资产管理公司现阶段业务开展中所涉及的主要法律问题讲座课件

资产管理公司现阶段业务开展中所涉及的主要法律问题资产管理公司主要法律事务一、诉讼事务二、法律咨询事务三、律师中介机构管理四、法律征询及宣传工作五、外部政策法律环境的争取方面关于资产管理公司的业务范围《金融资产管理公司条例》关于资产管理公司业务范围的规定；商业化转型以来，资产管理公司资产处置模式的创新和业务品种范围的拓展。资产管理公司现阶段业务开展当中的主要法律问题

一、尽职调查业务当中的法律问题；二、债权转让业务中的法律问题；三、结构交易业务当中的法律问题；四、资产证券化及信托分层业务当中的主要法律问题；五、不良资产批量委托业务中的法律问题。

一、尽职调查业务当中的法律问题（围绕债权资产展开）（一）承债主体的法律及事实状态

1、贷款债权相关义务主体是否为国家机关、军工/森工企业、事业单位、银行自办公司等特殊主体；2、该等义务主体是否存在歇业、被吊销营业执照、被注销营业执照、被撤销、被关闭、被清算、被托管等非正常营运状态；3、特殊主体及非正常营运状态对资产回收及其可转让性的负面影响。一、尽职调查业务当中的法律问题（围绕债权资产展开）（二）主债权诉讼时效是否连续问题

1、诉讼时效中断的一般规则；2、超过诉讼时效期间，借款人在催收通知上签字或盖章的效力，法释【1999】7号；3、分期履行之债诉讼时效如何起算，法函[2004]23号。一、尽职调查业务当中的法律问题（围绕债权资产展开）（三）保证债务的保证期间和诉讼时效问题1、《担保法》生效前发生的保证行为的保证期间和诉讼时效问题；2、《担保法》生效后发生的保证行为的保证期间和诉讼时效问题；3、保证期间届满后，保证人在债权人发出的催收通知上签字盖章的行为，法释【2004】4号；4、为已经到期的债务提供保证的保证行为的保证期间；5、无效保证合同的诉讼时效问题；6、债权人在债务人破产终结后六个月内对债务人的追偿问题：六个月期间的性质问题。

一、尽职调查业务当中的法律问题（围绕债权资产展开）（四）抵押担保的有效性问题

1、担保物权的有效期间问题；2、抵押权的追及效力问题；3、工程款优先受偿权对抵押权的优先效力：建设工程款优先受偿权的溯及力及建设工程款优先受偿权适用的限制性条件问题。

一、尽职调查业务当中的法律问题（围绕债权资产展开）（五）房地产抵押问题

1、“地随房走、房随地走”的一般性原则；2、土地使用权与地上建筑物分别抵押效力争论；3、国有划拨土地使用权抵押的效力问题。一、尽职调查业务当中的法律问题（围绕债权资产展开）（六）质押担保问题

1、关于股权质押的生效要件问题；2、《物权法》新确立的基金份额出质和应收帐款出质制度。二、债权转让业务中的法律问题

（一）债权转让业务中免责条款的设定问题

1、对转让资产瑕疵及风险的免责；2、对受让人对剥离银行及转让方追索权的限制；3、要求受让方承受或承继转让方在转让之前已经进行的处置行为或者已经形成的相关协议；4、要求外资受让人承诺不作出任何有损于国家外债偿还信誉的行为，并限制其对各级政府部门的追索权；5、要求受让方不以政策及法律规定的不明确致其权益受损或落空为由向转让方进行追索或作出有损于转让协议效力的行为。二、债权转让业务中的法律问题（二）债权转让业务中声明保证条款的设定问题

1、法律尽职调查是设计声明保证条款的基础和前提；2、具体声明保证事项的设定；3、例外清单的编制和信息披露义务的履行。二、债权转让业务中的法律问题（三）关于国有债务人企业主张资产管理公司债权转让无效的问题

1、审查依据问题；2、债务人企业的原告主体资格问题；3、对不良资产市场的影响问题

三、结构交易业务当中的法律问题

（一）对价加分成模式项下的问题1、由于相关资产已转让并交割至受让方名下，转让方无法直接支配资产对其分成收益的取得造成的风险：共管帐户的设置；2、受让方在资产交割之后不当处置行为对转让方后续分成收益的影响：资产处置控制权的分配与制衡；3、后续权益分成比例的设定原则：转让方实现整体保本回收率和受让方实现投资回报率的同步性。

