劳动合同法 第二版 张华贵 第三章 劳动合同的履行与变更

2023/2/11第3章劳动合同的履行与变更3.1劳动合同的履行

劳动合同履行的原则劳动合同履行的特殊规定3.2劳动合同的变更

劳动合同变更的意义劳动合同变更的原因劳动合同变更的程序与法律后果3.1劳动合同的履行概念：劳动合同的履行就是劳动合同双方当事人按照劳动合同的约定，全面履行各自义务的过程。

2023/2/1（1）亲自履行：劳动关系具有人身关系性质，针对特定主体；（2）全面履行：按照约定的时间、期限、地点，用约定的方式、按质、按量全部履行自己承担的义务；（3）实际履行：按照劳动合同订的标的履行，不得以其他标的或方式替代；（4）协作履行：相互理解、配合，共同完成合同规定义3.1.1劳动合同履行的原则课堂思考：

【案例1】深圳某集团公司与赵某签订了劳动合同，赵某入职后，公司为其提供了专项培训费用进行技术培训，双方约定了违约责任，赵某提前离职需支付违约金。合同履行过程中，赵某发现集团公司委托其下属的一家具有独立法人资格的子公司为赵某缴纳社会保险。赵某认为公司没有亲自履行劳动合同所约定的义务，提出解除劳动合同，公司要求赵某承担违约责任，双方发生争议。请思考：案例中的行为有无违反劳动合同的履行原则？2023/2/1【实务指南】劳动合同应当全面履行，任何不当履行均会带来相应的法律后果。课堂思考：【案例2】申诉人：梁某，女，37岁，某制冷设备公司制冷车间合同制女工被诉人：某市制冷设备公司法定代表人：张某，男，某市制冷设备公司总经理2005年4月9日，被诉人以梁某未经同意，私自在外做生意为由作出对梁某等五人除名处理的决定。梁某不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会申诉，认为自己已完成安排的劳动任务，是不是自己亲自进行的，无关紧要。要求公司收回除名决定，允许其继续在外工作。经查明：梁某系1990年招进公司的固定工人，2003年在公司实行全员合同化管理时改制为合同制工人。从2004年6月起，因公司经营效益不好，梁某就与另外四名女工商量决定聘请一个农民完成基本岗位工作任务，工资的一半付给该农民，自己则在外单位工作。由于被诉人公司领导换届，且内部实行计件工资，车间管理松懈，由他人代替工作的情况，直到2005年4月3日才被发现。随后被诉人书面通知梁某等人必须在15日内到岗上班，否则除名。梁某未在15日内报到上班。请结合相关知识，谈谈你对案例中行为的理解。2023/2/1课堂思考：2023/2/1【实务指南】亲自履行原则是履行劳动合同的基本原则，找人代替履行，违背了双方订立劳动合同的目的，合同一方如有异议，可提出解除劳动合同。【释解】违反了亲自履行原则，视为无效；但并非替班行为不问缘由一律认定为无效，如果用人单位事后认可该替班行为，则不应当认定为无效。2023/2/13.1.2劳动合同履行的特殊规定3.1劳动合同的履行（1）关于劳动报酬的支付问题《劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。用人单位按时足额支付劳动报酬的义务：按约定支付；按国家规定支付；及时足额支付劳动者申请支付的权利劳动者追讨工资的其他办法：与用人单位协商；向劳动行政部门举报；向劳动争议调解委员会申请调解；申请仲裁；向法院起诉2023/2/13.1劳动合同的履行（2）用人单位严格执行劳动定额标准《劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。1.根据标准工作时间确定劳动定额；2.对特定行业也人员缩短工时制；3.对实行不定时工作制的，参照标准工时制定核定工作量；4.对实行综合计算工时工作制的，平均日、周工作时间与法定标准工作时间基本相同。2023/2/13.1劳动合同的履行（3）加班加点要劳动者同意，且加班加点必须在法律许可的范围内《劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。1.加班加点要劳动者自愿；2.加班加点的限制；3.按照规定发放加班费；2023/2/1关于加班费问:公司每周都会安排值晚班和周末班，规定4个晚班换一个带薪假一天，2个周末班换一个带薪假一天.但是又规定:每月带薪事假不能请超过3天，带薪假隔年作废。去年我一天假没请，最后手里剩下十几张带薪假卡。请教一下大家：我们公司规定带薪假作废有根据吗？有什么相关的法律规定？

