定非农业建设占用基本农田方案等。

土地该不该征，征地是否为了公共利益？的问题没有列入听征范围

2003年颁布的《行政许可法》第46条规定“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”

2.司法程序。司法程序是确保财产征用的公共利益性质，从而防止行政机关滥用征用权的最后一道防线。当被征用方认为征用行为并不具备公共利益的目的性要件，或者没有得到适当的补偿，若行政复议等行政程序仍无法解决，则被征用方有权向法院提起诉讼司法程序对行政征用的合法性的维护表现在两个方面：（1）通过对公共利益的司法解释来裁决具体征用行为的合法性；（2）通过对公共利益的宪法解释来审查有关行政的法律、法规和规章的合宪性，从而使公共利益对行政征用构成有效的法律约束。

1998年美国辉瑞药业公司征地案案情简要如下：自1990年开始，新伦敦市经济持续滑坡，居民不断外迁，90年代末只有24000人，为历史最低。1998年，制药公司辉瑞在附近建一家工厂。市政府认为，开发商使用该地更好，以创造就业，增加税收。

新伦敦案共有九位原告，他们的15套住房被开发公司征收。按照美国最高法院的判例，征收私人财产给私人开发商，“不得为可确定的一批人谋取利益”。新伦敦案中的多数大法官认为，这里不是某一个开发商要做一个楼盘赚钱，而是事关招商引资的大问题，是经济发展整体规划的一部分。大法官们的逻辑推理可用下列等式表示：宪法第五修正案=充作公用=用于公共目的=经济发展=创造就业和增加税收=开发商可以征收私人住宅。

新伦敦案的表决结果是5比4，自由派大法官以微弱多数定案。对于自由派大法官的意见，保守派大法官坚决表示反对。奥康纳大法官在反对意见中旗帜鲜明地指出，以“经济发展”的名义征用土地是反宪法。奥康纳大法官在“公用目的”之后斩断了逻辑链。按照她的推论，逻辑链应改为：宪法第五修正案=充作公用=用于公共目的=保护公共卫生或打破土地垄断=开发商可以征收私人住宅。

征收补偿标准如何认定？一指导思想的调整二补偿与被征土地改变用途后的价格落差不能过大

目前征地补偿的立法标准不合理

表现《土地管理法》：第四十七条征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。

《土地管理法》确定的补偿基本原则是“按照被征土地的原用途给予补偿”。征收耕地的补偿费用包括：

土地补偿费为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍（二）是以“产值”确定补偿标准。

安置补助费按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。土地管理法规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。

确定的最低补偿标准不合理。《土地管理法》虽然没有明确规定征地补偿的具体标准，但从该法第47条第6款的规定可以看出，我国法律确定的最低补偿标准是“不低于原有生活水平”

地上附着物补偿费由省、自治区、直辖市规定青苗的补偿费

由省、自治区、直辖市规定征地补偿标准应当如何确定？应区分不同建设项目决定补偿标准，即凡属公益性用地继续实行目前的征地补偿制；凡属经营性用地则由具体建设单位按市场阶向农民集体购买。

在现有的补偿标准基础上进一步提高补偿数额，必要时可突破《土地管理法》关于“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地补征用前三年平均产值三十倍”的限额规定

无论公益性用地还是经营性用地均实行完全的市场化征购

建立征地区片价和宗地价评估制度

四种意见：征地补偿款分配争议

土地补偿费是对集体经济组织失去土地所有权的补偿，因此该项补偿的获得主体应为集体经济组织的全体成员；而安置补助费则是对因丧失土地使用权而需要加以安置的集体经济组织成员的补偿

(二)征地补偿款分配纠纷的立案条件之争：

对于因征地补偿款分配而引发的纠纷，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院能否受理以及是否作为民事案件审理，最高人民法院曾有过不同意见、答复、复函以及会议精神。

1994年l2月，最高人民法院在对江西省高级人民法院所作的《关于王翠兰等六人与庐山十里乡黄山岭村六组土地征用赞分配纠纷一案的复函》中认为：“当事人为土地征用费的处理发生争议，不属于法院受理案件的范围，应向有关机关申请解决”

2001年7月9日，最高人民法院研究室对广东省高院的答复51号文认为“农村集体经济组织与其成员之间因收益分配产生的纠纷，属平等主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉到人民法院，只要符合民事诉讼法第l08条规定，人民法院应当受理。”2001年12月31日，最高人民法院研究室又以法研116号答复指出农村村民因土地补偿费、安置补助费问题与村民委员会发生纠纷的，人民法院可以参照法研51号答复办理。2002年8月19日，最高人民法院立案庭对浙江省高院的批复([2002]民立他字第4号)则认为：“农村集体经济组织成员与农村集体经济组织因土地补偿费发生的争议，不属于平等民事主体之间的民事法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。对此类争议，人民法院依法不予受理。对于不需要由农村集体经济组织安置人员的安置补助费和地上附着物、青苗补偿费发生的争议，属于平等民事主体之问的民事权利义务争议，属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

首先，某类纠纷是否作为民事案件由人民法院受理，与争议标的权属并无关系。即使土地征用补偿费用全部属于农村集体经济组织所有，如果集体经济组织成员，甚至集体经济组织之外的任何第三人，主张分配或享有征地补偿利益或者认为集体经济组织占有、使用或分配该征地补偿款侵犯了自己的合法权益，只要符合《民事诉讼法》第108条规定的受理条件，人民法院就应当作为民事案件审理

思考其次，村民委员会，并不是一个行政组织或行政机构。按照《村民委员会组织法》的规定，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”。因此，从主体性质上讲，村民委员会并非行政机构，也非依政府授权，代行行政职能的组织。故村民委员会从法律上讲，其主体资格并非行政性质，而只能是具有独立法律地位的民事主体再次，应将征地补偿款分配与征地行为本身加以区别。

在实践中，人民法院不仅将确属行政争议的征地纠纷挡在法院大门之外．在当事人就此类纠纷提起行政诉讼时，人民法院常以此类争议应属行政裁决范围为由不予受理，同时又将本应是平等民事主体之间的征地补偿款分配争议也归人行政争议，不作为民事案件受理。这就造成对此类纠纷，农民既不能提起民事诉讼也不能提起行政诉讼的局面

2005年最高人民法院发布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)对于征地补偿款分配纠纷的立案受理问题的规定，又有一些新的变化。该司法解释第l条第l款规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：……(四)承包地征收补偿费用分配纠纷。”同时第3款又规定：“集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”第24