案例08.03 上海市高级人民法院审理的中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案

案例8.3上海市高级人民法院审理的中国技术进出口总公司诉瑞士

工业资源公司案原告中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日公司签订了一份购买9000吨钢材的合同。之后，旭日公司因无力履约，请求中技公司同意将卖方变更为瑞士工业资源公司（以下简称瑞士资源公司）。瑞士资源公司于1985年3月14日向中技公司发出电传："货物已在装船港备妥待运"，"装船日期为1985年3月31日"，并要求中技公司"将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人"。同年3月26日，瑞士资源公司又向原告发出电传："所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货"，并告知了钢材的价格、交货日期等。1985年4月1日，瑞士资源公司的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，由其代表瑞士资源公司与中技公司在原合同的基础上签订了《合同修改协议书》，约定将钢材的数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，瑞士资源公司应在接到信用证后两周内装船待运。1985年4月19日，中技公司通知中国银行上海分行开出了以瑞士资源公司为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材"从意大利拉斯佩扎装运至温州，最迟期限为1985年5月5日，不允许分批装运，不允许转船运输"，"受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致。"随后，瑞士资源公司将全套单据通过银行提交中技公司。提单签发日期为1985年5月4日，载明装运人为瑞士资源公司，并由其在提单上背书。由瑞士资源公司开具的销货发票载明，钢材数量为9161吨，货款为2290250美元。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付瑞士资源公司。此后，原告因未收到上述钢材，从1985年7月起连续十余次以电传、函件向瑞士资源公司催询和交涉。但瑞士资源公司拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经原告一再催促，瑞士资源公司才于9月5日回电称："中国港口拥挤，船舶将改变航线"，"最迟抵达日期预计为1985年10月20日。"届时，原告仍未收到钢材，遂去电指责被告（瑞士资源公司）的欺诈行为，并声言要"将此事公诸于众"。被告于同年10月30日致电原告，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。为此，原告遂于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求被告返还货款2290252美元，赔偿银行货款利息951032.66美元，经营损失2048033.16美元，其他费用（包括律师费、调查费、佣金费等）301928.39美元，合计5591244.21美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院受理案件后，准许了原告的诉讼保全措施，裁定冻结被告在中国银行上海分行的托收货款4408249美元，查封了上述托收项下的全套单据。后经审理查明，被告在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造的。以被告以托运人并经其背书的提单上载明的装运船"阿基罗拉"号，于1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明被告并未将钢材托运装船，所提交的提单也是伪造的。被告在答复原告催问的电函中所称"中国港口拥挤"和"船舶将改变航线"的情况也纯属虚构。因此，上海市中级人民法院依法作出判决：瑞士资源公司应偿还中技公司钢材货款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行货款利息873784.58美元，经营损失1943588.25美元，国外公证和认证费、国内律师费29045.77美元，共计5136668.6美元。诉讼费13311美元，原告承担1082.18美元，被告承担12228.82美元。瑞士资源公司不服一审判决，向上海市高级人民法院上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许诉讼保全，冻结上诉人与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据；被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人在无钢材的情况下，谎称"货物已在装运港备妥待运"，"装船日期为1985年3月31日"，"在我方银行收到信用证二周内交货"，诱使被上诉人与其签订合同。这证明，上诉人在签订《合同修改协定书》时，就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依据民事诉讼法（试行）第22条关于"因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖"的规定，以及该法第185、186条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼问题。原审法院准许被上诉人的诉讼保全申请，冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款，符合《民事诉讼法（试行）》第92条第1款和第93条第1、2款的规定，应予认可。本案是因欺诈行为引起的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除应退还受害人的货款外，对于受害人因被欺诈遭受的其他重大损失，亦应当赔偿。原审法院判决上诉人返还被上诉人钢材货款、赔偿被上诉人的钢材货款的银行货款利息、经营损失以及其他费用，并无不当。鉴于在原审法院判决后钢材货款的银行货款利息继续孳生，赔偿金额亦应增加。据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日判决如下：（一）驳回上诉人瑞士资源公司的上诉，维持原判。（二）上诉人应增加赔偿被上诉人中技公司自原审法院判决后至本判决宣判之日的钢材货款的银行贷款利息163338.7美元，自宣判之日起10日内一次付清。逾期按《中国人民银行结算办法》处理。本案二审诉讼费由上诉人承担。分析与评论本案是我国法院审理的很有影响的国际私法案例，它涉及国际私法方面的很多问题，如我国法院的管辖权问题、诉讼保全的适当性问题、重复诉讼的问题、损害赔偿额的确定问题，但首要的最重要的还是识别问题，它直接决定或影响着其他问题的解决。因为如果将本案识别为合同纠纷，由于合同中订有仲裁条款，根据我国《民事诉讼法（试行）》第192条的规定，仲裁条款具有排斥法院管辖权的效力。我国和瑞士都是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国，该公约亦有类似的规定。因此，我国法院便必须解决这种情况下的仲裁协议能否排除法院的管辖权这一颇为复杂的问题。同时，在决定管辖权的根据，以何种冲突规范指引准据法，以及损害赔偿的计算方法等均要适用合同关系的有关法律规定。如果将本案识别为侵权纠纷，则要按我国《民事诉讼法（试行）》第22条关于"因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖"的规定决定管辖权，并按侵权关系决定法律的适用和损害赔偿的计算方法。如果将本案识别为刑事犯罪，还可以对瑞士资源公司的主要负责人提起诈骗犯罪的刑事诉讼，实际上，瑞士法院已经对他们提起了刑事诉讼，所以被告在上诉中提出了重复诉讼的问题。在本案中，我国法院显然是依我国的法律观念进行识别，同时充分考虑了原告的选择权，即在合同行为和侵权行为竞合的情况下，看原告提起侵权之诉还是合同之诉以决定案件的性质。在我国的司法实践中，常从分析当事人的目的出发，来区分合同不履行的行为和利用合同进行欺诈的行为。从本案的有关事实来看，被告自始至终使用欺骗手段，利用合同形式达到骗取钱财的目的，根本就没有打算履行合同；原告提起的也是侵权损害赔偿之诉。因此，上海市中级人民法院和高级人民法院将它识别为侵权行为是恰当的。最高人民法院在公报中予以公布，也表明了其支持和肯定态度。但从判决的行文和冲突规则的适用来看，尚有下列问题值得进一步改进，这些问题也是我国法院审理涉外民商事案件时的普遍现象。1．上海市高级人民法院在判决中分析道："上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。"这给人一种模棱两可的态度，从识别的角度来看，某一事实要么是合同纠纷，要么是侵权纠纷，在处理某一具体案件时，法院的识别必须是唯一的，本案的事实表明：被告自始便有欺诈的故意，并无"合同"可供"破坏"。2．上海市高级人民法院裁定："上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。"为何不能成立？判决书没有任何说明。要更加令人信服，可以作些理论上的分析。因为该条约在规定仲裁协议具有排除法院管辖权的效力时，设置了一个限制条件，即"该协议经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限"。法院可以从这个角度论证我国法院的管辖权。3．在决定是否存在重复诉讼和诉讼保全是否恰当时，没有说明为什么要适用《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的有关规定，以及这些规定的具体含义。其实，这些程序法问题各国均适用法院地法，只要稍作分析，并不困难。4．在决定损害赔偿的数额时，没有说明法律适用的过程。其实，本案在定性之后，应先适用《民法通则》第149条的规定，"侵权行为的损害