2023/2/1关于加班费《劳动法》第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%百的工资报酬.并不得以调休、补休替代。因此，休息日（也就是周末了）可以以后补休，而且是加一天班就要补休一天，平时加班、法定休假日加班不能以补休为理由拒付加班费。所以，贵公司规定带薪假作废没有根据。2023/2/1关于加班费《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。2023/2/1关于加班费中秋和国庆双节在即，长达8天的假期，加班费该怎么算？市人力资源和社会保障局相关负责人回答:中秋节、国庆节从10月1日至10月8日，共放假8天。这8天，只有前四天是法定假日，后四天是双休日调休。因此，劳动者在前四天法定假日上班，用人单位应该按照日工资的300%支付加班工资，这笔钱不得以调休来抵销。10月5日至8日，用人单位安排劳动者加班，可以选择给劳动者安排补休或者按照不低于劳动者本人日工资的200%支付加班工资。

300%的加班工资依据是劳动合同规定的岗位工资，对许多单位来说即是基本工资，奖金、津贴等并不算在内，岗位工资不得少于我市最低工资标准。2023/2/13.1劳动合同的履行（4）劳动者对用人单位违法指令的拒绝权【课堂案例】有一个建筑公司，其业务中有许多操作工序，其中之一就是操作起重机。有一天，该公司的起重机出现故障，送出去修理，但因为工期很紧张，就从别的单位借来一台起重机交给原来的操作员操作。操作员一看，发现这台起重机已经停用两年了，很多地方都锈迹斑斑，连钢丝绳也有轻微的损坏。于是，他就跟部门经理提出，起重机必须先进行全面的检验，合格之后才能操作。部门经理急了：“现在工期那么紧，你操作的机器坏了，给你借了一个，就是为了赶工期，你还要找有关部门检验，这不是耽误工作吗？”但是，操作员坚持己见，如果起重机不经过检验的话就拒绝操作。部门经理更火了：“你不操作我就找别人，你不用来了，解除你的劳动合同，因为你不履行合同义务，分配你的工作你不做。”

该经理的做法就属于“违章指挥、强令冒险作业”，根据相关规定，当起重机停用一年以上再启用的，必须经过有关部门的检验。点评：案例中的建筑公司强迫操作员冒险作业，操作员当然有权拒绝，公司不能以此为由解除操作员的劳动合同。2023/2/13.1劳动合同的履行（5）劳动者对危害生命和身体健康的劳动条件有批评、检举和控告的权利。

劳动者对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告，用人单位不得因劳动者提出批评、检举和控告而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。劳动者有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告，用人单位不得因劳动者对本单位安全生产工作提出批评、检举、控告或者降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。《劳动合同法》第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。2023/2/13.1劳动合同的履行（6）用人单位变更仍需继续履行劳动合同的情形

【课堂案例】2009年2月，孙某到昌乐县某单位从事锅炉工工作，双方签订了自2009年3月1日起至2011年2月28日止的劳动合同，合同约定月工资为2000元。2011年1月，某单位解除与孙某的劳动合同，并未依法为其缴纳社会保险费。孙某诉至当地劳动争议仲裁委员会，要求某单位支付违法解除劳动合同赔偿金8000元。庭审中，某单位辩称：我单位是2010年11月16日由另一单位（以下简称原单位）变更过来的，法定代表人也进行了变更。变更之前，根据我单位与原单位的变更协议要求，原单位在职职工（包括孙某）由原单位负责办理解除劳动合同的相关事宜。后经我单位调查得知，原单位于2010年11月15日办理了13名职工的劳动合同解除，却不包括孙某，原单位也没有告知我单位。在此情况下，我单位又支付了孙某一个半月的用工费用（2010年11月16日至2010年12月31日）。2011年元旦假期过后，我单位通知孙某来上岗，并签订新的劳动合同，孙某表示拒绝。单位变更名称影响劳动合同的履行吗?你认为仲裁委员会该如何仲裁?2023/2/13.1劳动合同的履行

