刑法攻略笔记

自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻第一讲刑法论一、刑法概说刑法二犯罪+刑罚刑法的核心是研究行为，单纯的思想刑法不研究。（一）刑法的机能1、法益保护机能 2、人权保障机能 3、规制机能>注：刑法的机能不包括打击犯罪，若要打击犯罪，没有刑法更好。考试的实践中1和2经常冲突，答题时刻采用折中法。（二）刑法的表现形式（渊源）刑法典（包括刑法修正案，8个）单行刑法（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1个）附属刑法没有二、刑法的解释（一）解释效力立法解释>司法解释>学理解释刑法修正案属于立法，是刑法典的内容，不是立法解释。刑法典中的解释性规定不属于立法解释。（二）解释的态度坚持客观解释，同一用语在不同条文中不需保持相同含义。（三）解释技巧.平义解释.扩大解释>该解释技巧本身被允许，但得出的结论不一定具有适用可能性。.缩小解释自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻.反对结束.补正解释.类推解释类推解释违反罪行法定原则，被禁止，但不禁止有利于行为人的类推解释。目的是为了公正的保护人权。类推解释与扩大解释的区分标准国民预测的可能性；概念的射程；概念的位阶；扩大解释是对规范的逻辑解释，类推解释是对类似事实的类比。（四）解释的理由1、文理解释2、体系解释3、当然解释4、历史解释（五）解释技巧和解释理由的区别.解释技巧制造结论，解释理由论证结论。（二者即便是被允许、认可，但是得出的结论并不一定必然采用）.二者之间不是对立的排斥关系，是相辅相成的。三、刑法的基本原则（一）罪行法定原则基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。思想基础：民主主义自由主义（尊重人权主义），指法律应当具有预测的可能性。第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。基本内容：,1、成文的罪行法定（排斥习惯法）2、事前的罪行法定（溯及既往的禁止）..3、严格的罪行法定（合理解释刑法，禁1止类推解释） -2-4、确定的罪行法定（刑罚法规的适当）自古人生于世 须有一计之能 吾辈既务斯业 便当专心用功 以后名扬四海 根据即在年轻罪刑法定1、成文的罪行法定（排斥习惯法）（1）法律主义⑵禁止习惯法2、事前的罪行法定（溯及既往的禁止）>如果溯及既往，则违反了预测的可能性，但不禁止有利于被告人的溯及既往。3、严格的罪行法定（合理解释刑法，禁止类推解释）4、确定的罪行法定（刑罚法规的适当）明确性要求（简单罪状不违反明确性要求）禁止绝对不定刑以及绝对不定刑期禁止处罚不当罚行为（刑法与民法、行政法不是排斥对立关系，二是低位阶与高位阶的关系）禁止不均衡，残虐的刑罚（二）刑罚相适应原则第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。1、刑罚的尺度二客观危害性+主观罪过性+人身危险性。2、具体操作:刑罚应与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应。制刑，侧重考虑犯罪性质■刑，侧重考虑犯罪情节行刑，侧重考虑人身危险性四、刑法的效力（一）空间效力1、属地管辖（不包括驻外使领馆）-3-自古人生于世 须有一计之能 吾辈既务斯业 便当专心用功 以后名扬四海 根据即在年轻2、属人管辖3、保护管辖4、普遍管辖5、对国外判决的消极承认（二）时间效力从旧兼从轻1、适用于未决犯，按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律。2、夸法连续犯、继续犯，一律适用新法，即便新法处罚重也适用。如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，只追究新法生效后的部分。3、司法解释的效力：没有的从新，有的从旧兼从感1997年10月1日，新刑法实施2011年5月1日，刑法修正案八实施注意到时候再仔细研究刑八的时间效力。2011-2-51文理解释和论理解释并不对立，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。2013-2-3学理解释中的类推解释，纳入司法解释后性质不变2004-2-16罪刑法定原则排斥规范的构成要件要素，但事实上无法杜绝自古人生于世 须有一计之能 吾辈既务斯业 便当专心用功 以后名扬四海 根据即在年轻第二讲犯罪构成1、定罪体系1、定罪体系2、定罪立场3、定罪方法客观主义和主观主义三段论推理［行为主体一、定罪危害尸.