知识产权理论

知识产权法基础理论

Basictheoryofintellectualpropertylaw南京理工大学知识产权学院方江宁*2课程介绍

知识产权法基础理论是研究知识产权及其法律制度的专业基础课，在整个法学与知识产权专业培养教学体系中占有重要地位。本课程主要学习与知识产权相关的概念、特征、性质、主体、内容、客体、保护等基本知识，理解知识产权法在法律体系中的地位和特征，使学生从宏观方面对知识产权以及知识产权法有整体的把握。通过课堂讲授、案例分析和理论讨论，使学生掌握知识产权法的基本知识、基本理论及研究热点和前沿问题，培养学生的思考能力和创新能力。努力构建知识、能力、素质三者并重的课程结构。参考读物1、金春阳.知识产权法要论.清华大学出版社.2010.2、王兵.知识产权基础教程.清华大学出版社.2010.3、[日]田村善之.李扬等译.日本现代知识产权法理论.法律出版社.2010.4、吴汉东.知识产权制度基础理论研究.知识产权出版社.2009.5、郑成思.知识产权论(第3版).法律出版社.2003.6、陶鑫良.知识产权法总论.知识产权出版社,2005.

*3*4相关网站1、国家知识产权局：/sipo/2、中国知识产权评论网：/default.aspx3、世界贸易组织

/4、世界知识产权组织/portal/index.html.en5、中国保护知识产权网/6、中国知识产权研究网

/*5教学安排一、知识产权定义：2课时二、我国知识产权法体系：2课时三、知识产权、财产权与物权：2课时四、知识产权的特点：4课时五、知识产权的主体：4课时六、知识产权的客体：6课时七、知识产权的内容：6课时八、知识产权的保护与限制：6课时考核方式：平时成绩（考勤+课堂表现+作业）占总成绩30%，期末书面考试成绩占总成绩70%。*6引言：创新、创造——世界知识产权日的永恒主题1970年4月26日，《建立世界知识产权组织公约》正式生效，世界知识产权组织这一致力于保护知识产权的政府间国际组织正式成立。根据中华人民共和国和阿尔及利亚在1999年的提案2000年10月，世界知识产权组织决定，从2001年起将每年的4月26日定为“世界知识产权日”，旨在世界范围内树立尊重知识、崇尚科学和保护知识产权的意识，营造鼓励知识创新和保护知识产权的法律环境。每年的“世界知识产权日”都有一个主题*7世界知识产权日二〇〇一年今天创造未来克罗地亚宣传画肯尼亚宣传画二〇〇二年鼓励创新2003年香港宣传画知识产权与我们息息相关新加坡宣传画2004年鼓励创造思考、想象、创造二〇〇五年法国宣传画知识产权——始于构思二〇〇六年加拿大宣传画二〇〇七年鼓励创新哥斯达黎加宣传画尊重知识产权和赞美创新二〇〇八年澳大利亚宣传画二〇〇九年绿色创新卢森堡宣传画创新----将全世界联系在一起乌兹别克斯坦宣传画*19

二〇一一年设计未来非洲尼日利亚宣传画*20天才创新家。二零一二年知识产权日宣传主题不论是艺术创新还是技术创新，在每个伟大创新的背后，都有人的故事——一个因为个人的好奇、洞见或决心而开辟新道路的故事。莱特兄弟童年时对飞行的着迷使我们有了会飞的机器和航空旅行。巴斯德孜孜不倦的探究推动了疾病预防科学的发展。屠呦呦对草药疗法坚持不懈的分析，产生了拯救百万人生命的疟疾疗法。乔布斯让数字技术更简单、可以为每个人所用的雄心，开创了个人计算——并在三十年后奠定了娱乐方式的新典范。天才创新家的名单很长很长，写满人类的才智与创造。许多艺术家、作家和音乐家改变了我们看和听的方式：伦勃朗和特纳，毕加索和康定斯基，每个人都改变了我们对光、影和形的感受；契诃夫和泰戈尔，聂鲁达和马哈福兹，他们的作品让我们对人类经验有了新的洞察；查理•帕克和迈尔斯•戴维斯，享德里克斯和罗斯特罗波维奇，这些音乐家不安于现状，并因而流芳百世。*21*22二零一三年世界知识产权日宣传主题未来什么样？从天气到市场再到技术或艺术上下面要发生的大事，我们都想知道明天的世界什么样。预言未来，无异于在黑暗中摸索，但这不能阻止我们去尝试。而且随着资讯越来越触手可及，即时通讯越来越方便，类似“众包”的新合作方式不断涌现，我们的预言会越来越多，越来越匪夷所思，但也越来越准确。比如，我们知道不久后汽车就会自动驾驶，我们的视觉和声音——直到我们的大脑——会与计算机进行更直接的交互，实现更有效的控制。而计算机将变得越来越小，可以穿戴在身上，甚至植入身体。这一切都将对我们的生活产生深远影响——我们怎样思考，怎样工作，怎样学习、治病、娱乐等等。过去的科幻变成了如今的现实。但下面要发生什么？未来之后的未来是什么样子？某位年轻工程师脑中现在还不成熟的创意，能否成为新的颠覆性技术？谁会再一次轰动网络，用新发明改变我们的交流方式？从哪个角落会诞生新的音乐，响彻各地的舞厅，让学院派坐立不安？谁是明天的伟大艺术家和创新家？他们怎样工作，怎样创作？他们又怎样让自己的发明创造走进日新月异的市场？未来？问问下一代吧。*23典型案例*24名人名言专利制度就是给天才之火浇上利益之油。——林肯没有专利局和完善的专利法的国家就像一只螃蟹，这只螃蟹不能前进，而只能横行和倒行。——马克•吐温人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈地保护艺术和发明。——阿帕德•鲍格胥*25*26一、知识产权的定义（一）知识产权定义的重要性1.界定知识产权的意义●知识：

