第七章西方国家法

第七章1第一节近代西方国家法的产生（P107）一、近代西方国家法的产生（一）海商法的兴起;（二）罗马法的复兴;（三）资本原始积累的法律。二、西方国家商品经济法的产生（一）英、法两国商品经济法的产生（二）西方其他主要国家商品经济法的产生2大规模商品运输是资本主义生存扩张不可缺少的，在此之前，用马、牛驾辕的两轮或四轮车作为运输工具，会增加商品的成本，像谷类、酒类、食盐等会增加100％—150％。3意大利人从1100年开始，贸易者驾驶载重200—500吨的船只，往来航海于东地中海和拜占庭、埃及与巴基斯坦之间，费用比陆地运输少的多。公元十世纪，意大利制定了西欧中世纪第一个海商法，称为《阿马尔非法典》。

4在中世纪初期，罗马法几乎是默默无闻的，被淹没达几个世纪，到了中世纪中期，罗马法开始复兴。罗马法复兴的原因：本身的特点适应了资本主义发展的需要。首先，罗马法原先是统一的、拥有世界霸权的帝国的法律，符合了当时市场统一和民族统一的需要；其次，罗马法是建立在私有制和简单商品生产关系极为发达的基础上的，对这方面的法律关系作了详尽的规定的法律；再次，罗马法代表了相当高的法律文化水平。最根本的原因在于当时资本主义经济的出现和成长需要一种能促进资本主义经济成长的法律。5资本的原始积累是指在资本主义生产方式确立前通过暴力使小生产者同生产资料分离并积累货币资本。在西欧，这一过程从15世纪开始，以英国最为典型：主要通过圈地运动，使农民成为无产者，并强迫他们到资本家的工厂里去做工。

为了保证工人的来源，封建君主运用法律手段，制定了大量的有利于雇佣制度形成的法律。

1572年伊丽沙白一世时期颁布的法律规定，凡一切没有则产而又未受雇佣的人，都是流浪者，要受鞭打、烙印，并押回原地，若三次重犯被捕，就要毫不留情地当作叛国犯处以死刑。在英国每年都有三、四百人因此而被处死。法国也有类似的法律。6第二节西方国家法的渊源和分类

一、西方国家法的渊源（P111）１、正式意义上的渊源：制定法、条约、经认可的习惯。制定法主要包括：宪法、法律、法规等。7资本主义国家的立法机关：议会！议会所拥有的立法权,包括提出法案(即立法创议权),讨论、修改、通过或不通过法案的权力等。议会的立法活动都要经过一定的程序。一般说来,立法程序主要是提出、审议和通过法案以及公布法律等几个阶段。美国议会大厦英国议会大厦8

判例普遍的约束力——判例法，正式意义上的渊源（普通法法系）没有约束力——参照性，非正是意义上的渊源（民法法系）9２、非正式意义上的渊源权威性法学著作，正义和公平等观念、政策二、资本主义的分类

普通法法系：分为普通法和衡平法。民法法系：公法和私法。10民法是私法中最有代表意义的法，法学界有一种说法：一个国家真正的宪法是民法。把法划分为公法和私法，这种划分的价值在于，凡是涉及私领域，国家就要采取一种中立态度，不介入、不干涉、不提倡、不鼓励，不评价。如果公权力能做到这一点，公民私权利的发展就能得到保障。山东大学校长徐显明11第三节西方国家法制一、法制的含义（P113)与专制或与人治相对立，主张依法办事。二、自由竞争时期的西方法制(P113)1、反对封建特权；2、私有财产神圣不可侵犯；3、合同自由；4、无过失不负损害赔偿责任。12资产阶级启蒙思想家提出了“天赋人权”，主张人生而平等，资产阶级革命胜利后，就以法律的形式确认“人权”为资本主义法律的一项重要原则和内容。如美国《独立宣言》、法国《人权宣言》都明确宣告：人人生而平等。英国法律史学家梅因

“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。——亨利•梅因《古代法》什么是身份？

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风能进，雨能进，国王不能进！谚语：AnEnglishman’shouseishiscastle（英国人的住宅乃其城堡）14

2005年4月,本溪市政府以“采煤沉陷区治理”为名,决定将张剑所居住的长青社区进行拆迁开发,但张剑等15户居民发现,开发并非为了公益,而是要建成豪华别墅群,大家就提出了合理补偿要求,因此成了“钉子户”并多次被开发商骚扰、殴打甚至强行扒房。5月14日,开发商纠集多人闯入张家驱赶其家人并殴打张剑本人。张剑奋起反抗,持刀将其中一名侵害者刺伤并致其抢救无效死亡。

