论行政执法自由裁量权的滥用分析研究 法学专业

论行政执法自由裁量权的滥用目录诚信承诺书 1毕业论文 2-11中英文摘要及关键词 2一、行政执法自由裁量权的概念和特点 2(一)行政执法自由裁量权的定义 2(二)行政执法自由裁量权的特点 3二、行政执法自由裁量权存在的必要性分析 4(一)行政执法自由裁量权存在的根本原因是法的抽象性与复杂性 4(二)法的滞后性和适应性需要赋予行政执法的自由裁量 4三、行政执法自由裁量权的滥用问题 5(一)行政执法自由裁量权滥用的表现情形 5(二)行政执法自由裁量权滥用的负面影响 6四、行政执法自由裁量权滥用的原因 7(一)行政自由裁量权自身容易被滥用 7(二)授权过度 7(三)控权乏力 7(四)行政程序法制建设不够完备 8(五)行政执法者的素质偏低 8五、对行政执法自由裁量权滥用的规制 8(一)从立法层面对行政执法自由裁量权的规制 9(二)从行政执法层面对行政执法自由裁量权的规制 10(三)从司法层面对行政执法自由裁量权的规制 10参考文献 11论行政执法自由裁量权的滥用[摘要]自由裁量权在行政法中处于基础地位，它虽然存在诸多问题，但从法的抽象性与复杂性、法的滞后性与适应性角度来看，它的存在是必要的。行政机关在执法中滥用自由裁量权表现为滥用职权、不公正、程序违法、作出的具体行政行为前后不一致等情况，所以造成的负面影响极大。因此找出滥用问题的所在，分析行政机关在执法中滥用自由裁量权的原因，并从立法、司法、行政三个层面对行政执法自由裁量权进行规制。[关键词]行政执法；自由裁量权；滥用；规制[Abstract]DiscretionarypoweroccupiesafundamentalplaceinAdministrativeLaw,althoughithasmanyproblems,butitsexistenceisreasonableandnecessarybecauseoftheabstractness,thecomplexity,thehysteresisandtheadaptability.Theadministrativeorgansabusediscretionarypowerduringitsenforcement,forexample,theabuseofpower,theunfairnessofpower,theirregularityofprocedure,theinconformityofspecificadministrativeacts,andsoon.Sotherehavebroughtupseriousconsequences.Soitisnecessarytoregulatethecauseoftheproblems,andanalysisthereasonoftheabuseofdiscretionarypowerbytheadministrativeorgan,andwewillregulatethediscretionarypowerintermsoflegislative,judicialandadministrativelevels.[Keywords]Administrativelawenforcement;discretion；abuse；regulation一、行政执法自由裁量权的概念和特点（一）行政执法自由裁量权的定义行政自由裁量权在行政法中处于基础地位，在行政法的领域备受关注。那么究竟什么是自由裁量权呢？对此，东西方学者有不同的看法。1.