仲裁委经审理认为，《劳动合同法》第33条规定，用人单位变更名称、法定代表人不影响劳动合同的履行。本案中，某单位没有在规定的举证期限内提供要求孙某上岗的证据，应当承担不利后果。劳动合同期限未满，某单位就单方面解除与孙某的劳动合同，没有向孙某支付经济补偿，应当按照《劳动合同法》第87条规定，支付申请人经济补偿标准二倍的赔偿金。由于某单位未提供孙某在工作期间前12个月的平均工资，仲裁委决定按照孙某主张的月平均工资2000元为本人工资。孙某在某单位工作1年零11个月，某单位应支付孙某2个月经济补偿二倍的赔偿金。仲裁委裁决某单位支付孙某赔偿金8000元（2000元×2个月×2倍）。《劳动合同法》第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。2023/2/13.2劳动合同的变更1.有利于完善劳动合同2.是确保劳动合同全面履行的主要手段3.2.1劳动合同变更的意义《劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。3.2.2劳动合同变更的原因2023/2/13.2劳动合同的变更（1）用人单位方面的原因。用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等。（2）劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平。（3）客观方面的原因。这种客观原因的出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能。主要有：①由于不可抗力的发生，使得原来合同的履行成为不可能或者失去意义。不可抗力是指当事人所不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如自然灾害、意外事故、战争等。②由于物价大幅度上升等客观经济情况变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值。这是民法的情势变更原则在劳动合同履行中的运用。2023/2/13.2劳动合同的变更（1）必须坚持平等自愿、协商一致的原则，即劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。平等自愿、协商一致是劳动合同订立的原则，也是其变更应遵循的原则。劳动合同允许变更，但不允许单方变更，任何单方变更劳动合同的行为都是无效的。（2）必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。劳动合同变更也并非是任意的，用人单位和劳动者约定的变更内容必须符合国家法律、法规的相关规定。（3）变更劳动必须采用书面形式。劳动合同双方当事人经协商后对劳动合同中的约定内容的变更达成一致意见时，必须达成变更劳动合同的书面协议，任何口头形式达成的变更协议都是无效的。（4）变更后的劳动合同文本各执一份。劳动合同变更的规则2023/2/1案例讨论

江某原在某大公司人事部工作，于1993年7月开始在职工大学学习，学习期与公司签订了五年期限的劳动合同，因江某所学专业是人事管理，所以双方在合同月底，公司在江某毕业后仍回人事部从事原岗位工作。1996年6月从职工大学毕业后回到公司，此时由于公司已经更换了法人代表，将江某安排到公司下属的一家企业当推销员。江某要求公司按合同约定安排工作，而公司称原合同是前任领导签订的，不同意江某继续回人事部工作。双方因此发生劳动争议，江某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司履行劳动合同。结合所学知识，谈谈仲裁委员会该如何仲裁？处理结果：劳动争议仲裁委员会受案后经调查情况属实，经调解无效，公司仍然拒绝江某回人事部工作的请求。劳动争议仲裁委员会裁决公司与江某解除劳动合同，并要求公司按有关规定给予江某一定数额的经济补偿。请思考：为什么会这样仲裁？2023/2/1案例讨论