1926年黑人亨利·史威特枪杀骚扰其住宅的白人一案，无罪判决一举确立了美国的住宅不受侵害以及公民在家中行使无限防卫权的法律准则。15美国对家的观念不亚于英国，一位中国学者在研究美国宪政时为下面的案例所触动：“有一年，纽约市警察局得到线索，说在某公园一只废弃不用的垃圾箱里藏有一些违禁物品，他们自然就想也没想撬开了垃圾箱，结果发现里面果真有一些违禁物品。但事情的蹊跷在于，里面同时也发现一个常年住在其内的老乞丐。纽约市警察局因此被告上法庭。16生活在1804年法国人会受一部法律的重要影响。宣布私有财产神圣不可侵犯，规定：“土地所有权包括该土地上空和地下的所有权”。17三、资本主义垄断时期的西方国家法制(P114)

由于垄断带来一系列现代社会问题，法律也同国家权力政策一样相应采取积极干预的态度。18第四节法系一、法系的概念(P116)（一）概念：是由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。

注意的问题：

1、法系不是一个国家法律的总称；2、法系是一个比较法学上的概念（统一、差异性）3、法系与社会制度不同；4、同一标准，时代不同，一国的法律可划归不同的法系。

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（二）分类：

1、民法、普通、社会主义和其他法系（法国学者勒内·达维德）。

其他法系指伊斯兰教法系、印度教法系、犹太教法系、远东（中国、日本）和非洲各国法系。2、世界五大法系：中华法系、大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系。

20就两大法系上看，早期大陆法系处于核心地位，英美法系处于边缘地位，后来英美突起，挑战了大陆法系的地位。法系间差距日益缩小，但差异还是存在的，并且会延续下去。中国到底是什么法系？

我国倾向于大陆法系，我们之所以选择大陆法系，是因为中华民国初年要变法图强时，要学习外国强国的法律，而学习，当然学习成文法比较快，所以选择大陆法系的成文法？

21中国法律制度具有鲜明的特点：1、民刑不分；2、礼法结合，伦理主义；3、专制主义皇权至上。22

例如在清朝时期，就只有一个“大清律例”管理所有的人民生活。如果公民和公民之间发生财产纠纷，若不和解，到时候上了官府，违反法律的那一方可能还会受到大刑。在现代法律体系下，人民和人民的财产纠纷，是民法要管理的。23中国将儒家思想作为法律的指导思想。孔子所倡导的“礼教”直接规定在封建社会的法典中。2408年司法考题55.法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的?A.法系是一个比较法学上的概念，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类B.历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系C.民法法系有编纂成文法典的传统，因此，有成文法典的国家都属于民法法系D.法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径AD25二、两大法系的形成(P117)

(一）民法法系以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。

属于该法系的国家和地区以法德为代表的很多欧洲大陆国家，包括意、荷、西、瑞、奥、葡等，甚至扩大到它们的殖民地国家和地区。

民法法系还有一些不同的名称：

26第一，由于民法法系是在罗马法基础上发展起来的，因此，民法法系也被称为“罗马法法系”。大陆法系和英美法系有一个重要的区分，就是其法的来源。有一句名言曾说，罗马三度征服世界：第一次用武力，第二次用宗教，第三次用民法。远从罗马时期的《查士丁尼法典》开始，大陆法系的传统民法就一直受到其影响，乃至后来的《拿破仑民法典》等等，都有轨迹可循。27第二，由于民法法系是在西欧大陆国家中出现和发展起来的，所以，民法法系也被称为“大陆法系”。大陆法系这一名称首先在英国法学中使用，以强调英国法不属于该法系，在我国法学著作中直到现在还沿用。但在西方法学著作中，这一名称已很少使用，主要理由是属于民法法系的国家早已不限于欧洲大陆。28第三，因为民法法系国家的法律制度主要是以法典为表现形式，所以，它也被称为法典法系。29第四，在一些比较法学者那里，民法法系也被称为罗马一德意志法系。大陆法系包括两个支系：法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。30（二）普通法法系1、概念：以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。该法系也称为：英美法系、判例法系。

这一法系的范围除英国外主要是英国的殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、澳大利亚、新加坡、马来西亚等国。312、普通法法系的产生和形成

