商法总论课件

前面的话把握商法的地位与体系把握商法中重要制度与理论勤看、多想、反复吸收第一节商、商事与商法第二节商法的调整对象第三节商法的特征第四节商法的原则第五节商法的历史第六节商法的体系第一章商法概述

第一节商、商事与商法一、商与商事（一）商从词源上考察，古代汉语中，“商”是一种计时单位，一刻成为一商，“商，刻也”。商又被用作“估量”、“推测”，“商，从外知内也”，后来商发展为与量合用。称为“商量”，进而引申为协商之意第一章商法概述

第一节商、商事与商法按照《韦氏新国际辞典》的解释，商事多指商品交换行为或买卖行为；《布赖克法辞典》也认定商是指货物、生产品或任何种类的财物之交换；《拉威尼当代商法》则认为商事一词是对各种物品的交易或交换之总和。第一章商法概述

第一节商、商事与商法现代的理解：在社会学意义上，商多指介于农、工业之间以及农工业等生产者与消费者之间，与农业、工业等相对应的一种社会分工，是社会职业的一种分类，是社会经济的一个部门。经济学上所谓商，乃指以盈利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调节供需，从而从中获利之行为。第一章商法概述

第一节商、商事与商法法学意义上的商，因法的概念确定性原则的要求，作为商法学的调整对象应确定并区别于日常用语和经济学的商。现代商法意义上的商事是指营利性主体所从事或参与的一切营利性营业活动和事业的总称。第一章商法概述

第一节商、商事与商法同为交易，性质不同：人类从事物的交换活动自古至今就有两种类型，一类是为了直接满足不同方面或不同层次的生活需要，另一类是为了从物的交换过程谋取利益。这两类活动从实施者的外部行为是看不出任何差异的，其交换目的也无不同。其所不同者在于实施者的内心动机。第一类交换活动至今仍是人们获得生活必需品的手段，根本不称之为“商”；第二类交换活动才称之为“商”，将持续或固定实施商的人称为“商人”。

第一章商法概述

第一节商、商事与商法最为古老和传统的商是“买卖商”，随着社会经济发展技术进步商的方式和手段也在不断翻新和变化，当商集合一定的资金、劳力、技术等生产经营要素时，商发展出企业，企业的经营活动又被称为“营业”。关键在于：何为商事？商商事第一章商法概述

第一节商、商事与商法商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业的总称。按照大多数国家的商法规定，商事范围的确定首先取决于特定行业的性质和国家的产业政策。在现代商业实践中，多数大陆法国家更趋向于首先以法律列举的方式概括商事活动或商业的基本范围，然后再以营利性营业标准或商业登记制度确定具体主体的商事营业性质。第一章商法概述

第一节商、商事与商法对商事的几种归纳：1、第一种商（固有商）——交易所交易、买卖商交易、证券票据交易、海商活动等。2、第二种商（辅助商）——货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。3、第三种商——银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。4、第四种商——广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店、舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等。第一章商法概述

第一节商、商事与商法从法律上界定商或商事应特别注意如下问题：其一，商是以营利为动机的经济行为。这类经济行为深受一国政治、经济体制的左右和影响，即这类行为的存在与否有时完全取决于国家或立法者的意志。其二，在国家容许或支持商存在的环境下，商或商人极具创造力。最早的商和买卖等同，其发展必由零售到批发，由个人经营到合伙经营，由即时交易到信用交易，并衍生出居间、代理、仓储、运输等辅助商。

第一章商法概述

第一节商、商事与商法其三，法律对商事的发展产生决定性影响。如近现代公司制度产生以前，多数人的共同经营所普遍采取的合伙模式，其内外部法律关系既复杂又极不稳定，制约着经营的扩大。第一章商法概述

第一节商、商事与商法二、商法（一）界定我国大陆多数认为：商事法是调整商事关系的法律规范的总和。台湾学者多认为：商法为规定关于商事之法律。而这虽然角度略有不同，但内容大抵相同。第一章商法概述