通过实践研究、联系或调查获得的关于事物的事实和状态的认识，是对科学艺术或技术的理解，是人类获得关于真理和原理的认识总和。

●产权：

经济所有制关系的法律表现形式。它包括财产的所有权、占有权、支配权、使用权、收益权和处置权。

*27一、知识产权的定义案例：某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货，发现部分纪念币英文字“WORLD”少了字母R为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。

*28一、知识产权的定义本案例当事人争讼的一个关键问题：原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什么性质的权利？注意：知识产权本身与知识产权客体区别、知识产权客体与知识产权客体的载体区别。*29一、知识产权的定义（一）知识产权定义的重要性2.知识产权术语的来历17世纪中叶法国学者卡普佐夫首先提出。比利时著名法学家皮卡弟作了发展。1967年建立的世界知识产权组织公约使用了(IntellectualProperty)知识产权这个概念。我国法学界曾经长期使用“智力成果权”。1986年颁布的《民法通则》采用了“知识产权”的称谓。“信息产权”说法的逐渐盛行。*30（二）定义三种表达方式

1．例举说或范围说★世界贸易组织所划的范围

版权与邻接权商标权地理标志权工业品外观设计权专利权集成电路布图设计权未披露过的信息权*31（二）定义三种表达方式

★世界知识产权组织所划的范围

※与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。

※与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。

※与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。※与科学发现有关的权利。

※与工业品外观设计有关的权利。

※与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关权利。

※与防止不正当竞争有关的权利。

※一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。*32（二）定义三种表达方式

2．概括说（1）基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。——刘春田：《知识产权法》（2）民事主体依法对其在科学、技术、文学艺术等领域从事智力劳动所创造的智力成果所享有的专有权。——王利民：《知识产权法教程》（3）人们可以就其智力创造的成果依法所享有的专有权利。——郑成思：《知识产权法教程》（4）人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。——吴汉东：《知识产权法》（5）人们对于科技和文艺领域的智力创新成果和工商业领域的投资成果享有的法定权益。——王兵：《知识产权基础教程(第2版)》*33（二）定义三种表达方式

3．无形财产体系说在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利。*34

（三）知识产权的分类1．

传统：工业产权（industrialproperty),主要是专利权和商标权；版权（literatureproperty),包括著作权及邻接权。2．AIPPI(国际保护工业产权协会)1992年东京大会的分类：知识产权分为：“创作性成果权利”和“识别性标记权利”。前者包括：发明专利权、集成电路权、植物品种权、技术秘密、工业品外观设计权、版权、软件权；后者包括：商标权、商号权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。*35二、我国知识产权法体系

（一）内容体系包含以下基本制度：知识产权的主体制度；客体制度；权项制度；知识产权的利用制度；知识产权的保护制度；管理制度等。（二）法源体系1．中国知识产权立法与修改基本情况于1983年、1985年、1991年、1993年先后颁布实施了《商标法》、《专利法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》以及这些法律的细则、条例等配套法规。92、20、08年对专利法修改；93、01年对商标法修改；01、10年对著作权法修改。*36二、我国知识产权法体系

（二）法源体系2．中国知识产权法律渊源

（1）宪法宪法第47条：国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给予鼓励和帮助。*37（2）法律知识产权单行法：著作权法、专利法、商标法。民法通则、刑法、反不正当竞争法、合同法等单行法中关于知识产权的规定。