三、结构交易业务当中的法律问题（二）中外合作企业模式项下的问题1、资产管理公司与外资机构之间的权益转让关系（1）资产管理公司作为转让方，将拟转让资产包项下不可分割的不良资产组合的部分权益转让给外资机构，并保留剩余部分权益，为此外方需为其受让的部分权益向资产管理公司支付相应对价；（2）根据《中外合作经营企业法》第8条的规定，中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。基于对其他财产权利的宽泛解释，双方承诺将其所享有的不良资产组合项下的权益作为投资或合作条件投入拟设立的合作企业。从而，资产管理公司直接办理向合作企业的资产文件交接、债权转让、抵债资产过户等手续。

三、结构交易业务当中的法律问题（二）中外合作企业模式项下的问题2、合作双方权益及企业剩余资产的分配问题（1）《合作经营企业法》第2条规定，中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。

（2）借助《合作企业法》关于利益分配机制的宽松规定，合作双方可以根据具体资产包的实际情况，灵活安排双方作为合作企业股东在企业收益和剩余财产方面的分配机制及具体比例。三、结构交易业务当中的法律问题（二）中外合作企业模式项下的问题3、合作企业的公司治理问题（1）《中外合作经营企业法》第12条规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题；（2）根据该条规定，中外双方可以不受投资比例的限制，并通过章程对各自在资产处置当中的决策权重和话语分量进行灵活安排。

三、结构交易业务当中的法律问题（二）中外合作企业模式项下的问题4、关于新《公司法》有限责任公司项下合作处置模式问题的探索（1）随着国内市场的不断成熟，与境内投资者依托有限责任公司的新规则展开类似模式的合作将为下一步资产处置所需要；

（2）新《公司法》关于有限责任公司出资形式、分红及投票权等方面规定的修改为中外合作经营企业框架下不良资产的合作处置模式实现国内嫁接提供了契机。四、资产证券化及信托分层业务当中的主要法律问题

（一）基本模式和法律关系

特殊目的公司（SPC）模式：从我国现有的法律环境来看，由于《公司法》在“空壳公司”设立及《企业债券管理条例》在发债条件等方面的限制，采用SPC方式进行证券化并不现实。

1、特殊目的信托（SPT）模式：资金自益类信托（1）基本法律关系1、特殊目的信托（SPT）模式：资金自益类信托（2）优点：资金信托为信托公司的成熟业务，且有《信托公司集合资金信托计划管理办法》作为依据，其实施较为容易。（3）缺点：该种模式并不具备资产证券化业务的基本特点；由于资产的买卖关系，无法解决不良资产转让过程中的定价难题；私募发行，缺乏有效的发行渠道和流通平台。2、特殊目的信托（SPT）模式：财产自益类信托（1）基本法律关系2、特殊目的信托（SPT）模式：财产自益类信托（2）优点：由于委托人与受托机构之间的财产信托法律关系，且委托人通过转让优先级受益权、留存次级受益权保留了对信托财产的剩余索取权，从而解决了资产买断过程中的定价难题。（3）缺点：通过私募发行，缺乏有效的融资及交易平台。

3、特殊目的信托（SPT）模式：财产他益类信托（1）基本法律关系

3、特殊目的信托（SPT）模式：财产他益类信托（2）评价：根据《信贷资产证券化试点管理办法》的相关规定，基于该种模式所发行的资产支持证券，不仅没有发行规模上的限制，而且可以在全国银行间市场公开发行并流通，无论就发行平台的公开性，还是就二级市场的流通性而言，该种模式均有相当的优越性。4、信托分层与资产证券化的比较（1）信托分层以《信托法》所规定的财产信托为基础法律关系，通过私募方式发行信托受益凭证并且不存在流通渠道，无需事前报相关主管部门批准，只需由信托公司向银监会履行报备程序即可发行，并且对信托财产的“真实销售”不存在强制性要求；（2）资产证券化则以《信贷资产证券化试点管理办法》为主要依据，经中国人民银行批准之后，在满足《信贷资产证券化试点管理办法》及《信贷资产证券化试点会计处理规定》等有关“真实销售”及“破产隔离”标准的前提下，即可在全国银行间债券市场的公开发行资产支持证券，并实现资产支持证券在公开市场的交易和流通。（二）信托设立的合法有效性问题1、基础资产的类型（1）根据《信托法》第10条的规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记；未依照前款规定办理信托登记的，应当补办信托登记手续，不补办的，该信托不产生效力。

