第10章 争议的预防与处理

第十章争议的预防与处理第一节异议与索赔条款一、约定异议与索赔条款的意义二、异议与索赔条款的主要内容（一）索赔的证据（二）索赔期限（三）索赔金额（四）索赔方法1.索赔对象(1)短交(ShortDelivery)指货物包装良好，但买方在收到货物后，将实际货物与装箱单（PackingList）核对，发现货件短少。向卖方索赔！（2）短失（ShortUnloaded）发票、装箱单和提单均证明货物已经全部装到运输工具上，但货到后，发现货物短少。出现这种情况有两种原因：①运输公司将货物误卸其他港口，或运输公司疏忽或故意短卸。此时向运输公司索赔！②运输途中货物被盗或遗失。若货主的保险包括了这种情况，向保险公司索赔！短失的责任归属往往很难判断，业务上的通常做法为：依据保险合同和运输合同分别向保险公司和运输公司同时提出索赔。（3）包装破损，导致货物散失货到达目的地后，发现包装已经破损，货物散失，而提单中没有注明。出现这种情况有几种原因：①卖方没有针对货物的特性和运输状况进行包装，经商检部门出具证明后，向卖方索赔；②运输方野蛮装卸(RoughHandling)，向运输公司索赔；③货物在运输途中遇上保险公司承保的自然灾害或意外事故，向保险公司索赔；若难于判断最终责任方，同时向各责任方索赔！（4）品质规格与合同不符所交货物全部或部分，经商检部门检验后认为品质或规格与合同不符。①若货物本身品质低劣，向卖方索赔；②若运输途中的自然灾害或意外事故所致，向保险公司索赔。案例分析（1）某公司以CIF鹿特丹出口食品1000箱，即期信用证付款，货物装运后，凭已装船清洁提单和已投保一切险的保险单，向银行收妥货款。货到目的港后经进口人复验发现下列情况：（1）该批货物共有10个批号，抽查20箱，发现其中2个批号涉及200箱内含沙门氏细菌，超过进口国标准。（2）收货人只实收998箱，短少2箱。（3）有15箱货物外表状况良好，但箱内货物共短少60千克。试分析以上情况，进口人应分别向谁索赔？并说明理由。参考答案（1）应向卖方索赔，因原装货物有内在缺陷。（2）应向承运人索赔，因承运人签发了已装船清洁提单，就应在目的港如数交足。（3）可向保险公司索赔，货物短少属一切险的责任范围。但进口人能举证原装数量不足，也可向卖方索赔。案例分析（2）某公司以CFR条件对德国出口一批小五金工具。合同规定货到目的港后30天内检验，买方有权凭检验结果提出索赔。我公司按期发货，德国客户也按期凭单支付了货款。可半年后，我公司收到德国客户的索赔文件，称上述小五金工具有70%已锈损，并附有德国某内地一检验机构出具的检验证书。对德国客户的索赔要求，我公司应如何处理？参考答案（1）我公司可以拒绝，因为早已超过了索赔期限。双方在合同中规定货到目的港后30天内检验。尽管这是一个买方复验的期限，但实质上也是索赔的期限。而德国客户却在半年后方向我公司提出索赔，显然该索赔超过了索赔的期限，因此，按照有关法律，德国客户也就丧失了向我方公司索赔的权利。（2）德国客户索赔理由不尽合理。尽管索赔文件中声称有70%的货物已锈损，但他无法证明这些锈损是装船前已经存在的，还是装船后才发生的。按照CFR条件成交，买卖双方风险划分界限是以装运港船舷为界。因此，卖方只承担货物装船前锈损的风险，而装船后发生的锈损风险只能由买方自己承担。在本案例中，买方已按期凭单付了款，这说明卖方提交的交货单据是齐全合格的，间接地说明了卖方装上船的货物是符合合同要求的。故此，货物发生70%的锈损可能是装上船后的风险所致。在这种情况下，除非买方能证明这种锈损是由货物本身固有的瑕疵所致，否则卖方将不承担任何责任。（3）德国客户提供的索赔依据不符合要求。一般情况下，双方规定在货到目的港后××天内检验时，买方提供的检验证书应由目的港的检验机构出具。但就本案而言，买方提供的检验证书却是德国内地的检验机构出具的，这显然是不合格的。这也容易使人产生联想，认为这批货物的锈损，可能是买方自己在接受货物后和上市销售前因保管不善所致。因此，这份索赔文件的依据是不充分的，卖方是由理由拒赔的。案例分析（3）我一公司以FOB代租条件外销日本工艺品一批，当货至日本后发现货损而产生索赔，后查明货损确系包装不良所致。问：（1）可否向保险公司索赔？保险公司要求其先向船公司索赔，是否合理？（2）最后客户向我公司索赔，经寄SurveyReport内之数额超过FOB之全部价格，我认为不合理，不予赔偿，是否正确？（3）对SurveyReport内之数额可否讨价还价？参考答案（1）保险公司的要求是合理的。因为进口货如属于运输中发生的损失，通常应由被保险人先向船公司索赔，如船公司依法可减免者，再向保险公司索赔同时交船公司证明，保险公司方予考虑。但有时船公司迟迟不予理赔，被保险人为保留索赔时效，只好一方面向船公司索赔，另一方面向保险公司索赔。（2）因查明货损确系包装不良造成，其一切损失由卖方即我方负责。在此情况下，进口商所受损失除货物价款外，还有运费、保险费、公证费、开证费、利息等，所以，索赔金额自然超过FOB价，故不予理赔时不正确的。（3）对于索赔金额当然可以讨价还价，但成功与否难以预料。目前国际贸易常用的方式有金钱的索赔，包括赔款、折价、延期付款及拒付货款等；非金钱的索赔包括补交、修复、替换、退货等。三、约定异议与索赔条款的注意事项（一）应按公平合理原则约定索赔证据（二）索赔期限的长短应合理（三）应注意索赔条款与检验条款之间的联系第二节违约金与定金一、违约金（一）含义及其性质违约金是指一方当事人违反合同，依据约定或法律规定向另一方当事人支付一定数额的金钱的责任。是违约责任中的一种常见的责任形式。有约定和法定之分。在国际贸易中，违约金通常多由合同当事人约定。就违约金性质而言，有惩罚性违约金和补偿性违约金之分，世界上大多数国家以违约金的补偿性为原则，以惩罚性为例外。（二）约定违约金条款的意义（三）违约金条款的内容及约定此条款的注意事项1、违约金数额确定应当合理2、违约金条款应明确具体二、定金（一）定金的含义及约定定金条款的意义定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的成立、担保合同的履行和保留合同的解除权，它是作为债权的担保而存在。。具体地说，如支付定金的一方违约，即丧失定金的所有权，定金则由另一方当事人所有；如收取定金的一方违约，则除返还定金外，还需要付给对方同定金数额相等的款额。这种规定和做法。就称之为定金罚则。