*38（3）行政法规知识产权海关保护条例、国防专利条例、专利法实施细则、集成电路布图设计保护条例、植物新品种保护条例、商标法实施细则、特殊标志管理条例、奥林匹克标志保护条例、著作权法实施条例、计算机软件保护条例等（4）部门规章集体商标、证明商标注册和管理办法；驰名商标认定和保护规定；商标代理管理办法；原产地域产品保护规定等。*39（5）司法解释最高人民法院关于：审理涉及计算机网络著作权纠纷案件、审理商标民事纠纷案件、审理著作权民事纠纷案件、审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定、关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1）（2）等。（6）国际公约、条约我国加入和缔结的条约主要有：马德里协定、专利合作条约、trips、伯尔尼公约、罗马公约、巴黎公约、尼斯协定、录音制品公约、建立世界知识产权组织公约、中美关于保护知识产权谅解备忘录等。

*40《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的基本原则：

1．国民待遇原则在知识产权的保护上，成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民所享有的同样待遇。非成员国的国民，就著作权而言，只要其作品在该国首先发表；就专利权、商标权而言，只要在该国有经常居所或者有实际从事工商业活动的营业所，也应当享有同该成员国国民相同的待遇。*412．独立保护原则指外国人在另一个国家所受到的保护只能适用该国的法律，按照该国法律规定的标准实施。3．优先权原则在某一个成员国提出的专利或商标注册的申请在一年内（商标为半年）给予保留。此后再向其他成员国提出同样内容的第二次申请就被视为第一次申请那一天提出的。享有这种优先利益的人为优先权人。4．自动保护原则作者在其他成员国享有和行使该国国民所享有的著作权，不需要履行任何手续。*42三、知识产权、财产权与物权（一）财产及财产权概念财产——物——动产和不动产财产——人与物的关系财产——人与人之间的关系财产——“权”IP（知识财产）＝IPR（知识财产权）*43（二）有形财产与知识产权财产分类：土地：包括一切不动产（房屋），是广义的土地。货物：也称商品，仅指动产。无形动产货币基金无形动产分类：（1）知识产权（2）商誉（3）债权（4）不属于债权的合同权（5）商业票据（包括汇票、提单等）（6）股票、股份*44高丽娅案件：1990年1月，原告高丽娅到被告南岸区四公里小学从事小学一至六年级语文教学工作。从1990年至2002年，原告每学期均按被告安排编写和上交教案，先后交给被告教案本48册，而被告仅归还了其中4册，其余44册记载原告教案的教案本被被告作为废品私自处理。原告于2002年5月30日向重庆市南岸区人民法院起诉要求被告返还教案本并赔偿经济损失。历时三年，经过一审、二审、终审和检察机关抗诉后重审的4次败诉后，一改从前的“侵犯所有权”诉由为“侵犯著作权”，在2005年5月提起的第五次诉讼中取得胜诉。

问题：

该案一波三折的关键问题所在——作为教案存在有两种权利：一是针对物质形态的教案本所产生的权利即财产权；*45（三）在不同财产中知识产权地位的变化用于研究和创作知识成果的投资日益增加。国际贸易中，货物贸易无明显增加或减少的情况下，世界技术贸易额一直是直线上升的。知识产权的作用，在许多情况下已经显得比设备、资金更加重要。在发达国家中，从事有形物生产的制造业、农业等行业的人力下降，从事信息与服务业的人力上升。知识产权立法优先于其他财产法，知识产权转让方面的立法犹为迅速。*46（四）知识产权与服务服务贸易、货物贸易、知识产权，世界贸易组织的国际条约所规范的三大项内容。世贸组织所规范的范围就是三种财产的流通：商品的自由流通、服务的自由流动、知识产权的合法转让。服务有形无体，与有形有体的商品不一样*47四、知识产权的特点（一）知识产权的六个特点

1．私权性

《知识产权协议》序言中讲：认识到知识产权是私有权；承认各国保护知识产权体制的保护公共利益的基本目标，包括发展和技术目标。知识产权是一种民事权利，属于私有财产权。强调知识产权的私有性，是要说明国家对其不能任意干预，而是要保护。*48四、知识产权的特点（一）知识产权的六个特点

2．无形性（无体性）（1）不发生有形控制的占有。

（2）不发生有形损耗的使用。

（3）不发生消灭知识产品的事实处分和有形交付的法律处分。由于无形，因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。专利产品之作为“物”与作品的载体之作为“物”有本质区别*49四、知识产权的特点（一）知识产权的六个特点

3.专有性（独占性、排他性、垄断性）

（1）知识产权的专有性的含义与特点（2）专有性的法律规定具体表现（3）专有性的除外情况（4）知识产权专有性与垄断性*50四、知识产权的特点（一）知识产权的六个特点

4.地域性

按照一国法律获得承认和保护的知识产权，只能在该国发生法律效力。除签有国际公约或双边互惠协定外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护义务。*51四、知识产权的特点（一）知识产权的六个特点