普通法特指英国历史上形成的法律，它不同于与根本法对称的普通法。1066年，位于法国北部的诺曼人在威廉公爵的率领下征服了英国。这次入侵完成了英国封建化的过程。国王派遣法官到各地巡回审判，办案除依据国王的诏书外，还依据当地的习惯。法官定期集中在中央机关讨论一些案例，巡回法官在审判时按国王的意旨统一解释和适用各地的习惯法，由此形成一种在全国通用的法律，称作普通法。

这种习惯法是法官通过判决宣布的，存在于判决之中，表现为判例的形式。323、衡平法的兴起（与普通法的关系）(1)普通法的缺陷：

在诉讼程序方面采取严格的诉讼形式主义；

在内容上，救济方法的有限性，只能对现实的损害进行赔偿。

33(2)衡平法的原则

凡在普通法法院不能得到救济者，都可以以要求正义的名义，直接诉至国王。国王委任秘书处主管大臣以“国王良心的保护人”的身份审理案件，判决则以国王的名义签发。秘书处就成为一个内设有“法院”的类似独立的司法机关，后来的衡平法院。（杨心宇主编《法理学研究：基础与前沿》

复旦大学出版社）34三、两大法系的比较（P118）１、在法律渊源上

：

民法法系：制定法是最主要的法律渊源。

判例不是正式意义上的渊源，不存在判例法。

在普通法法系：主要包括判例法和制定法。

判例法是普通法法系国家最重要的法律渊源。判例法一般是指高级法院的判决，对其他法院(或甚对本院)以后的审判来说，具有作为一种先例的约束力。判例法的基础是“遵循先例”的原则。35２、在司法上：

民法法系：依赖法典，法官只能适用法律，不能创造法律；普通法法系：遵循先例，还可在无先例遵循的情况下创造新的判例。

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法官审理案件时，从规则和原则的一般规定结合当前案件中的事实，得出案件的判决。37

法官审理案件时，需要从有约束力的先例中发现可以适用于当前案件中的相似判例，并从中总结出一般性规则或原则，再用以指导当前案件的判决。

在事实明晰的情况下，民法法系双方律师争论的焦点是适用什么法律，而普通法法系则是围绕着本案究竟应该适用于哪一类先例及其原则来进行。

利弊分析：民法法系可能出现同案不同判的情况；普通法法系寻找案例比较复杂。

38３、在法典编纂上：民法法系：实行法典化。

如《法国民法典》、《德国民法典》等。

普通法法系：法律规范反映在法官的判决之中，传统上不实行法典化。

如英国的婚姻诉讼法、家庭赡养法、离婚改革法等。39４、在法律分类上：民法法系:公法和私法。

普通法法系:普通法与衡平法。

40５、在诉讼程序上：

民法法系：以法官为中心倾向于职权主义什么是“主义”？普通法法系：以原被告为重心，倾向于当事人主义。民法法系：由法官和陪审员组成法庭

普通法法系：实行陪审团制度。41当事人主义：交互诘问职权主义：法官纠问42案例l(截选)(B市甲区人民法院，法官u，女方因家庭暴力起诉离婚):原告:我要求离婚，依法分割财产。法官:那孩子呢。(升调)原告:孩子……我还是想要的。法官:但你诉讼状上写的是让男方抚养。原告:那是因为我单位发不出工资，无力抚养孩子。法官:那你还是坚持让被告抚养孩子?(升调)原告:……嗯法官:原告你对分刻财产有什么要求?原告:家里有一辆客货两用的小货车、彩电、洗衣机、还有冰箱……法官:这些你都想要吗(升调)?原告:……(无应答)法官:你们的共同财产还有什么?原告:就是小货车、彩电冰箱什么的。法官:那你是不是都想要啊?(升调)原告:……我也不是都要，一人一半吧。法官:那你想要什么?(升调)原告:……这个……就要那辆车吧。43案例2(截选)(A市某区人民法院，法官r):案情简介:男方半年前因双方性格不和起诉离婚，女方不同意，考虑到双方没有重大矛盾，法院没有判离。半年后女方却到法院起诉离婚(女方表示上次离婚不成后，男方责其离家，致使其半年来一直在外租房居住，且无机会与男方沟通)，双方在对产分割上存在争议。女方表示可以搬离原住房，但要求男方给予一定补偿，男方不同意。而在男方申请离婚期间，女方先挂失了部分共同存款(几万元)，后又声明这些钱已经“花光”。女方明显存在转移、隐藏、毁损共同财产的嫌疑。44(以下是法官与男方的对话—女方在外等候)法官:你干嘛等法院判，法院判的话，她就有一部分居住权了。被告:可她提的要求，我根本无法办到。法官:那就把她花的钱作为补偿，房子还是由你来居住，如果她还有异议，再协商稍稍给她一定补偿。被告:那行，我同意。