西方学者对自由裁量权的观点有美国学者指出，所谓的行政裁量权是，“行政官员或行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由权”；[1]；英国有学者指出，“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使,而不是按照个人观点行事,应按照法律行事,而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的,而不是独断的、模糊的、幻想的,它必须在所限制的范围内行使”[2]；布莱克词典将其定义为，法律虽然对权力进行了约束，但是也给执法人员留下了自由裁量的余地，在何时何地如何行使权力让他们自主选择。2.我国学者对自由裁量权的观点我国学者也对自由裁量权发表了不同的看法。例如：以行政行为的分类为基准，将其区分成自由型和羁束型两种不同类型。“羁束行政行为是指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为；自由裁量行政行为，是指法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。”[3]以法律限制的程度为基准，有学者认为，行政执法自由裁量权虽有法律规定，但对范围、类别、数量等不违反程序性规定的内容有一定的选择权，行政执法人员可以在执行公务中根据具体情况进行具体分析，做出适当合理的决策。有学者提出,“行政执法自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[4]3.对行政执法自由裁量权含义的界定中西方的专家学者对行政执法自由裁量权的界说也不是完全相同的。西方学者偏向于严格按照法律规定，他们行使裁量权的范围是具体明确的,不能超出限制范围。优点是以行政合法性为原则，在法律的授权范围内行使自由裁量权，有利于避免权力的滥用；但也有缺点，行政执法机关所享有的自由裁量权的空间范围受到限制，使得行政机关无法灵活高效的解决社会不断发展带来的一系列问题，对法条生搬硬套，不具有灵活性。然而，我国学者的观点更侧重于在缺乏羁束性规范的前提下，行政执法机关在权限范围内，根据其主观理性认识，在一定程度上享有自主决定权。优点是更加灵活方便，能够维护法律的稳定性，更方便处理一些新型化问题，突出了法律的人性化，妥善处理情与理的问题，提高行政执法机关的效率；缺点是给行政机关留下了滥用职权、徇私枉法的漏洞，损害了国家和法律尊严。笔者以为，所谓行政执法中的自由裁量权就是，行政主体及其工作人员在法律要求的假设、处理和制裁方面有不确切的观点时，可能会出现某些选择，执法者拥有在方法、幅度、程序和时间、地点上自己决定的权力。（二）行政执法自由裁量权的特点尽管行政执法自由裁量权的界说各有千秋，但总体而言可以归纳为以下几个特征：一是行政行政执法自由裁量权由法规直接授予，包含宪法、法律、行政法规、地方性法规规章、自治和单行条例等。二是行政执法自由裁量权是一种相对来说比较自由的权力，在法律明文规定的条件下行使的，并不是完全由个人的主观随意性而作出的行为。三是行政执法自由裁量权是具有特定性的。它并不是普遍适用的，它只限于个案中的适用。二、行政执法自由裁量权存在的必要性分析自由裁量权的出现是必然的，行政权的运用经历了从人治到法治的过程，但是法治并不能排除行政执法人员利用主观能动性更好地处理问题。它贯穿整个行政活动，涉及所有行政区域。每个国家都要求有自由裁量权的存在，这就说明了它的存在有其自身的优越性，才会被各国所青睐。行政执法自由裁量权出现的必要性关键表现在以下两层面：（一）行政执法自由裁量权存在的根本原因是法的抽象性与复杂性1.在立法技术方法上法的规则抽象性需要对现实的具体复杂性进行高度的抽象以规则形成普遍的规则，而高度的抽象普遍的规则在适用解决现实具体复杂的问题时，难以完全的涵盖，形成一一的对应，这就需要立法上存在概括性的立法规定，赋予行政执法的自由裁量幅度，来弥补当前法律的不足。“咱们言语的雄厚和奥妙水平还不能够反应自然现象在类别上的无穷无尽，自然力的联合、转变和一物向另一物的逐步演化。”[5]因为法律是以言语的形式存在的，所以存在措辞方面的局限性是无法避免的。