为什叶防卫 体系 两客观《违法）层次,客观要件，行为对象 客观组即事由第急凝脸层次的危髻结果1被害人承诺等 犯罪构成体L因果关系①系犯罪故意，责任年龄犯罪过失责任能力1观（由任）层次;主观要用M匕八 」册前可事由,无罪过事件违法件认识可匾性L事实认识错误卜期待可能检（一）客观（违法）层次认定行为客观上是否具有法益侵害性。客观要件：主体、行为、对象、结果、因果关系正当防卫、紧急避险、被害人承诺等阻却事由导致行为不具有了法益侵害性（二）主观（责任）层次认定行为人对法益侵害事实是否具有主观罪过性。主观要件：犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误。主观阻却事由：责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻二、定罪立场 客观主义和主观主义（一）坚持客观主义犯罪是行为，而不是思想！只有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为，而三随想。>定罪两步走：先判断客观（违法）要件，再看主观（责任）要件。（二）客观主义的应用——犯罪概念的相对化（层次化）先看是否是“客观”层次上的犯罪，在根据主观情况看是否是真正的犯罪，即先客观，后主观，两个层次。三、定罪方法 三段论推理A大前提——法律规定（解释）B小前提——案件事实（认定）结论：B是否符合A（推倒）>一定一定，千万千万不要把大小前提颠倒。最高院贷款诈骗认定为合同诈骗的司法解释就弄颠倒了。（一）解释大前提1、记述的构成要件要素—艮据客观事实可判断—为造变造、护照、签证、贩卖、妇女、他人规范的构成要件要素一需主观判断—猥亵、侮辱、淫秽物品2、成文的构成要件要素一很多不成文的构成要件要素——盗窃、抢劫罪都没有规定必须以“非法占有为目的”3、积极的构成要件要素一正面表明犯罪成立一很多消极的构成要件要素一反面否定犯罪成立「没有获得不正当利益的等否定词开头的4、客观的构成要件要素一外在的，客观方面一行为、结果、时间、地点主观的构成要件要素一内心的，主管方面一故意、过失、目的、动机> 389条行贿罪中：“为谋取不正当利益”为动机，属主观。“给予国家机关工作人员以财务”属客观。-6-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻但是受贿罪中“为他人谋取利益”属于客观要件要素。2008四川-2-515、真正的构成要件要素一为行为的法益侵害提供根据一绝大多数都是表面的（虚假的）构成要件要素一没有为行为的法益侵害提供根据一277条妨害公务罪“未使用暴力、威胁方法”3和5的区别，一个是否定犯罪，一个是和其它罪行区分（二）认定小前提1、存疑有利于被告人只是法律事实存疑的时候适用，法律规定模糊弄不清楚的时候坚决不能用2、择一认定还是只适用于案件事实存疑时，从无或从轻自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻第三讲行为主体,一^、自然人要达到这样的水平：给一个罪名，会判断是真正身份犯、不真正身份犯还是压根就不是身份犯。（一）真正身份犯行为人只有具备了某种特定身份，才能构成犯罪，也称定罪身份或构成身份。定罪身份必须在开始犯罪时就具有。如果是在犯罪过程中形成的身份，则不属于定罪身份。定罪身份只是针对实行犯所要求的。不具有定罪身份的人，可以作为共犯帮助犯、教唆犯），与具有定罪身份者构成共同犯罪。另，这里的实行犯包括间接实行犯（间接正犯），如果没有定罪身份，那么连该真正身份犯的间接正犯也不构成。例如，妻子不能构成贪污罪的直接实行犯，也不能构成贪污罪的间接正犯。（二）不真正身份犯行为人的某种身份，不影响定罪，但影响量刑。身份犯大致有：特定职位（382、397滥用职权），特定职业（304、335行医、遗弃），特定法律义务（201纳税），特定法律地位（305、306），特定疾病（360），持有特定物品（128），参与某种活动（223,、159）、居住地（294）、消极身份（336）。国家工作人员的认定：关键要看行为人的职责、职权，临时工依法获得了执行公务的权力，以国家工作人员论。核心是公权力的应用。第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指1、国家机关中从事公务的人员2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员3、国家机关、国有公司、企业、事业单便派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。（委派：委任、派遣，形式如任命、指派、提名、批准。）4、其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第九十四条【司法工作人员的范围】本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻应试中，一旦出现国有控股公司，未出现委派字样的，一律认为不委派。