45(以下是法官与女方的对话—男方在外等候)法官：房子由他来居住，折给你的钱就由你的那笔花费来抵偿。原告：那房子他还是应该折给我一定份颇的。法官:你要知道，你的那笔花费只能作为你的个人财产，不可能分割了。说点不好听的，你那就属于转移和消灭共同财产。原告：可他交的房费是我们的共同财产，那房费还是很可观的。法官：……要不然等法院列，看法院如何认定你的那部分个人消费。如果认定你是毁损共同对产，那你不但分不到财产，而且可能还要你做赔偿。原告:能不能让他稍微折一些给我。法官:要不然就这样，等法庭判吧。原告:……要不……就这样吧。法官:如果这样的话，就只是一个离婚问题了。那把被告叫进来吧。双方离婚，分割财产，房屋由被告居住，原告的花费就作为房及折款的补偿。46这一调解过程鲜明地体现了我国目前民事诉讼体制中“调审结合”模式的权主义色彩。在这种“调审结合”模式中，法官充当调解人，完全处于主导和控制地位，可以轻易削弱或消解当事人的要求。很难区分法官的职权者角色与中立调解人角色，加上其自身法律知识和信息掌握上的劣势，使之很难拒绝法官的调解建议，即便这些建议有违自己的意志同时，调解过程还存在违法倾向，表现为“感性化调解、强迫或变相强迫调解、惩罚性调解、诱导性调解等等。法官与女方当事人的对话，体现出其诱导甚至变相强迫的策略。47普通法法系：一起殴打警官妨碍公务的诉讼原告律师先说道：某月某日半夜三更，警官某某在一条单行道的小巷里巡逻，迎面开来了一部汽车，因为是单行道，警官自然有权请驾驶员停车。当驾驶员摇下车窗时，警官闻到很重的酒味，于是请他下来做酒精测试。驾驶员下车后不但粗话骂人而且态度恶劣，警官说如你再不合作我就要把你带到警局去。结果被告一拳打了过来，把警官的鼻子打出血来，有相片为证。48

被告律师也有说辞：被告当天跟朋友在酒吧里多喝了两杯，回家晚了有点心急，所以想找近路回去，没想到开进了一条单行道。因为巷子小，退出去不容易，只好往前开，没想到遇到了警车。警察一过来就命令被告双手抱头搜身检查，然后要用手铐铐他，被告觉得没这必要所以拒绝，没想到警察此时将警车中的警犬放出，把被告咬得体无完肤。混乱中将警察打伤，也有相片为证49

律师问：你为什么放狗咬人?答：被告体重是我的两倍，没有警犬协助，完全没办法制伏被告。原告律师问：被告除了喝酒，有可能吸过毒品吗?被告律师立即站起来说：我抗议，对方故意误导。法官说：overrule(不准问，问题无效的意思)。

50普通法法系的陪审团：组成：12名正式陪审员和2名候补陪审员；陪审团排斥法律专业人士参加（常识比专家观点可靠）同类审判。作用：负责认定事实（有罪无罪）。法官作出法律上的结论（判决）。民法法系：法庭由法官和陪审员共同组成。作用：人民陪审员在办案过程中和审判员享受的权利和承担的义务是一致的。我国从2005年5月1日起，陪审员经培训后上岗。51陪审员与陪审团的区别：

1、以个人名义还是以团体名义；2、权限不同。是陪审团好还是由专业法官来审理好呢？由法官审理的话，难免会有法官滥权的情形出现。但是优点在于法官较专业，也不会感情用事。而陪审团的好处是一般不会独裁，但是却可能受到律师影响操纵，且成本高。52

美国知名法律电影《失控的陪审团》，这是一场对抗美国枪支公司的诉讼，涉及高额赔偿的民事诉讼，且若求偿成功，将会形成判决先例，该公司后继会有更多的诉讼，他们觉得花大价钱请专家摆平陪审团。在陪审团选出来之后，努力刺探每个陪审员的隐私，然后加以施压，以确保陪审员会投下有利于枪支公司的决定。53

嫌疑人在出庭时的服装很重要，在美国影片《一级恐惧》中，庭审前辩护律师会见嫌疑人，一见面就问嫌疑人的着装尺寸，面对一桩谋杀重罪的指控，辩护律师关注这一衣着