一方面，有些语言是难以表达的，详细描述法令的具体权利和要履行的义务也是难以实现的。立法的措辞也不能是绝对的，使用的词与立法的含义不一致，最终导致歧义或冲突也是必然结果。另一方面，立法者不可能解决社会中的所有问题。因此，要解决这一弊端，只能给执法机关授予相应的自由裁量权，认可它存留的必要性，通过行使自由裁量权填补缺陷。从行政执法的角度为了实现执法公正，给予执法机关相应的自由裁量权是很有必要的。行政执法要求的专业性知识较强，并且执法机关所具有的实践优势是立法机关无法获得的。因此，在考虑到现实复杂性的基础上，赋予行政执法机关一定的自由裁量权，允许执法机关在行使职权的时候，在法律规定的原则和范围内充分发挥主观能动性，最大程度地确保立法目的的实现，最终实现实体正义，促进执法公正。（二）法的滞后性和适应性需要赋予行政执法的自由裁量1.法的稳定性与行政执法的自由裁量法律规范具有权威性和严肃性，一经颁布绝不能任意修改和舍弃。法的稳定性能够实现法的权威性与严肃性，使得人们的行为有法律规范可循，因此不能过于频繁的修改法律条文，否则容易使法律条文没有权威性，最终变成一纸空文。应对瞬息万变的社会发展需要，怎么调节这一冲突？行政执法自由裁量的引入不失是一个好办法。面对特殊案件，执法机关应将法律的普遍性纳入案件，及时有效地解决纠纷，经过行使自由裁量权使法律上的集体公平正义转化为个别实际的。因此，不能完全按照现有法律，教条化的使用法律规范，需要行政执法机关在行使职权时灵活、变通的使用法律规范，即在法律允许的范围内，不违背立法的目的和精神，赋予行政执法机关一定的自由裁量权。2.法的滞后性与行政执法的自由裁量立法工作的滞后也是导致自由裁量权必存的一大关键理由。当今社会坚持依法行政的政策，法是处理社会矛盾的工具，以其特有的功能作用于社会，而依法行政的必然要求就是依照法律规定行使行政权。由于社会的加速发展，法律和社会之间有矛盾是必然的，还是不能用调节解决的。若是严守依法行政，必然导致社会的动荡不安，法律依照自身的特性发展终会导致社会的滞后。这就要求给予行政执法机关一定的自由裁量权。因此，在不违背法的精神与原则的范围内给予行政执法机关相应的自由裁量权，这也就避免了法的滞后性所带来的影响，同时也给立法工作带来了便利，使立法者及时修改删补与社会不适应的法律，完善法律体系。因此，在执法过程中，给予行政机关一定的自由裁量权，使行政机关的主体能够审时度势，结合实际情况做出最适宜的决策，增强行政机关应对各种突发事件的能力，高效处理各种案件，使得行政执法人员的能动性被充分调动。三、行政执法自由裁量权的滥用问题（一）行政执法自由裁量权滥用的表现情形1.滥用职权因为执法人员对法律法规的立法目的没有正确认识，或为了达成不法目的而滥用职权，使得自由裁量权的行使违背了立法的最初目的。滥用职权比较典型的形式就是滥用行政处罚权，最终导致作出的具体行政行为不发生法律效力。滥用职权的主要特点就是执法人员行使的自由裁量权并不在法律规定的授权范围内，超越了法律的界限，是一种非法的行为，会受到法律的惩罚。它针对的是行政机关的执法人员利用自由裁量权自行处理、超越权限的行为，以实现执法人员的不法目的。2.明显不公平“公正理念使得行政主体及行政人更加明白行政裁量的义务和宗旨，并且在行政执法中的模糊区确定相对明确的界限，给现实的行政执法注入活力，也为行政裁量的合理化提供了一个价值尺度。”[6]所谓“明显的不公平”，是指行政处罚的执行明显违反了正义和理性原则的具体要求。然而，由于执法认识的偏差，执法过程或多或少受到外部因素的影响，涌现轻重不分、执法不一、反复无常等现象，导致行政自由裁量权的乱用。比如，在同一案件中，公安机关对犯罪人的过错程度进行了规定，但一人被判处有期徒刑15天，但另一人仅作警告，明显处罚不当。3.程序失当体现为迟延和不适当履行职责两种形式。迟延履行职责是不符合道理的，因为法律未明文要求限期，行政机关反而无正当理由的超期，迟迟不予解决。