二、单位犯罪（一）主体资格1、合法性质的单位。包括国家机关。国有、集体性质的公司、企业、事业单位，还有合资经营、合作经营的企业。>只要取得资质即可，如何取得的不管不问。2、一般不要求单位有法人资格。但是私营企业要构成单位犯罪，必须具备法人资格。3、外国公司、企事业单位在我国领域内犯罪，使用我国单位犯罪的规定。4、单位分支机构构成单位犯罪，需具备：（1）以自己的名义犯罪；（2）违法所得归该机构5、貌似单位犯罪，按自然人犯罪处理的情形：（1）成立单位时主要目的就是为了犯罪。（2）成立单位后主要活动就是犯罪。（3）以单位名义犯罪，为个人谋取非法利益。注意：如果是为单位谋取非法利益，则可能属于单位犯罪。（二）单位与成员的关系1、单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同犯罪。2、单位与单位之间可以构成共同犯罪。单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。3、刑法规定某些罪名不能由单位构成，但是单位实施了，可以直接追究直接责任人的自然人犯罪。如纵火罪。4、单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销营业执照、宣告破产，此时，自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻直接追究直接责任人的刑事责任，对该单位不再追诉。（三）主观要件1、行为特征：由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。2、既可以故意，也可以过失。（四）为单位谋取非法利益1、为单位谋取合法利益，不构成犯罪。2、为单位的全体成员或多数成员谋取非法利益，利益均沾。为个人或少数人牟利的，按自然人犯罪论处。（五）分类1、纯正单位犯罪。单位行贿罪、单位受贿罪。2、不纯正单位犯罪。3、还有纯正的自然人犯罪单位犯罪以法律有明文规定为前提，并不是所有的犯罪都可以由单位构成。金融诈骗罪的八个罪名中，需要注意只有三个罪名是纯正的自然人犯罪：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。（六）处罚1、双罚制：既处罚单位（罚金），也处罚自然人。对单位本身只能判处罚金，不能判处没收财产。2、单罚制：只处罚直接责任人，不处罚单位。-10-自古人生于世 须有一计之能 吾辈既务斯业 便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻第四讲行为一、实行行为实行行为包括两个要件:（一）形式要件指行为必须符合刑法规定的具体犯罪的构成要件。>判断一个行为时，先找有没有侵害法益的实行行为，坚持客观主义，先客观，后主观。（二）实质要件危害行为是指对刑法所保护的法益制造危险的行为。实行行为是指对法益制造现实、接危险的行为。这是其与预备行为、共犯行为（教唆行为、帮助行为）的关键区分。预备行为对法益制造了危险，但没有达到紧迫的程度。例如，甲为了杀乙，购买毒药的行为就是预备行为。共犯行为对法益制造了危险，但不是直接侵害法益，而是借助实行行为间接侵害法益。日常行为（主观有犯意，但行为未制造危险）、被害人自陷风险（有危险产生的条件，但没有制造现实、直接的危险，被害人有认识、控制消除能力）均不负刑事责任下列行为属于实行行为：1、增加或提高已经存在的法益危险。2、改变事先设定的危险发展过程以减少危险，单未能全部消除危险。3、制造只有通过损害某一法益才能避免对另一法益的危险的因果进程。（三）分类.故意犯罪的实行行为.过失犯罪的实行行为：所谓过失犯罪的实行行为，也是指过失犯罪的构成要件行为。该概念旨在强调，过失犯罪的构成要件行为必须是对法益制造现实、紧追危险的行为而不应包括仅具有抽象的、非常轻微的危险的行为。-11-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻二、不作为犯的概念（一）作为与不作为作为——违反禁止性规定产量真正不作为犯——只能由刑法明文规定，不能类推适用不作为——违反义务性规定人不不真正不作为犯——既可由作为构成、也可由不作为构成有的犯罪只能以作为的方式实施，如包庇罪。（二）真正不作为犯的认定判断鲤：看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规定，并且要以核心行为为对象来判断（丢失枪支不报罪，核心是不报，不是丢失I但是以什么样的方式不履行义务（有积极动态的，还有消极静态的）不予考虑。（三）不真正不作为犯的认定不真正不作为犯的罪名既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时，方称为不真正不作为犯。