5.时间性

时间限制的原因有二：一是智力成果的利用与社会的繁荣休戚相关，由个别人无期限地垄断利用必然会阻碍社会的发展和技术的进步；二是智力成果本身也具有一定的周期，到了一定的期限也会自然丧失价值。我国规定：发明专利的保护期为20年，商标权的保护期为10年，著作权中财产权的保护期为作者终生加死后50年。少数知识产权不受时间限制。

*52四、知识产权的特点（一）知识产权的六个特点

6.可复制性

知识产权之所以能成为某种财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。此外，还有人认为知识产权具有创造性和公开性。*53四、知识产权的特点（二）对传统观点的批判

1．知识产权具有“无形性”

2．关于知识产权的“地域性”

3．关于知识产权的“时间性”

*54五、知识产权的主体（

一）知识产权主体的演进1．由国内主体向外国主体的演进

2．由自然人主体向法人或者团体组织主体的演进

3．由单向度主体向多向度主体的演进

4．由现实主体向虚拟主体的演进

5．一个崭新的问题

：由“叮当猫乐队”演奏引起——哪些生命体能成为知识产权主体

*55叮当猫图片专集名称：MeowyChristmas专辑歌手：JingleCats

*56叮当猫图片DingDongthefirstalbumthebandnameofthecat

*57（二）专利权主体1．发明人和设计人（1）定义注意发明人或设计人与“专利权人”区别（2）不属于发明人或设计人的情况：

①仅提出设想、构思或启发性意见的人；②仅负责组织领导工作的人；③仅为物质条件的利用提供方便或者从事其他辅助工作的人。如资料员、实验员等（3）共同发明人或设计人

共同发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点，均作出了创造性的两个或两个以上的人。*58案例：2006年王某开始研制“安全节水冲洗器”，并绘制了图纸，2008年做出样品一套，2009年3月将该成果写成论文，请赵某修改。赵在文字、段落安排方面进行了修改后，要求作者加上自己的名字，王表示同意。不久，王、赵协商生产产品，赵向王索要图纸和实物，声称交厂家生产。接着赵以个人名义申请了专利权。王知道后，请求专利管理机关处理，专利管理机关认定为共有。王不服起诉，一、二审法院均认定为王为唯一专利权人。*592．单位（职务发明）职务发明分两类：第一类是执行本单位的任务：（1）在本职工作中做出的；（2）履行单位交付的非本职工作。（3）发明人离开单位（退职、退休或调动工作）一年内所完成的与原单位工作相联系的发明创作也为职务发明。第二类是主要利用本单位的条件完成的发明创作为职务发明。（本单位的资金、设备、零部件、原材料或不对外公开的技术资料等）*603．受让人

指根据合同和继承而依法取得专利权的单位或个人。专利申请权和专利权可以依法转让。发明人和设计人不因此丧失特定的人身权利。委托发明设计，如果有约定依约定，如无约定申请专利权和专利权归受托人，委托人可以免费实施该专利技术。*614．外国人

外国公民、法人或其他单位在我国申请专利的，按照以下原则办理：（1）双边协议；（2）国际条约。如《巴黎公约》、《专利合作条约》等；（3）互惠原则。*62（三）商标权主体根据2001年修正的商标法，商标权的主体包括：自然人、法人和其他组织。其他组织理解：（1）有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。（2）依法领取营业执照的私营独资企业合伙组织、（3）依法领取营业执照的合伙型联营企业、（4）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业、（5）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体，（6）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。（7）中国人民银行、各专业银行设在各地的各分支机构。中国人民保险公司在各地的分支机构。（8）经核准登记领取营业执照的乡镇街道村办企业。*63（四）著作权主体1．著作权人和作者2．演绎作品的著作权人3．合作作品的著作权人4．汇编作品的著作权人5．电影类作品的著作权归属6．职务作品的著作权归属7．委托作品的著作权人8．原件所有权转移的作品的著作权归属

*64六、知识产权的客体（一）知识产权客体的理论分歧1．智力成果说或精神财富说

2．支配行为说

3．利益关系说或社会关系说

4．信息说

5．无形财产说或无体财产说

6．知识财产和其相关精神权益说

7．知识财产说或知识产品说

*65（二）专利权的客体1．专利权的客体的内容（1）发明：指对产品、方法或其改进所提出的技术方案。包括产品发明、方法发明和改进发明（2）实用新型：指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型专利只保护产品。（3）外观设计：指对产品的形状、图案或者其结合，以及色彩与形状、图案相结合所作出的富有美感，并适用于工业上应用的新设计。外观设计的载体必须是产品。*662．不能授予专利权的对象（1）违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明创造；（2）

