第16章 争议的处理蔡茂森版《国际贸易理论与实务》

第16章争议的处理请在此输入您的副标题第一节索赔一、争议（一）争议的定义争议是指合同的一方当事人认为对方当事人不履行或不完全履行合同中所规定的责任（义务）而引起的争执和纠纷。（二）争议产生的焦点

1.货损货差问题；

2.单据问题；

3.交易的内容。二、违约（一）违约的三种情形1.卖方违约拒绝交货，不按合同规定交货，所交货物不符，单据或单证不符2.买方违约不按期开证或不开证，不付款赎单，无理拒收，未按合同约定履行义务3.买卖双方均违约英国违反要件违反担保受损害方可宣告合同无效，并要求损害赔偿要求损害赔偿或救济,不能要求解除合同美国重大违约轻微违约公约根本性违约非根本性违约（二）违约性质及其法律后果三、买卖合同中的索赔条款索赔，是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是指主张权利。理赔，是指违约方对受害方所提赔偿要求的受理与处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面，即对守约方而言是索赔，对违约方而言是理赔。索赔依据索赔期限索赔办法异议与索赔条款（一）异议与索赔条款异议与索赔条款一般针对卖方交货数量、质量或包装不符合合同规定而订立的。一般包括：索赔依据、索赔期限、索赔方法和金额等。索赔金额（一）索赔依据：事实依据：违约的事实、情节及其书面证明；法律依据：合同和法律的相关规定。

（二）索赔期限：法定索赔期限：法律或国际惯例中规定的索赔期限；

约定索赔期限：合同中规定的索赔期限。

若合同中有约定索赔期限，则约定索赔期限的法律效力要高于法定索赔期限。(1)货到目的港后××天起算；

(2)货到目的港卸离海轮后××天起算；

(3)货到买方营业处所或用户所在地后××天起算；

(4)货物检验后××天起算。（三）索赔的办法和金额

异议索赔条款对合同双方当事人都有约束力，不论何方违约，受损害方都有权提出索赔。鉴于索赔是一项复杂而又重要的工作，故处理索赔时，应弄清事实，分清责任，并区别不同情况，有理有据地提出索赔。

至于索赔金额因订约时难以预测，只能事后本着实事求是的原则酌情处理，故在合同中一般不作具体规定。（三）索赔的办法和金额（1）赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等；（2）赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限；（3）由于受损害一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失，应在赔偿金额中扣除。（二）罚金条款一般用于卖方延期交货或买方延期接货或买方迟开信用证延期付款的场合。它的特点是预先在合同中规定罚金的数额或罚金的百分比。各国法律对罚金条款有不同的解释

有些国家规定罚金具有惩罚性和补偿性的双重性质。(三)索赔和理赔中应注意的事项1、向买、卖方索赔2、向承运人索赔3、向保险人索赔

（一）进口索赔的对象（1）向卖方索赔当卖方没有按时、按质、按量交货（2）向承运人索赔当提单是清洁的，出现货损，一般是承运人的过失（3）向保险公司索赔属于保险承保范围内的。（二）进口索赔应注意的问题1.索赔证据（1）向卖方索赔应在索赔证据中提出确切的根据和理由（2）向承运人索赔须另附理货报告及由船长签证的短卸或残损证明（3）向保险公司索赔时须另附保险公司和买方的联合检验报告等。（二）进口索赔应注意的问题2.索赔期限按照《公约》规定，如买卖合同中未规定索赔期限，买方行使索赔权的最长期限为自实际收到货物起不超过两年；向轮船公司的索赔期限为货物到达目的港交货后一年之内；向保险公司提出海运货损的索赔期限为保险货物在卸载港全部卸离海轮后两年之内。

3.妥善保管受损货物注意：

如果货物受损责任在卖方，进口方可向卖方索赔。卖方同意索赔前，进口方需保持货物的原状并做好妥善保管。如果买方不能按实际收的货物的原状归还货物，就丧失了宣告合同无效或要求卖方交付替代货物的权利。案