也成立的条件：第一，行为是积极举动，不是静止不动。第二，该行为举动具有直接导致实害结果的类型特征。不作为成立的条件：具有作为义务却不履行。有些积极举动不符合作为的条件，不属于作为犯罪，仅仅是产生作为义务的先行行为。在判断是作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是，再判断是不是不作为。持有型犯罪属于作为犯罪。不作为犯可能是故意，也可能是过失。过失犯罪可能是作为，也可能是不作为。（四）作为和不作为的关系.竞合——产生竞合时，优先认定为作为。.结合——抗税罪就是.作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对应关-12-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻系，既存在作为的过失犯罪。三、不真正不作为犯的成立条件成立条件有四:⑴负有作为义务;（2）有能力履行该特定义务;⑶不履行该义务，造成或者可能造成危害结果（即行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成为犯罪）;（4）量上要求:与相应作为犯具有等价性。记忆公式：应为一能为一而不为一具有等价性。（一）负有作为义务应为成为的原因：法益受到了危险，有义务消除危险。作为义务来源：1、基于对危险源支配产生的监督义务。（危险源）2、基于对法益无助状态的特殊关系产生的保护义务。（特殊关系）3、基于对法益的危险发生领域的支配产生的组织义务。（特定领域）1、危险源（1）对危险物的管理义务（2）对他人危险行为的监督义务（3）先行行为产生的作为义务排除犯罪事由：正当防卫、防卫过当；紧急避险；法令行为。犯罪行为：过失犯罪、故意犯罪先行行为不仅仅是时间上的先前行为，而是有实质条件对法益创设了危险。2、特定关系（1）基于法律规范产生的保护义务。-13-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻(2)基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。(3)基于合同契约产生的保护义务。(4)基于自愿接受行为产生的保护义务。3、特定领域某个危险发生在特定领域，行为人一方面对特定领域负有管理职责，另一方面对危险发展具有排他的支配作用，那么对危险便负有阻止义务。(二)具有履行能力——能为具有作为的可能性，从自身能力和客观条件两方面判断。(三)不履行造成或可能造成危害结果——而不为1、履行前提一结果避免可能性2、履行程度——认真履行；不要求冒生命危险即行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成为犯罪。(四)与相应作为犯具有等价性不作为量的要求，参考因素：作为义务的性质及程度高低行为人支配危险发展程度高低。两个案例：1、渔民a的渔船在长江里被航标船绳索缠住，紧急情况下，a无法解开就把航标船绳索砍断，导致航标船漂走，a也没有报告相关部门。a被抓后定不作为的破坏交通设施罪。分析：砍断绳索为紧急避险，该先行行为产生了作为义务。但产生的作为义务为抢救这个航标船的义务，而不是报告的义务。但a当时已经没有抢救能力，即便履行抢救义务，也无法抢救成功，所以不构成不作为的破坏交通设施罪。2、b喊c一起去岛上海钓并答应有危险保护c，途中风暴船沉。b有救生圈和木箱，c-14-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻什么都没有，b就把木箱推给c,c够不到后b就又把木箱拿回来，导致c淹死了。分析：先行行为和特定关系导致b有作为义务，义务为救人，且有能力，可履行，但未履行，等价性达到了作为的杀人，故定不作为杀人。-15-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻第五讲行为对象和危害结果一、行为对象（一）行为对象的界定行为对象和犯罪组成织物、滋生之物、犯罪所得、犯罪工具不同。（二）行为对象的界定1、并不是每个犯罪都有行为对象。脱逃罪2、并不是每个犯罪都有一个行为对象。抢劫罪（三）行为对象的意义1、影响定罪 2、影响量刑二、危害结果指危害行为对法益造成的结果（一）特征1、法益侵害性2、客观现实性 3、因果性（二）分类1、实害结果（实害犯）和危险结果（危险犯）实害结果，是指行为对法益造成的现实侵害事实。危险结果，是指行为对法益造成的现实危险状态。实害犯：将发生实际法益侵害作为处罚根据的犯罪。「曰―具体危险犯危险犯:将发生法益侵害危险作为处罚根据的犯罪。。一々a叭川〔抽象危险犯具随幽，对法益的危险要求达到具体现实程度。是否达到具体危险，由法官来认-16-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻定。