科学发现、智力活动的规则和方法（如语言的语法、速算法）；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；动植物品种的生产方法可以申请专利。如哈佛小白鼠（5）用原子核变换方法获得的物质。（6）违法获得或利用遗传资源完成的发明创造。（7）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。*67

3．授予专利的条件形式要件：申请文件及手续等程序要求实质要件：创造自身必须具备的属性要求。发明、实用新型——新颖性、创造性、实用性外观设计——新颖性、实用性、显著性、富于美感、不得与他人在先取得的合法权利相冲突。*68①新颖性新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。*69不丧失新颖性的情况：申请专利的发明创作在申请日前6个月内有下列情形之一的，不丧失新颖性：其一，在中国政府举办的或承认的国际展览上首次展出的；其二，在国务院有关主管部门和全国学术性团体组织召开会议上首次发表的；其三，他人未经许可而泄露其内容的。*70②创造性发明的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型有实质性特点和进步。外观设计不必具有创造性，但应富有美感。*71③实用性实用性是指一项发明或者实用新型可以在产业上运用并能够产生积极效果。外观设计“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，在先权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名产品特有包装装潢使用权等。*72（三）商标权的客体

1．商标及商标权的概述（1）商标含义：经营者在商品或服务项目上使用的将自己经营的商品或提供的服务与其他经营者经营的商品或提供的服务区别开来的一种商业识别性标志。根据商标的结构，可分为文字商标、图形商标和组合商标。（2）商标权含义：商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权。*73*74（3）商标与邻近标志的联系与区别

①商标与商品名称②商标与商号③商标与商品装潢④商标与原产地名称商标与原产地名称区别：第一，识别作用不同。第二，构成要素上不同。第三，权利行使不同。注意：原产地名称与地理标志区别原产地证明商标：涪陵榨菜、郫县豆豉、盱眙龙虾

*75*76（4）商标构成的条件①商标的必备条件第一，应当具备法定的构成要素。包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。第二，商标应具有显著性特征：商标要素虽缺乏显著性特征，但通过使用获得显著性特征，并便于识别的，可以作为“第二含义”商标注册。*77②商标的禁止条件第一，不得侵犯他人的在先权利和合法权益。第二，不得违反商标法禁止注册或使用某些标志的条款。《商标法》第10条、第11条、第12条和第16条对此进行了规定。第三，禁止作为商标注册，但可作为未注册商标或其他标志使用的标志。

具体包括：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的。但前述所列标志经使用取得显著性特征并便于识别的（第二含义），可以作为商标注册。*782．商标权的客体商标权的客体是注册商标。包括：（1）商品商标（2）服务商标（3）联合商标（4）防御商标（5）集体商标（6）证明商标（7）产地标记与其他标记（8）新客体：域名及其与商标的冲突

*79证明商标图例*80（四）著作权的客体1．作品（1）著作权作品的定义与保护条件指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作品要成为著作权客体，须具备以下条件：①独创性：②可复制性：③只保护作者思想的表现形式，不保护思想本身。*81（2）作品的分类①文字作品：②口述作品：③音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品：④美术、建筑作品：⑤摄影作品。⑥电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品。⑦工程设计图、产品设计图、与地理、地形或者科学有关的图形和模型、示意图等图形作品和模型作品：*822．民间文学艺术作品的保护（1）概念：指由社会群体（如民族、区域、国家）在长期的历史过程中创作出来并世代相承、集体使用的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、主题艺术、装饰艺术等作品、素材或风格。（2）民间文学艺术作品的特点：集体性、区域性、延续性。*833．计算机软件的保护（1）确定计算机著作权归属的一般原则是“谁开发谁享有著作权”（2）计算机软件著作权归属的几种特殊情况：①合作开发：遵照合作作品著作权归属处理②委托开发：按受委托创作作品归属处理③指令开发：由项目任务书或合同约定④职务开发：由法人或其他组织享有著作权⑤非职务开发：软件著作权属于开发者个人

*844．著作权客体的排除领域（1）不受著作权法保护的作品不具备合法要件的作品；超过著作权保护期限的作品。（2）不适用著作权法的作品①《著作权法》第5条规定：②应由专利法、合同法调整的成果（著作权法第7条）*85（五）反不正当竞争保护的客体1．反不正当竞争含义指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。其特点为：（1）不正当竞争发生在竞争活动中；（2）不正当竞争违反了诚信、公正的原则；（3）不正当竞争造成扰乱社会经济秩序的严重后果*862．反不正当竞争与知识产权的关系三种观点：其一，知识产权单行法已经保护了知识产权，还有什么必要再以“反不正当竞争法”给予保护？其二，反不正当竞争法所规范的范围很广，远远不止知识产权保护，怎么能把反不正当竞争统统纳入知识产权保护范围呢？其三，知识产权法重在保护私权，反不正当竞争法重在界定国家在市场管理上的公行为，不应把公私两种法混淆在一起。*87案例：“五朵金花”名称