如英国法律格言说：“迟到的正义就等于不是正义”，行政主体拖延履行法定职责，造成的结果与剥夺权利相似，损害了相对人利益；另一方面，不当的做法又可分为两种情况，一种是通过损害相对人的合法权利来实现执法目的；另一种是行政机关在执法中虽然采取了一定措施但是并不能实现最终目的。4.具体的行政行为前后不一为了提高行政效率、保证公平公正，法规给予行政主体相应的自由裁量空间。在实施具体行政行为时，对于事实、过程、结果差不多的行为，行政主体要选择公平、合理的措施，使行政相对人能够预测结果。在实践中，因为地方保护主义、行政部门的干预以及社会上不良风气等多方面因素的干扰，导致行政机关的具体行政行为各不相同，腐败现象尤为恶劣。总而言之，行政执法自由裁量权的滥用形式不止上面四种，还有其他形式，比如说不平等、任意增加或减少对法律术语的解释等等，笔者在此便不细述。（二）行政执法自由裁量权滥用的负面影响一是侵犯了当事人的正当利益，严重扰乱社会秩序，导致行政效率低。行政执法机关利用自由裁量权具有很大模糊性的特点，乱用自由裁量权侵害行政相对人的利益，这必将引发公民质疑、抵制的情绪，容易导致社会的动荡，使得行政执法工作更加繁重，把行政相对人置于权利义务模糊的环境中，导致不能高效的行使行政权，提高了工作难度，降低了工作效率。正是由于行政权力的滥用，使得行政相对人与行政机关处于对立面，互相不能理解配合，社会矛盾严重。二是使得人们深受特权思想的茶毒，不能树立正确的价值观，容易产生社会不良风气。由于一些机构有一定的裁量权，具有垄断性，导致一些行政执法人员难以抗拒公众的诱惑，滥用自由裁量权，进行各种中饱私囊、图谋利益的勾当，利用金钱、人情交往来处理案件，给社会带来极其恶劣的影响，导致群众错误认为“有钱能使鬼推磨”、“走后门”。正如在上的人行为不正，不能做好榜样，导致下面的人也跟着做坏事，这将成为一种恶性循环不断扩大，导致行贿受贿的不良现象持续发生，社会不良风气不断蔓延，破坏了社会稳定，使得社会动荡不安。三是滋生官员腐败，有损党和政府的威信力。当前社会行政自由裁量权行使不当，导致腐败问题不能得到有效遏制。因为执法机关按照自己的主观意思行使自由裁量权，在法律法规对自由裁量权规定的范围没有较多约束的时候，总有部分公务员不忠于职守、尽心尽力为人民服务，反而利用其所享有便利条件挖空心思谋取非法利益，甚至不惜违背法律规定，导致了政府的作风腐烂不堪。四是让人们怀疑法律的公平正义，使得国家和法律的尊严遭受到践踏。法律是崇高而不容许侵害的，但因为少许行政执法人员打着执行法律的旗帜滥用行政自由裁量权，并且该行为不但未马上改正，还未被追责，反而有一种流行和激化的趋势，这将必然导致人们心目中的法律信仰坍塌，国家尊严和法律权威受到损害。四、行政执法自由裁量权滥用的原因（一）行政自由裁量权自身容易被滥用世界上没有一部普遍适用的行政法典，行政法律规范的内容和表现形式较多，同时行政法调整的社会关系极其复杂、广泛、容易变化。因此，有必要规范不同的行政法律规范与不同的规范性法律文件，调整行政关系的不同性质和特点，使行政法律规范可以发现在各种法律文件。在我国，法律、行政法规等都是行政法渊源，这些文件数目繁杂，有规则、规定、方法、通知、公告等多种名称，而这些名称之前或之后可以被标记为临时、试用等前缀。规范数量的和表现形式的多样，使行政法典的编纂只能在局部地区或个别领域进行，极易导致行政自由裁量权被滥用。授权过度法律对于行政执法自由裁量权的标准没有过多要求，目的是为了确保更好地履行行政职能，反而给滥用自由裁量权的留下法律漏洞，扭曲了自由和任意裁量权的含义。授权过度较为明显的体现在行政处罚中，法条虽然对其制定了规则，但是内容不够细致，太笼统，使得执法机关权限范围被扩大。正如，《食品卫生法》中的三十九条规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，责令停止生产经营，销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。