放火罪抽象危险犯，对法益的危险只要求达到一种抽象的危险感即可。是否达到抽象的危险感，由立法预先规定。盗窃枪支罪第一，法条中规定成立犯罪要求“造成严重后果”的一般是实害犯。第二，法条中规定成立犯罪要求“足以造成严重后果”的一般是具体危险犯。第三，法条中只规定实施某个行为就成立犯罪，一般是抽象危险犯。2、属于犯罪成立要件的结果和不属于犯罪成立要件的结果一般犯罪的成立都要求有危险结果，但是有些犯罪的成立要求有实害结果。丢失枪支不报罪、信用卡诈骗罪、侵犯商业秘密罪、滥用职权罪（三）结果加重犯1、概念：基本行为己构成犯罪，又发生了加重结果，法律对加重结果规定了加重刑。2、结构：基本犯罪+加重结果二定基本罪名+加重处罚。3、法定性：刑法对加重结果规定了加重刑。如果刑法没有规定加重刑，结果再严重也不是结果加重犯。虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪（包括被害人自杀）是结果加重犯，而遗弃罪、侮辱罪、诽谤罪不是结果加重犯。4、罪过形式：基本犯罪是故意犯罪，对加重结果一般是过失。5、基本犯罪与加重结果之间需具有直接的因果关系所谓直接的因果关系，是指加重结果应是由基本犯罪行为直接导致的，二者的因果关系不能被介入因素切断。>特殊情况：虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪导致被害人自杀，虽然没有直接因果关系，仍属于结果加重犯。-17-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻第六讲因果关系☆☆☆☆☆（五星级考点，每年考10分左右）特别提示，因果关系解决的问题：1、故意犯罪既遂未遂的问题。2、结果加重犯成立的问题。3、过失犯罪的成立问题。一、条件说公式（优先采用，解决不了在相当因果关系法）无a则无b，a即b因。（即a为b的必要条件）。次处不用充分条件，因法学为社会科学，无法达到那么精确。（一）条件关系的限定刑法上的因果关系是实行行为和现实危害结果之间的关系。1、实行行为：对法益产生现实、紧迫危险的行为。（有别于预备行为和生活行为）必须：实行行为、现实危险、实害结果一个行为不是故意的实行行为，并不意味着不是过失的实行行为。（桌上放毒酒案）2、现实危害结果刑法上只讨论现实危害结果是由谁造成的，不讨论假设的结果，即使假设的结果按照事件正常发展必然会发生，也不讨论。（二）因果关系的特殊情形1、假定的因果关系——前无后有2、二重的因果关系一都100%，都有3、重叠的因果关系一各50%，都有-18-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻4、被害人特殊体质一有行为人对被害人特殊体质有无认识（即不管行为人主管心态如何），不影响因果关系。（因果关系具有客观性，不受主管影响）因果关系值确定客观方面，是否承担刑事责任，还要看是否具备主管要件，艮噬定因果关系和承担刑事责任是两个阶段的不同问题。特殊体质问题不需要用“介入因素三标准”，因特殊体质在行动之前。二、相当因果关系说（一）原理实行行为对法益产生的危险应当是类型化的危险，而非偶然的危险，其制造的实害结果应当是类型化的结果，而非偶然的结果。当实行行为的类型化危险相当性地实现为现实结果时，该结果才能算到实行行为头上。如果是偶然的、非类型化的、与实行行为不具有相当性的结果，不应归责于实行行为。出现介入因素后，“条件说”就不能解决问题，此时需要“相当因果关系说工（二）判断标准（介入因素三标准）1、先前行为对结果发生所起的作用大小2、介入因素异常性的大小先行行为导致介入因素（即介入因素不异常）一先行行为和最终结果有因果关系先行行为不会导致介入因素（即介入因素异常出现）一先行行为和最终结果无因果关系3、介入因素本身对结果发生所起的作用大小介入因素作用大一先行行为和最终结果无因果关系，反之亦然。（三）介入因素的种类1、自然事件2、被害人自身行为-19-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻3、第三人行为一果多因现象条件：(1)先行行为与第三人行为不关联，各自具有独立性。(2)先行行为与第三人行为对最终结果均具有决定性。4、行为人的第二个行为已经查明行为人的危害行为对实害结果的发生起到作用及其程度大小。如果无法查明这些条件，则不能适用上述分析。由于这些条件都属于事实认定问题。在案件事实无法查明的情况下，只能适用存疑时有利于被告人的原则来处理，也即不能认定行为与结果之间的因果关系。