1958年为完成国庆十周年献礼，中共中央宣传部指定云南省委宣传部组织拍摄反映少数民族生活的电影。赵季康和王公浦接受指派创作了电影文学剧本《五朵金花》，作品署名为季康、公浦。该剧本被拍摄成同名电影于1959年公映。1983年，曲靖卷烟厂以“五朵金花”为名向国家商标局申请香烟商标注册、“五朵金花”牌香烟生产销售至今。季康认为曲靖卷烟厂未经允许使用并注册了“五朵金花”的行为侵犯了起著作权，遂于２００１年２月５日向法院起诉曲靖卷烟厂，要求其立即停止侵权，赔礼道歉。曲靖卷烟厂以“五朵金花”无独创性，非我国著作权法上的作品为由反驳。

*883．商业秘密权指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息（反不正当竞争法第10条第3款规定）。商业秘密包括经营秘密和技术秘密两方面的内容。商业秘密是一种无形财产权，不具备传统知识产权的特征，不具有严格意义的独占性。商业秘密权不受时间和地域的限制，其保密状态决定其权利的覆盖地域和存续期间。*89美网站公布疑似可口可乐绝密配方

*904．商品化权（MerchandisingRight）（1）商品化权的起源与概念案例：1996年已故著名漫画家张乐平先生的继承人冯雏音等八人诉江苏三毛集团公司侵害著作权一案，引起了我国知识产权界普遍关注。案中，原告主张“大脑袋、圆鼻头、头上长着三根毛”的“三毛”漫画形象系张乐平所创，著作权归张乐平所有。现被告未经许可，将三毛形象作为商标注册并进行使用，侵犯了原告的著作权。被告则在庭审中辩称，“三毛”商标系委托当地一美工设计，与原告并无关系，所使用的商标经国家商标局核准注册，批准使用，因此是合法行为。*91

商品化权概念：为满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力，而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者或者自然人，以及一个或多个合法的第三人，在不同的商品或服务上，加工或次要利用该角色的实质人格特征。*92（2）基于作品中虚构内容产生的商品化权①卡通角色的商品化应用②作品名称的商品化应用③作品中的人名、地名和典故④曲艺、民间艺术作品中的角色、名称、典故、传说等

（3）基于现实中真实内容产生的商品化权①真人的姓名和肖像被付诸商业化使用②影视作品中演员形象的商品化使用③现实生活中真实的地名、数字等的商业化应用（4）商品化权的存在依据及法律保护①知名人士和虚构角色亦为无形资产②商品化权人与商品化人利益失衡③反不正当竞争法的规制“大黄鸭之父”、荷兰艺术家弗洛伦泰因·霍夫曼*93“绿马甲”大黄鸭现身北京玉渊潭公园*94北京国际设计周组委会发版权声明荷兰艺术家弗洛伦泰因・霍夫曼先生独立创作并享有知识产权的设计作品“大黄鸭”于2013年9月6日正式进驻园博园展览展示，霍夫曼“大黄鸭”为全球瞩目的大型公共装置艺术作品，其核心创意及表现形式在于巨型鸭体结合大型水面形成的独特视觉体验。“大黄鸭”在中国北京的展览权，霍夫曼先生已经授权北京国际设计周执行机构北京歌华科意设计文化传播有限公司（展览权利人）独家享有。未经展览权利人书面授权，任何单位或个人不得在北京地区复制、展览、展示“大黄鸭”及其类似形象。*95一问：“大黄鸭”有版权吗?青年艺术家辛鑫认为：大黄鸭不过是将平日常见的玩具放大化而已，艺术家通过对现成品进行艺术加工，本身无可厚非，却不能因此就获得了衍生品的版权，“如果这样也可以，那么一切‘山寨’行为都将拥有合法外衣。”辛鑫的这番质疑，得到不少艺术界人士的力挺。有人批评说，“大黄鸭”的抄袭痕迹过重，这种“把现成品直接拿来创作”的行为，“是以艺术之名行侵占他人知识产权之实”。艺术批评家陈默则认为，霍夫曼的艺术创意只是对原物件的体积进行放大，不仅做法早已不新鲜，而且非常容易被模仿，很难受版权保护。*96二问：“山寨鸭”是否侵权?“大黄鸭”在香港引起轰动后，国内各地曾纷纷涌现出各种山寨版“大黄鸭”。当时，霍夫曼曾表示，目前世界上正版“大黄鸭”只有10只，且全都是经他亲自授权制作，且由他最终决定其去向。言外之意，国内已经出现的所有山寨“大黄鸭”都属侵权之作。不过，国内的法律界人士却对此提出不同看法。北京锋锐律师事务所律师曹玉芳认为，如果商家仅仅以鸭子形象本身制造商品，并不构成侵权，因为鸭子形象是属于公有领域的资源，个人是不具备排他性权利的。“简单来说，如果有人是对着鸭子来模仿画鸭子，那就不构成侵权;但如果他是照抄他人创作的‘鸭子’，情形就完全不同了。”*97花絮：大黄鸭灵感部分源自中国大黄鸭的创作者荷兰人霍夫曼曾透露，他创作大黄鸭的灵感，部分与“小黄鸭海上漂流记”有关。1992年，一批美国玩具公司在中国大陆制造的浴盆玩具，从香港装上集装箱后，准备经太平洋运往美国。不料，途中该船在北太平洋国际日期变更线附近遇强风暴，12个大集装箱被冲入大海，其中一个装有近3万只浴盆玩具，包括红色海狸、绿色青蛙及黄色橡皮鸭。很多玩具漂到了阿拉斯加、向西到达日本，又回到了阿拉斯加。最终，漂浮了15年。其间在英国、美国的海岸，都有人捡到过小黄鸭，从而在全世界培养了一批“鸭迷”。*98*99七、知识产权的内容（一）专利权的内容1．独占实施权2.转让权3.许可实施权4.专利标记权5.请求保护权6.放弃权7.质押权*100（二）广义著作权的内容