定金与预付款（订金）的区别预付款（订金）是合同当事人预先付给对方一定数额的价款，即对合同义务的预先履行，其本身就是预付的价款或价款的一部分，而不是对合同的担保。区别：如支付预付款（订金）的一方取消合同，接受订金的一方必须返还预付款（订金）；如果接受订金的一方取消合同，只需要返还等额的预付款（订金），不需要返还双倍的预付款（订金）。（二）定金条款的内容1、定金的数额及支付定金的时间与方式2、付给定金的一方履行合同义务后，是收回定金还是抵作价款。3、定金罚则（三）运用定金罚则的注意事项1.在合同中，如需要订立定金条款时，要注意定金条款的内容与预付款（订金）条款内容的区别。2.定金条款的规定应明确具体。3.违约金条款与定金条款只能择一使用，不能同时使用。第三节不可抗力一、约定不可抗力条款的意义不可抗力（ForceMajeure），又称人力不可抗拒，是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。各国对不可抗力的含义和叫法并不统一英美法：合同落空（FrustrationofContract）大陆法：情势变迁（或：契约失效）《公约》：合同签订后，发生了合同当事人无法预见和事后不能控制的障碍，以致不能履行合同义务，则可免除责任。但精神原则大体相同

即发生意想不到的阻止合同履行的事件，可以免责。二、不可抗力的特征1.它是签约后发生的；2.它不是由于一方当事人的过失或疏忽造成的；3.它是双方当事人所不能控制的，即不能预见的，无法避免、无法克服的。三、不可抗力条款的规定（一）不可抗力范围的规定1.概括规定即在合同中不具体规定那些事件属于不可抗力，而只是笼统的规定。如：“由于公认的不可抗力的原因，致使卖方不能交货或延迟交货，卖方不负责任”这类规定办法容易引起争议，不宜采用。2.具体规定即在合同中一一列举不可抗力事件。这种办法虽然明确具体，但文字繁琐，且可能出现遗漏。因此，也不是最好的办法。3.综合规定列明经常可能发生的不可抗力事件如战争、洪水、地震、火灾等），再加上“以及双方同意的其他不可抗力事件”的文句。（最常用）不可抗力范围规定的示例Thesellershallnotbeheldresponsibleforthedelayinshipmentornon-deliveryofthegoodsduetoForceMajeure,suchasseriousfire,flood,typhoonandearthquake,orothereventsagreeduponbetweenbothparties,whichmightoccurduringtheprocessofmanufactureorinthecourseofloadingortransit.（二）不可抗力事件的处理1.不可抗力的后果（1）解除合同（2）延期履行合同2.不可抗力处理的一般原则（1）不可抗力事件经过一段时间，或事故一发生，即影响了履约的根本基础，使履约成为不可能，可解除合同。（2）如果不可抗力事件只是暂时的，则应延期履约。不可抗力事件处理的示例UndersuchcircumstancestheSeller,however,arestillundertheobligationtotakeallnecessarymeasurestohastenthedeliveryofthegoods.Incasetheaccidentlastsformorethan10weeks,theBuyershallhavetherighttocanceltheContract.（三）不可抗力事件的通知和证明1.不可抗力事件发生后如影响合同履行时，发生事件的一方当事人，应按约定的通知期限和通知方式将事件情况通知对方。对方在接到通知后，应及时答复，如有异议也应及时提出。2.发生事件的一方当事人还应按约定的办法出具证明文件，作为发生不可抗力事件的依据。