-20-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻第七讲客观阻却事由一、正当防卫（正对不正，制止不法侵害）>正当防卫制止的不法侵害包括过失的不法侵害>正当防卫是一种阻却犯罪的事由，正当防卫行为的前提是该行为在形式上暂时符合了某个犯罪构成要件，貌似“犯罪行为”（在实践中再用正当防卫排除犯罪性），二如果一个行为根本不可能被评价为“犯罪行为”时，就没必要讨论该行为是不是正当防卫，即使该行为也起到制止不法佼害的效果。正当防卫的成立条件起因条件：面临的侵害具有不法性、客观性和现实性时间条件：不法侵害的紧迫性和防卫的适时性意思条件：防卫者具有正对不正的防卫意识对象条件：防卫手段针对不法侵害人本人限度条付：防卫手段具有必要性和相当性（一）起因条件——面临的侵害具有不法性、客观性和现实性1、不法性，表明侵害行为属于违法行为或犯罪行为等侵害合法法益的行为。（1）防卫主体不限于被害人本人⑵不法侵害一般仅限针对个人法益的侵害⑶侵害行为仅限于人的行为（4）正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为属于紧急避险。2、客观性（1）一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层如果该行为人不具有责任-21-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻年龄或责任能力，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。对这样的不法侵害行为，可以正当防卫。>结论：对未达刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。（2）一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层该行为人有可能是故意、过失，甚至是意外事件，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。>结论：不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害。（3）不法侵害即包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害。3、现实性不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。假想防卫的处理：1）假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。2）假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。3）假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。（二）时间条件不法侵害正在进行（具有紧迫性），防卫应具有适时性>不是所有的不法侵害都具有紧迫性1、不法侵害的开始时间——着手时不法侵害的结束时间——法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中2、财产犯罪的特例：但在现场还来得及挽回损失的情形下，就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。3、设置防卫装置满足如下条件，成立正当防卫：-22-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻(1)防卫手段与不法侵害具有相当性(2)防卫手段不能侵害其他法益4、防卫不适时的处理(1)故意为之，成立故意犯罪(2)过失为之，成立过失犯罪(3)无故意、过失，成立意外事件。有时候，防卫不适时也会带有假想防卫的特征。如果是故意为之，则认定为防卫不适时，而不认定为假想防卫，因为假想防卫不存在故意的情形。(三)意思条件.防卫意识：：防卫认识 此处过于复杂，无法详细整理，重点研读讲义p50-52.防卫意志1、2■理论观点和具体争议〃螳螂捕蝉、黄雀在后〃案例三种观点：(1)(传统观点)甲有罪，既遂。正当防卫要求两点，一是客观上制止了不法侵害，二是主观上要有防卫的意识。甲客观上确实制止了不法侵害，但主观上没有防卫意识，没有意识到乙要杀人，相反的，甲主观上只有杀人的故意。客观上有杀人行为，主观上有杀人故意，且把乙杀死了一杀人既遂。(2)甲无罪。前提：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上具有防卫意识(p50页观点三)。正当防卫是一个排除犯罪的条件，是无罪的条件，应该是-M或-N，即行为在客观上没有制造法益侵害事实(-M)即可，从最终结果看，甲客观上救了丙的命，制止了乙的不法侵害，一甲成立正当防卫，无罪。(3)甲构成故意杀人未遂。只要求客观上制止了不法侵害，也不要求甲主观上具有防-23-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻卫意识。