1．著作权的内容著作人身权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权著作财产权：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权2．邻接权的内容表演者权录音录像制作者权广播组织权出版者的版式设计权和专有出版权*101（三）商标权的内容1．使用权2．禁止权3．许可权4．转让权*102八、知识产权的保护与限制（一）侵犯知识产权的归责原则与“即发侵权”理论

1．在侵权归责原则方面的选择TRIPS的归责原则：以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则。我国知识产权立法的修改：《专利法》（第62条）；《商标法》（第56条）。*1032．“即发侵权”理论引入知识产权法律（1）含义：“即发侵权”（ImminentInfringement），指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明，某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以起诉。这类可诉行为就是“即发侵权”。（2）TRIPS引入“即发侵权”理论的结果TRIPS第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”*104（3）我国规定在知识产权法律的修改中，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48、50条。*105（三）知识产权权利竞合1．知识产权权利竞合现象（1）有关著作权的权利竞合

（2）有关商业标记权的权利竞合（3）有关网络域名的权利竞合

（4）知识产权与人格权的权利竞合：

①知识产权与其它民事权利竞合的基础②知识产权与姓名权竞合③知识产权与人格权竞合的其他表现形式*106（三）知识产权权利竞合2．知识产权权利竞合协调原则（1）保护在先权原则

（2）区别保护原则

（3）限制权利负面外部效应原则

（4）尊重社会利益原则

*107（二）知识产权侵权认定中的模糊区1．专利侵权的认定在理论上，权利要求书对保护的发明范围划的十分清楚，在实践中却有些模糊：一方面，专利权人在申请专利时，希望专利审查部门把权利要求书的内容解释的越窄越好，以免否定了所要求保护之内容的专利性；另一方面，专利权人在侵权诉讼中，希望行政主管部门或法院将“权利要求书”的内容解释的越宽越好，以便把凡是权利人认为是侵权的行为，均划入圈内，即认定为侵权。法院“三步走侵权认定法”*1082．商标侵权的认定商标权是一种经行政批准方才产生的权利，在认定或否定侵权时有着同专利一样的客观性及确定性。但是国际条约和大多数国家商标法，却明文划出一个模糊区：不仅把未经许可使用他人相同注册商标于同种商品或服务视为侵权，而且，把使用他人的近似商标于类似商品或服务，也视为侵权。在实践中出现“近似”与“类似”两个模糊区*1093．著作权侵权的认定著作权依法自动生成决定其在侵权认定上的“模糊性”更加明显。著作权保护什么？“独创性”是什么？著作权侵权认定“三步侵权认定法”：首先，把属于“惟一表达”方式的部分排除（抽象法）；其次，把不属于原告著作权覆盖范围内的他人、前人的成果“滤”出（过滤法）；最后，把原、被告作品进行对比看看有几分相同之处（对比法）。*110（三）知识产权权利穷竭1．概念和特征（1）概念：权利穷竭（ExhaustionofRight），指当含有知识产权的商品，以合法方式销售分发出去后，无论该商品再辗转到何人之手，知识产权人均无权再控制该商品的流转，即权利人行使一次，即耗尽了有关权利，不能再次行使。（2）特征：