（我国由中国国际贸易促进委员会出具）不可抗力事件通知和证明的示例ThesellershalladvisetheBuyerimmediatelyofoccurrencementionedaboveandwithinfourteendaysthereafter,theSellershalladvisetheBuyerfortheiracceptanceacertificateoftheaccidentissuedbytheCompetentGovernmentAuthoritieswheretheaccidentoccursasevidencethereof.案例分析我某出口公司以CIF纽约条件与美国某公司订立了200套家具的出口合同，合同规定2002年12月交货。11月底，我企业出口商品仓库发生雷击引发火灾，致使一半左右的出口家具烧毁。我企业以发生不可抗力为由，要求免除交货责任，美方不同意，坚持我方按时交货。无奈之下，我方经多方努力，于2003年1月初交货，美方要求索赔。试问：（1）我方要求免除交货责任的要求是否合理？为什么？（2）美方的索赔要求是否合理？为什么？参考答案（1）我方要求不合理。理由：我企业出口商品仓库遇不可抗力导致一半左右的出口家具烧毁，但不可抗力并没有严重到不能履行合同的程度，所以我方不能要求免除全部交货责任，但可以延期履行交货。（2）美方的索赔要求不合理。理由：中方遇不可抗力事件后，虽经多方努力仍造成逾期交货，对此，中方不付责任，根据不可抗力条款，中方可以免责。第四节仲裁（Arbitration）一、解决争议的方式

（一）友好协商是解决争议的好办法，但有一定的局限性。（二）调解在争议双方的自愿的基础上，由第三者出面从中调解。（三）

仲裁１.定义：指争议双方按照仲裁协议请仲裁机构进行裁决的行为。

2.好处：（1）采用仲裁是以双方自愿为基础，可由双方当事人约定仲裁机构并自行选定仲裁员，因而具有一定的灵活性。

（2）仲裁程序比较简单，且仲裁员一般都是熟悉国际贸易业务的专家和知名人士,故仲裁解决比较快。

（3）仲裁费用比诉讼费用低。

（4）仲裁气氛缓和，不影响争议双方继续发展贸易关系。

（5）仲裁是终局性裁决，败诉方不得上诉，必须执行裁决。否则，胜诉方有权要求法院强制执行。

（四）诉讼特点：1.强制性2.程序复杂3.有伤和气4.诉讼费用高二、仲裁的形式和作用（一）仲裁协议的形式1.争议发生之前，在合同中订立的仲裁条款（ArbitrationClause）。2.争议发生之后订立的，他是把已经发生的争议提交仲裁的协议(Submission）。（二）仲裁协议的作用1.约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。2.排除法院对有关案件的管辖权，如果一方违背仲裁协议，自行向法院起诉，另一方可根据仲裁协议要求法院不予受理，并将争议案件退交仲裁庭裁决。（中心）3.仲裁机构取得对争议案件的管辖权。（三）仲裁协议条款示例Alldisputesinconnectionwiththiscontactshallbesettledfriendlythroughnegotiations.Incasenosettlementcanbereached,thecasemaythenbesubmittedforarbitrationtoChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission。三、仲裁条款的规定（一）仲裁地点

仲裁地不同，适用的法律可能不同，对买卖双方的权利、义务的解释就会有差别，其结果也就会不同。因此，交易双方对于仲裁地点的确定都很关注，都力争在本国仲裁。在我国进出口合同中，关于仲裁地点有下列三种规定办法：

1.多数合同规定在中国仲裁；

2.有时规定在被申请人所在国仲裁；

3.规定在双方同意的第三国仲裁。（二）仲裁机构仲裁机构有两种形式：1.由双方当事人在仲裁协议中规定一个常设的仲裁机构。我国主要的常设仲裁机构是设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会（ChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission）及其分别设在深圳和上海的分会。2.由双方当事人