从结果上看，甲救了丙一命，制止了乙的不法侵害，在乙和丙的生命之间，刑法肯定要保护无辜的丙。但不能因为有了一个号结果就认为甲是一个好行为，故还得单独的分析甲朝乙开枪的这个行为有没有可能制造法益侵害的事实，有没有可能在不该杀乙的时候把乙杀了（比如乙没打准或犯罪中止），当乙杀不了丙的时候，甲就不应该杀死乙，故甲的行为有可能剥夺了无辜的乙的生命，所以行为本身是坏的，所以实施的是不法侵害，制造了危险，且主观上有杀人故意，所以杀人罪成立。但是结果是好的，不是实害的既遂结果，且排除中止，1未遂。观点2认为：结果好就能认定行为好。观点3认为：坏行为一般是坏结果，但也有可能造成好结果。3、相关问题1、防卫挑拨：不成立正当防卫，属于故意犯罪。2、相互斗殴：轻伤不成立故意伤害罪，重伤或打死成立故意犯罪。相互斗殴有被害人承诺的意思在里面，是正当防卫和被害人承诺的结合。（四）对象条件对象条件，是指必须针对不法侵害人本人进行防卫。特别注意这个地方正当防卫和紧急避险相结合的三种特殊情况。（五）限度条件1、防卫手段的相当性，应当以必要性为依据。2、对防卫手段的正确认识1）没有造成实际损害，只造成危险的防卫手段也是正当防卫。2）没有达到制止不法侵害的效果，也属于正当防卫。3）行为本身不具有危害行为的形式特征，更谈不上正当防卫。-24-自古人生于世 须有一计之能 吾辈既务斯业 便当专心用功 以后名扬四海 根据即在年轻3、防卫过当三种观点1）只能是过失2）过失和间接故意一般为过失，不排除直接故意和间接故意成立防卫过当，首先要存在结果过当成立防卫过当并负刑事责任，存在过当结果只是条件之一，还要求对过当结果至少有过失不能把事后防卫定位防卫过当（六）特殊正当防卫注意那些缩小解释二、紧急避险（正对正、法益衡量）（一）起因条件一一存在现实危险、现实性1、假想避险一一假想避险，如果存在过失，就是过失犯罪；如果没有过失，就是意外事件。2、特殊群体——消防员、警察等（二）时间条件危险正在发生、紧迫性如果事前或事后避险，属于避险不适时，处理办法与防卫不适时相同。（三）意思条件意思条件，是指行为人要具有避险意识，也即行为人要认识到自己是在为了挽救合法权益而进行避险。偶然避险不是紧急避险。偶然避险，是指行为人实施犯罪行为，在客观上偶然起到了紧急避险的效果。（同正当防卫的三种观点）（四）补充性条件最后的、不得以的手段。-25-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻（五）限度条件限度条件要求避险手段没有超过必要限度造成不应有的损害。1、法益衡量:保护的法益》损害的法益。但是，在〃等于〃的情况下，不包括为了保全自己生命而牺牲他人生命。法益的重要性：生命,健康〉自由〉（再往后财产、名誉等就不好排序了）2、避险过当应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。避险过当的罪过形式是过失。避险过当致人重伤或死亡的，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。三、被害人承诺（一）一般的被害人承诺成立要件：.处分权限.处分限度——超出轻伤范围不可以，生命不可以。.被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力。（幼儿、精神病承诺无效）（盗窃罪，非诈骗罪）.真实意思的表示>仅仅是承诺动机错误，不影响承诺效力.事前承诺>时候承诺无效，以最后一次为准。.不得超出承诺预设范围虽然经被害人承诺，不构成犯罪，但是如果触犯其他犯罪，则以其他犯罪论处。-26-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻（二）推定的被害人承诺推定的被害人承诺的成立条件：1、被害人没有现实的承诺。2、推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的实际意愿为标准。3、必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。4、行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。四、其它阻却事由（一）自救行为1、概念：自救行为是指被害人在通过法律程序难以获得救济权利的情况下，依靠自己的力量救济，这种情况下被害人无罪。2、条件：不法侵害已经结束。恢复权利具有现实必要性。恢复权利的手段具有相当性正当防卫与自救行为的区分在于不法侵害是否已经结束，自救行为针对的不法侵害已经结束。（二）法令行为1、概念：法令行为是指行为貌似有危害性，但是因为具有法律依据，所以无罪。2、分类：政策性行为；具有合法性条件的行为；职权职务行为；权利义务行为（三）正当业务行为1、概念：这是指行为貌似有危害性，但因为属于正当的业务行为，所以无罪。