1．权利穷竭的前提是，产品由权利人或经其同意之人首次销售后投入市场。2．穷竭对象的特定性。指权利的穷竭是针对每一件合法投入市场的具体产品而言的，权利人对其尚未投放市场或被非法投入市场的产品，仍然具有排他性的绝对权利。

3．穷竭权项的特定性。知识产权的权利穷竭是指特定权项的穷竭，而不是指所有权项的穷竭。*1112．知识产权权利穷竭的具体适用

（1）在著作权领域的适用①在著作权领域，被穷竭的权利为“发行权”。②例外情况：Ⅰ出租权不穷竭Ⅱ网络环境下的发行权不穷竭Ⅲ艺术作品的追续权不穷竭。追续权：指艺术作品被再次出售之后，如果购买人转售他人的价格高于购买时支付的金额，则该作品的作者有权利从此差额中分享一定比例的金额。

*112（2）在专利权领域的适用

①穷竭范围：包括使用权、许诺销售权和销售权。专利权权利穷竭只适用于合法地投入到市场的那一部分专利产品。专利权权利穷竭的核心是：“在保护专利权人合法权益的前提下，维护正常的市场交易秩序，保护经营者和一般消费者的合法权益。”②例外情况：Ⅰ侵权产品的问题。Ⅱ对专利产品的修理问题。*113（3）在商标权领域的适用①商标权权利穷竭范围。商品上的商标权的使用权②例外情况Ⅰ反向假冒问题。案例：

2005年9月1日，河南浚县研究所培育的玉米品种“浚97-1（浚单20）”，经国家农业部审定授予植物新品种权。浚县研究所与德农公司等四公司签订《联合开发协议》，将该品种的独占使用权转让给四公司。2010年4月，德农公司发现圣源公司生产销售了“金农118”玉米种子，涉嫌侵犯其“浚97-1（浚单20）”品种权。经北京市农林科学院玉米研究中心鉴定，结论为“金农118”与“浚97-1（浚单20）”相同或极近似。

法院审理认为，圣源公司未经许可，以“金农118”为名销售“浚97-1（浚单20）”玉米种子，侵犯了德农公司等四公司对“浚97-1（浚单20）”玉米品种的植物新品种权，判决圣源公司停止侵权,并赔偿德农公司等四公司10万元。

Ⅱ改变商品质量后再销售的问题。*114（四）知识产权的国际保护1.目前知识产权国际保护的状况（1）世界各国通过缔结双边和多边国际条约，使当事国承担条约规定的义务，相互承认和保护其他缔约国国民和法人在其本国依其本国法律所取得的知识产权。（2）区域保护加强，签订了一系列区域性的保护知识产权公约。（3）作为联合国专门机构之一的世界知识产权组织成立。（4）Trips协议的签订，将知识产权的国际保护纳入WTO的法律体系中。

*1152.与贸易有关的知识产权协议(Trips)制定情况介绍乌拉圭回合知识产权多边谈判争论焦点：（1）谈判目标发达国家：在关贸总协定内，建立一套完整的知识产权保护体系。发展中国家：解决借保护知识产权之名，行贸易保护之实的不公平贸易做法。（2）保护范围发达国家：扩大知识产权的保护范围。发展中国家：应个案研究确定，不能一概而论。*116（3）保护标准和水平发达国家：所有的缔约方，一视同仁，遵循统一的保护标准，无条件地达到协议所规定的保护水平。发展中国家：缔约方只能承担与自己经济发展水平相适应的义务，不能在贯彻执行协议的问题上一步到位。（4）实施措施发达国家：建立一个有关保护知识产权的争端解决机制，缔约方应当使自己的国内立法，与协议所规定的实施措施相一致。发展中国家：国内立法不应受实施措施的约束，不是国内立法服从于实施措施的问题，而是实施措施如何与国内立法协调的问题。（5）冒牌货贸易问题

发达国家：冒牌货贸易问题应与知识产权问题，同步地一揽子加以解决。发展中国家：冒牌货贸易问题，采取适当的边境措施就可以解决，不宜纳入多边框架之中。*1173．TRIPS的主要特点

(1)内容涉及面广，几乎涉及到了知识产权的各个领域；

(2)保护水平高，在多方面超过了现有的国际公约对知识产权的保护水平；

(3)将关贸总协定(GATT)和世界贸易组织(WTO)中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到对知识产权的保护领域；

(4)强化了知识产权执法程序和保护措施；(5)强化了协议的执行措施和争端解决机制，把履行协议保护产权与贸易制裁紧密结合在一起；

(6)设置了“与贸易有关的知识产权理事会”作为常设机构，监督本协议的实施。*1184．TRIPS的结构及主要内容（1）内容结构TRIPS共分为7个部分计73条，另加协议正文前的序言。