例

讨

论

我国华东某公司以CIF术语于2012年5月从澳大利亚进口巧克力食品2000箱，以即期不可撤销信用证为支付方式，目的港为上海。货物从澳大利亚某港口装运后，出口商凭已装船清洁提单和投保一切险及战争险的保险单，向银行议付货款。货到上海港后，经我方公司复验后发现下列情况：（1）该批货物共有8个批号，抽查16箱，发现其中2个批号涉及300箱内含沙门氏细菌超过进口国的标准；（2）收货人是实收1992箱，短少8箱。（3）有21箱货物外表情况良好，但箱内货物共短少85公斤。试分析，进口商就以上损失情况应分别向谁索赔？并说明理由。进口商常常因为货物的品质、数量、包装等不符合合同的规定，而需向有关方面提出索赔。根据造成损失原因的不同，进口索赔的对象主要有三个：即向卖方索赔、向轮船公司索赔和向保险公司索赔。进口索赔时，需要提供充足的证据。如证据不足、责任不明或与合同索赔条款不符，都有可能遭到理赔方的拒绝。在本案中，如果合同中已明确注明货物必须符合进口国的衡量标准，则货物由于不符合规定而导致的损失应由出口方赔偿，反之则应由进口方自行承担；对于收货时出现的数量短少问题，鉴于该案例中船公司签发的是已装船清洁提单，因此短少的数量应由船公司负责，但如果已经投保了一般附加险，则可以以“偷窃提货不着险”向保险公司索赔；另外至于箱内货物的短少，由于船公司只负责审查货物外表情况是否良好，货物件数是否符合合同规定，其没有义务核实货物实质情况，所以货物内在瑕疵问题所导致的损失应向出口方索赔。案例分析我某外贸公司与荷兰进口商签订一份皮手套合同，价格条件为CIF鹿特丹，向中国人民保险公司投保一切险。生产厂家在生产的最后一道工序将手套的温度降到了最低温度，然后用牛皮纸包好装入双层瓦楞纸箱，再装入20英尺集装箱，货物到达鹿特丹，检验结果表明，全部货物湿、霉、沾污、变色，损失价值达8万美元。据分析：该批货物出口地不异常热，进口地鹿特丹不异常冷，运输途中无异常，完全属于正常运输。试问（1）保险公司是否对该批损失给予赔偿？为什么？（2）进口商是否对受损货物支付货款？为什么？（3）你认为出口商该如何处理此事？(1)保险公司对该批货物的损失不予赔偿。原因是：根据中国人民保险公司《海洋货物运输保险条款》基本险的除外责任：在保险责任开始之前，被保险货物已存在品质不良或数量短少所造成的损失；被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性及市价跌落、运输延迟所引起的损失或费用，保险公司不负责赔偿损失。在本案中，运输途中一切正常，货物发生质变不属于保险公司的责任范围，故保险公司对该批货物的损失不予赔偿。(2)进口商应支付货款。因为本案中交货条件为CIF，根据《2010年国际贸易术语解释通则》中的解释，按CIF条件成交，买卖双方交货的风险界点在装运港的船上，货物越过装运港船上以前的风险由卖方承担，货物越过装运港船上以后的风险由买方承担；另CIF是象征性交货，卖方凭单交货、买方凭单付款，即使货物在运输途中全部灭失，买方仍需付款，但如货物品质问题，可凭商检机构的检验证书向卖方索赔。(3)出品商应对该批货物负赔偿责任，因为该批货物在运输途中并无任何风险导致损失，发生质变完全是因为生产工序问题，这属于货物的品质问题，故其应向买方负赔偿损失的责任。第二节不可抗力一、不可抗力的认定（二）引起不可抗力事件的原因

自然原因水灾、火灾、地震、暴风雨等社会原因战争、罢工、政府禁令等（一）不可抗力（forcemajeure）的认定

1、事件是在有关合同成立以后发生的2、不是由于任何一方当事人的故意或过失所造成的；3、事件的发生及其造成的后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免和不可克服的。（三）不可抗力的特征1.意外事故是

发生在有关合同签订之后。2.意外事故不是当事人的故意或疏忽造成的。3.意外事故是当事人无法预见、无法控制、无法避免和不可克服的。（四）构成不可抗力的条件（1）标的物灭失（2）违法（3）情况发生了根本性的变化（4）视合同的具体情况，区别对待二、不可抗力的法律后果（一）变更合同：如不可抗力的发生未使合同的履行成为不可能，则可采取的方案有：部分履行、推迟履行、替代履行。（二）解除合同：不可抗力的发生使合同的履行成为不可能，则双方可协商解除合同。

（三）不可抗力事故的证明机构国际贸易中，当一方援引不可抗力要求免责时，都必须向对方提交证明文件，作为发生不可抗力的证据。国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具我国，由中国国际贸易促进委员会或设在口岸的分会出具。（四）不可抗力事故发生后通知对方的期限和方式按照国际惯例，如果发生不可抗力事故并且该事故已影响到合同履行，遭受不可抗力事故的一方应及时向对方发出通知，对方在接到事故的通知后，也应及时予以答复。

三买卖合同中不可抗力条款

1.列举式

例如：由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾等原因，……2.概括式

例如：由于不可抗力原因，……

3.综合式（使用得最多）

例如：由于战争、地震、水灾、火灾或其他不可抗力的原因，……第三节仲裁一、国际贸易中解决争议的方式

在国际货物买卖中，通过仲裁解决争议，是一种主要的争议解决方式。争议解决的形式友好协商调解仲裁诉讼Consultation

Conciliation

Arbitration

Litigation

(一)友好协商争议双方通过友好协商，达成和解，这是解决争议的好办法。但这种办法有一定的局限性。(二)调解在争议双方自愿的基础上，由第三者出面从中调解。(三)仲裁国际贸易中的争议，如友好协商、调解都未成功而又不愿意诉诸法院解决，则可采用仲裁办法。仲裁已成为解决这种争议被普遍采用的方式。

(四)司法诉讼1.仲裁的含义

仲裁是指买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决，而这个裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。2.仲裁的特点（与诉讼相比）（1）仲裁必须是双方自愿的；（2）仲裁机构获得的管辖权是排他性的；（3）仲裁机构的裁决是终局的；（4）仲裁的当事人对适用的法律有选择权；（5）仲裁更适于处理贸易纠纷。二、仲裁协议（一）含义仲裁协议是指各方方式人表示愿意将他们之间的争议提交仲裁机构仲裁的书面协议。仲裁协议是执行仲裁程序的前提条件。

1、表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁。约束当事人在协商调解不成时，只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。

2、仲裁机构取得对争议案件管辖权的依据。

3、排除法院对争议案件的管辖权。注：约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。（二）作用若败诉方不执行裁决，仲裁机构不能强制执行，但胜诉方有权向有关法院起诉，请求法院强制执行。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。三、仲裁程序与规则（1）提出仲裁申请（2）组织仲裁院（3）审理案件（4）作出裁决：最终裁决（终局性的）（5）仲裁裁决的承认和执行1）开庭审理2）调解；3）收集证据；4