2、分类：职业体育比赛；正当医疗行为；其它正当业务行为正当防卫、紧急避险、被害人承诺以及其它阻却事由的前提都必须是在形式上暂时符合了某个犯罪的构成要件，貌似“犯罪”，然后根据这些情况来排除。-27-自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻第八讲主观条件一、犯罪故意故意犯罪，应当负刑事责任。（一）认识内容1、行为人成立故意，要求对行为人自身有认识。真正身份犯要求行为人对定罪身份有认识。（渎职罪、传播性病罪）2、行为成立故意，要求对行为本身有认识。一般而言，行为人对自己实施的行为本身当然有认识。对行为的认识还包括对行为的自然属性的认识。3、行为对象成立故意，要求对行为对象有认识。对行为对象的认识，不要求认识得非常具体准确。4、危害结果成立故意，要求对危害结果有认识。但是，对有些危害结果不要求有认识，总结如下:1）丢失枪支不报罪，要求造成严重后果，但是不要求行为人明知会发生严重后果。2）滥用职权罪要求造成重大损失，但是不要求行为人事先认识到会造成重大损失。3）对结果加重犯的加重结果不要求有认识。对数额、次数的认识1）对行为的次数不要求有认识。2）对违法所得数额不要求有认识。3）对取得型财产犯罪的财物数额要求有认识。-28-自古人生于世 须有一计之能 吾辈既务斯业 便当专心用功 以后名扬四海 根据即在年轻5、因果关系6、无排除犯罪事由7、违法性一不知法者不免责（二）故意的种类1、直接故意和间接故意2、确定故意和不确定故意3、无条件故意和附条件故意二、犯罪过失过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。（一）疏忽大意的过失1、概念：应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果。2、结构：应当预见一疏忽大意一没有预见一发生危害结果。应当预见是前提，疏忽大意是原因，没有预见是事实。应当预见的结果，不是泛指一切可能的危害结果，而是具体过失犯罪中的属于构成要件的危害结果。刑法分则规定的每一个具体过失犯罪，其成立都要求造成一个具体特定的危害结果。应当预见的结果就是成立该过失犯罪所要求的具体特定的危害结果。3、结果预见义务与预见可能性刑法处罚疏忽大意的过失，是因为行为人违反了结果预见义务，判断有无结果预见义务，主要是判断有无结果预见的可能性。有无结果预见可能性的判断标准：一是看行为人主肚的认识能力和预见能力；二是看客观上的认识条件和环胤-29-自古人生于世 须有一计之能 吾辈既务斯业 便当专心用功 以后名扬四海 根据即在年轻（二）过于自信的过失1、概念：已经预见自己的行为可能发生危害结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果。2、结构：已经预见一轻信能够避免T发生危害结果3.结果避免义务与避免可能性刑法处罚过于自信的过失，是因为行为人违反了结果避免义务，即行为人本能够避免结果发生，因为过于自信而没有避免。判断有无结果避免义务，主要是判断有无结果避免可能性。有无结果避免可能性的判断标准：一是看行为人的避免能力；二是看客观上有无避免的条件和环胤三、无罪过事件第16条：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。（一）意外事件1、概念：行为人无法预见、没有预见会发生危害结果，以致发生危害结果。2、结构：无法预见一没有预见一发生危害结果。无法预见是原因，没有预见是事实。3、结果预见礴性意外事件之所以无罪，是因为行为人没有预见可能性。有无预见可能性的判断标准：一是看行为人主观上的认识和预见能力；二是看客观上的认识条件和环境。（二）不可抗力1、概念：行为人已经预见会发生危害结果，但是无法抗拒，以致发生危害结果。2、结构：已经预见一无法抗拒一发生危害结果。已经预见是前提，无法抗拒是原因。3、分类：一是行为人已经预见，但无法采取避免措施；二是行为人采取了避免措施，但仍-30-

自古人生于世须有一计之能吾辈既务斯业便当专心用功以后名扬四海根据即在年轻无法避免危害结果的发生。4■结果预见可能性不可抗力之所以无罪，是因为行为人缺乏结果避免可能性。有无结果避免可能性的判断标准：一是看行为人的避免能力；二是看客观上有无避免的条件和环胤四、各种罪过形式的区分（一）直接故意和间接故意的区分1、在认识因素上，直接故意是明知必然发生或可能发生，间接故意是明知可能发生（可能发生、可能不发生，放任不管）。如果明知必然发生，就只能是直接故意。行为人如果明知危害结果必然发生，但是又“放任”仍是直接故意。放任，是指听之任之，发生也可以，不发生也可以，结果的发生不违背行为人的意志。2、在意志因素上，直接故意是希望发生、积极直接的追求，间接故意是放任发生。所谓放