（2）为最大限度规避就房地产、股权所设信托无效所可能导致的风险，设立信托时应当将房地产、股权等类型资产剔出资产池，仅在资产池内保留债权形态资产及相关封包日后产生的现金形态资产。

（二）信托设立的合法有效性问题2、抵债项下资产类型的确定（1）协议抵债，如果相关房地产资产确已办理完毕权属变更登记手续，则应当予以剔除；但是，如果双方仅签署了一项抵债协议，并未办理变更登记手续，则仍应按照债权类型资产予以入池。

（2）裁定抵债，包括未办理变更登记手续情形，建议按照物权类型资产予以剔除。（二）信托设立的合法有效性问题3、基础资产的合法有效性及可转让性（1）就入池债权资产的合法有效性而言，如果相关债权满足债务人主体资格存续和实体债权确已发生且未曾消灭等条件，则可以确认该债权的合法有效性。（2）就入池债权资产的可转让性而言，原始贷款协议是否约定限制债权转让以及是否存在国家机关类型贷款、国防军工等特殊行业贷款等财政部及其他相关监管部门政策限制转让类型的贷款，建议从资产池中予以剔除。（三）产品结构的设计问题

1、过手型（pass-through）证券，发行人在发行之初对投资人本息的支付并不作期限上的具体安排，投资人的本息在何时以及以何种比例得到偿付，均取决于当期信托财产现金的回收状况；由投资者自行承担基础资产的延迟或早偿风险（prepaymentrisk）。2、转付型（pay-through）证券，对基础资产组合产生的现金流进行了重新安排和分配，使本金和利息的偿付机制发生了变化，在形式上则表现为，发行人在发行之初对投资人本息的支付期限及比例均作有具体安排，投资人在事前就可以对其投资收益及本金的回收有一个明确的预期。（三）产品结构的设计问题3、不良信贷资产不同于优质信贷资产，其最重要的特点即是债务人违约率较高、债权受偿的不确定性较大以及由此所伴生的现金流的不稳定性。

4、为避免由于不良贷款回收的不确定性所可能给发行人带来的违约风险，建议不良资产的证券化采纳过手型证券产品（四）资产证券化项下基础资产的“真实销售”问题

1、《信贷资产证券化试点会计处理规定》所确立的“真实销售”的两项原则：（1）基础资产控制权的转移；（2）基础资产所有权上风险和报酬的实质性转移。（四）资产证券化项下基础资产的“真实销售”问题1、基础资产控制权的转移（1）信托设立环节发布信托设立（及/或债权转让）公告；（2）信托设立环节交付相关债权文件原件；（3）委托人作为次级资产支持证券的持有人，在信托财产的后续管理处置上（资产支持证券持有人大会上）不享有相关决策权利（投票权）；（4）委托人作为服务商，资产处置手段、程序的事前固化问题，体现在《服务商手册》的制定。（四）资产证券化项下基础资产的“真实销售”问题2、基础资产所有权上风险和报酬的转移（1）【整体表外处理】《信贷资产证券化试点会计处理规定》第4条，发起机构须将入池资产所有权几乎所有（通常指95%或者以上的情形）的风险和报酬转移时，方可终止确认该资产；如果发起机构保留的入池资产所有权上的风险和报酬超过5%时，则不应当终止确认该资产，转让该资产收到的对价只能确认为一项负债，而非收入。（2）【部分表外处理】：财政部《信托业务会计核算办法》第4条规定，委托人同是受益人但不是唯一受益人、且其他受益人支付对价取得信托受益权的情况下，如委托人将该信托财产所有权上部分相关风险和报酬已实质性转移给了信托项目，委托人可以将该信托财产的帐面价值在终止确认和持续确认两部分之间按其相对公允价值进行分摊，将收到的对价所对应的信托财产作终止确认。

五、不良资产批量委托业务中的法律问题1、委托资产范围问题；2、委托权限设定问题；