案例评析：（1）这是一起因企业更换法人代表后，原法人代表与劳动者签订的劳动合同是否继续有效，新的法人代表要不要继续履行原劳动合同，能否对原劳动合同条款进行变更而引发的劳动争议。（2）《劳动法》第十七条规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。这里所说的当事人是指建立劳动关系的用人单位和劳动者。企业的法人代表在劳动关系中的行为是代表企业，而不是个人，只要企业法人资格不变，法定代表人无论如何变换，都不影响企业享有的权利和义务。也就是说，企业法人代表改变，企业的所有权义务没变。因此，原劳动合同仍然有效，企业必须按照劳动合同的约定履行有关劳动者承诺的义务，否则，就属于违约行为，承担相应的违约责任。（3）当然，由于企业法人代表改变，法人代表作为企业的经营管理者，可以对企业的生产经营作重大调整，对人员使用作合理安排。在这种情况下，应按照《劳动法》关于订立和变更劳动合同遵守平等自愿、协商一致的原则，与劳动者协商变更劳动合同不能达成一致意见，可以解除劳动合同，但应给予劳动者一定的补偿金。2023/2/13.2劳动合同的变更<1>及时向对方提出变更劳动合同的要求，即提出变更劳动合同的主体可以是企业，也可以是职工，无论哪一方要求变更劳动合同，都应当及时向对方提出变更劳动合同的要求，说明变更劳动合同的理由、内容、条件等；<２>按期向对方作出答复，即当事人一方得知对方变更劳动合同的要求后，应在对方规定的期限内作出答复，不得对对方提出的变更劳动合同的要求置之不理；<３>双方达成书面协议，即当事人双方协商一致意见，应当达成变更劳动合同的书面协议，书面协议应指明对哪些条款作出变更，并应订明变更后劳动合同的生效日期，书面协议经双方当事人签字盖章生效，并报企业主管部门或者上级劳动行政部门备案。劳动合同依法变更后，当事人之间的权力义务，从变更合同的协议所约定之日起发生变化。3.2.3.1劳动合同变更的程序3.2.3.2劳动合同变更的后果2023/2/13.2劳动合同的变更（1）劳动者接受用人单位的安排。默认有效（2）无书面变更协议是否导致变更无效。用人单位单方调整劳动者工作岗位的合法性探讨【案例讨论】张先生是一家房产销售公司销售，入职后与用人单位签订了劳动期限为两年的劳动合同。由于张先生刚从大学毕业，用人单位安排了一位资深的销售经理进行帮带。但是张先生由于性格内向迟迟未能达到用人单位的销售指标，眼看着与张先生同时入职的一片销售顾问都已经独立销售，公司人事主张打算调整张先生的岗位。起先张先生并不同意，但在用人单位的协商下张先生还是同意进行调岗，并且做了三个月。由于调岗后的工资待遇大不如前，加上与其他销售还有提成奖金，张先生开始心理不平衡。其咨询律师是否可以要求单位继续按照之前的合同履行。

张先生的问题其实在履行劳动合同中非常常见，由于劳动合同的履行往往会经历一段时间，期间用人单位基于各种劳动者或者用人单位的原因去变更劳动合同的内容，这种变更在市场竞争越来越激烈的背景下是不可避免的。本案涉及到的就是变更劳动合同中劳动岗位的内容。你能否解答张先生的疑惑？2023/2/13.2劳动合同的变更根据《劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同应与劳动者进行协商且变更劳动合同应当采取书面形式。很多劳动者都会以此认为只要单位没有采取书面的形式变更，那么这种变更就是无效的，自己有权继续按照原劳动合同履行。其实这背后蕴含的法律问题就是“变更劳动合同未采取书面的形式时是否变更就是无效的？”。其实未必，虽然劳动合同法对于变更劳动合同采取了“应当”的用语，表面上看这应该是用人单位的义务，用人单位未履行该项义务就应该承担法律上的无效的后果。但是目前的司法实践告诉我们，这里的“应当”更是一种管理性规范，而非效力性规范。也就是说，没有采取书面形式进行变更，用人单位的确违法，但其承担的是行政管理上处罚的责任，而非民事上无效的法律后果。这一点从《最高院关于审理劳动争议适用法律若