由此可发现看出，上述法条中的处罚金额不是固定的，它是根据具体情况而定，从一千元到五万元，行政执法机关的自由裁量权范围幅度很大，虽然在法条中有个前提条件，但是对情节严重的判断标准没有明确规定，一切都按照执法人员的主观理解来进行解释。又比如说，《档案法》第二十四条规定,有倒卖档案牟利或者私自将档案卖给外国人的；携运禁止出境的档案及其复制件出境行为的，有关国家行政管理机关可以给予行政处罚。该条并没有明确规定如何处罚、用何种方式处罚、处罚的幅度怎样，只是简单的要求要处罚违法人员。上述情形不胜枚举，总而言之，过度授权给滥用自由裁量权留下的巨大隐患，给行政机关留下了“擦边球”的漏洞。控权乏力中国国情决定了我国的行政自由裁量权出现权力被过分授予和无法控制的局面，改革初为发展经济，使行政机关被授予了较大的自由裁量权来调整行政管理模式，并取得相应的成绩，但中国并没有预料到这些授权极易导致行政权力被滥用，所以也就没有及时的制定相关举措来限制自由裁量权。与此同时，新事物不断产生和发展，由于一没有经验；二任务繁重，给行政机关带来了巨大的挑战，为了解决这些问题，就需要执法机关充分发挥主观能动性，其结果是许多立法非常粗糙。同时，经济领域也依靠执法机关的管理和调整，这就导致了在对经济进行宏观调控的时候，赋予执法机关的自由裁量权也扩大了。即便目前已经建立了控权的监督机制，但这些监督并未发挥预期的作用。尤其是许多监管部门由于处于三低情景下，一无地位，二无权威，三无权力，使得监管部门不能正常的行使监督职权，容易被执法机关压制的无力反抗，监管部门的设立如同虚设，另一方面监督部门缺乏完整的监督机制，无人追查、扯皮推诿、虚假处罚的现象屡见不鲜。简而言之，中国现行的监督机制存在着大量的弊病，这也是由于控权乏力所造成的。行政程序法制建设不够完备在一定的历史时期，我国更注重实体法，轻视了程序法的建设。在制定规则的时候，因为没有经验，同时深受传统思想重实体法的影响，使得行政机关扩大了自身的权限，留下了很多法律漏洞。这些规则虽然在特殊时期解决了很多问题，但同时也出现了新的问题，给执法机关滥用自由裁量权留下了空白。由于行政程序法制建设堆积着较多的遗留问题，比如说执法人员对程序的重视程度不够，理解也很狭隘，公民参与质量不高，行政主体中倾向非程序化意识严重等，因此我国有待加强对程序法的重视。改革开放以来，我国已经建立了相对完备的行政程序法制，但是这只是针对于表面而言的，实质上它并没有实际的约束力，有待进一步完备行政程序建设。行政执法者的素质偏低执法自由裁量权的实践更依赖于行政执法人员的主观能动性、世界观、人生观和价值观，在同等条件下，行政执法人员对于同类案件的法律适用很容易受到个人主观因素的干扰，从而造成偏差。而且，我国一些行政执法人员没有接受过正规法律的教育，素质较低，难以把握这种自由度。此外，由于群众深受传统封建思想“官员高贵，百姓贫贱”的影响，当他们的合法利益遭受侵害时，他们的法律意识薄弱，没有维权观念，面对侵权者他们选择隐忍，而不是拿起法律武器进行抵抗，在不知不觉之中对执法机关滥用职权起到了推波助澜的作用。对行政执法自由裁量权滥用的规制历史的经验告诉我们，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[7]所以笔者认为，为了防止行政自由裁量权被滥用，应构建一个由立法、司法、行政三个层面的法律控制体系。从立法层面对行政执法自由裁量权的规制行政执法自由裁量权是通过授权而来的，所以应从立法程序上予以规制。第一，提高立法的质量。立法者应严守行政立法原则，按照法律规定的程序立法。在此基础之上还应当加强立法解释，创新立法思想，使得法律法规的可操作性更强、适用性更广。为了弥补法律的缺陷，对裁量权的使用前提、局限、裁定判决程度、实情的订立基准等作出具体规定，同时在解释法律的时候减少主观的随意性，使得模糊的概念具体化。此外，进一步加强立法审查制度，除了对立法模式等审查外，主要对执法人员在行使自由裁量权的合法性范围进行研究，使之更具操作性。第二，从立法程序的角度，加强完善有关于行政程序方面的立法。程序是法律的心脏，而法治在现行的行政法领域占有重要的地位，即程序的法制化。所谓的行政程序就是行政执法者所做的行为不能违背程序规则，比如说遵守期限、履行通知义务等。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设置都是为了限制恣意、专断和（任意）裁量。”[8]简单来说，就是程序是为权力的行使而准备的。一部法律评价它的好坏不能单从它本身来评价，关键要看它用怎样的程序去实施，这是至关重要的，所以完善行政程序是确保相对人权益的必要手段。为了预防执法人员迟延履行职责或制止其选择不当的方式来增加行政相对人的负担，避免造成行政裁量权被滥用的不利后果，必须建立行政程序。第三，加强行政责任立法，对于行政责任有必要加强规范，使行为人能自发的履行法定义务。“离开了责任行政的原则,合法性原则、合理性原则将失去存在的基础,也失去了判断合法、合理性的意义。”[9]因此要建立行政责任法律体系，以内部问责的形式进行鼓励或者鞭策，更清楚地了解罪犯的责任，避免权力的滥用。从行政执法层面对行政执法自由裁量权的规制制定合理的自由裁量权基准自由裁量权的标准主要就是为了对于法律规定不够明确具体的地方进行补充说明，因为要不断推进依法行使权能，所以立法者要不断加强对权力的规制。法规规定了自由行使裁量权范畴，在范畴内行政机关有权自主选择怎么使用裁量权和如何使用。如果基准系统里没有对自由裁量权的规定，那么这个系统就缺乏针对性，也就没有太大意义。所以在法律规定的裁量权的范围内应当扩宽自主选择裁量权的范围，使之更有针对性。自由裁量基准可以根据事件的严重程度进行分类，这样可以减少滥用的可能性。进一步完善选拔制度,增强执法队伍的素质，提高公民的法律意识，提高效率行政执法自由裁量权的主体是行政执法人员，其素质的高低决定了自由裁量权被如何行使。要实现行政裁量权的被合理行使，必须完善选拔制度，第一，采用公开考试、公平竞争、严格审计和优先录用程序等形式；第二，加紧培训，在培训中坚持理论与实践相结合，法理与情理相结合，让执法人员树立正确的价值观念，加强教育，学习党风党纪，坚持依法行政，为人民服务；第三，在提高执法质量的同时，国家也要利用各种手段宣传法治精神，提高公民的法律意识，当他们的合法权益受到侵犯时要学会拿起法律武器进行维权，不能放任违法者。与此同时；最后，建立和完善执法责任追究制度，对滥用行政权的执法人员惩罚力度要加大，确保当事人的利益没有被损害，提高行政执法人员的素质，提高行政水平。3.加强行政监督行政监督是一种内部的监督机制，第一，通过上级对下级监督，使得下层的机关和没有遵照法律规定行使裁量权的执法主体能马上改正，采取补救措施；第二,利用复议的方式来进行监督，使得执法机关作出的具体行政行为更加合法适当。所有的事物都具有双面性，执法机关对于自由裁量权的行使有利也有弊，一方面合理的行使，方便维护社会秩序，确保公共利益不受伤害，提高效率，满足国家的需求；另一方面滥用将损害相对人的正当利益，使得法治面临巨大的挑战。总体来说，行政机关制定的标准要具有合理性，同时严格执行监督程序，保障执法机关高效运用自由裁量权。（三）从司法层面对行政执法自由裁量权的规制从司法的角度对行政执法自由裁量权规制也是一种有效途径。哈耶克说:“没有司法审查，宪政就根本不可能实现。”[10]换言之，防止行政自由裁量权滥用的关键就是司法审查，但由于我国司法审查以审查合法性为主，对合理性审查的范围较小，我国行诉法规定法院审行政类案件必须审查具体行政行为的合法性。但是，在实际的执法过程中，违背自由裁量权合理原则的案件比违