第一节商、商事与商法（二）分类形式意义上的商法、实质意义上的商法形式意义上的商法，是指民商分立国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容通常包括商法一般规则、公司、保险、破产、票据、海商等基本制度。在大陆法国家中，德国、法国、日本、比利时、意大利、’西班牙、葡萄牙等国均制定有专门的商法典。第一章商法概述

第一节商、商事与商法实质意义上的商法，则是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其形式包括各种有关商事的专门法规，散见于民法、行政法和其他法律中有关商事的规定，以及有关的判例规则等实质意义上的商法又有狭义商法和广义商法之别：第一章商法概述

第一节商、商事与商法狭义商法仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等。广义商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的法律。我国目前尚不存在形式意义的商法。第一章商法概述

第二节商法的调整对象一、调整对象－－商事法律关系1、特点：商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；是商事主体基于营利动机而建立的。2、内涵：调整营利主体；只调整营利主体的营利行为；营利主体是各种企业组织；是在经营活动中形成的关系；是在法律上处于平等地位的主体之间的关系；营利主体的活动必须发生在持续的营利之中第一章商法概述

第二节商法的调整对象3.、商事关系与民事关系的性质差别(1)民事关系是平等主体的公民之间、法人之间基于各种民事活动而形成的一定范围的社会关系之总称，其中不仅包括财产关系，而且包括人身关系(如婚姻关系，家庭关系等)；不仅包括等价有偿的经济关系，而且包括不具有有偿性质的社会关系,其范围和内容较为广泛。而商事关系则是经营性主体基于营业活动而引起的经营性社会关系，其主体为抽象的经营性单位，不含有民法上自然人的身份特征、其内容为生产经营性关系，体现着社会经济活动的等价有偿的基本要求。

（2）民事关系中的财产关系本质上是对商品交换的一般条件的概括，其内容具有一般社会性和抽象性，而不反映不同社会条件下具体生产关系的特有内容，也不反映具体的生产经营关系对于社会生产目的规律的要求，因而不同国家民法对此部分社会关系的法律反映大体类同。而商事关系本质上是对特定社会中具体的生产经营关系的概括，它体现着特定社会中经济关系的具体性质和深层次特征，体现着特定社会生产关系中所含有的基本生产目的，因而具有营利性本质、经济效益本质或其他生产目的本质。由此意义言之，商关系的营利性、迅捷性、国际性乃至公法性实际上仅仅是对高度发达的市场经济关系的描述，它只具有历史性的意义。

（3）民事关系是公民之间、法人之间、公民与法人之间因民事活动而形成的社会关系，它主要体现了私的关系性质，此部分社会关系较少引起国家的宏观经济管理，因而各国法更多地对其采取私法调整手段。而严格意义上的商事关系则基于其生产经营本质以及基于其对整个社会生活的决定性作用，不可避免地与税收管理关系、结算管理关系、工商管理关系、金融管理关系、财政管理关系以及其他体现国家社会经济职能的管理性关系牵连在一起，不可避免地要引起国家不同形式和不同程度的干预和控制，因而现代各国普遍对其采取某些公法性调整手段。可以说，商法之公法性根源于它所调整的社会关系自身的属性。第一章商法概述

第二节商法的调整对象4、商事关系分类（1）

按照商事关系的基本性质可将其分为：基本商事关系，是指直接体现营利性营业内容而普遍具有生产经营性质的社会关系。附助性商事关系，是指不直接体现营利性营业内容，而在特定社会条件下或特定场合中方具有生产经营性质的社会关系。第一章商法概述

第二节商法的调整对象（2）按照商事关系的主体性质还可将其分为：双方商事关系，是指当事人双方均为商主体的商事关系，它反映了社会生产过程中不同阶段和环节间的经济联系。单方商事关系，是指商主体与社会消费者之间的商事关系，它反映了社会生产与社会消费环节之间的经济联系，是社会经济关系中至关重要的一部分。第一章商法概述

第三节商法的特征商行为具有营利性。商法规范具有较强的技术性。商法兼具公法性商法具有国际性（首先，商法统一实体规则的迅速扩张。主要成果包括:(1)国际商事公约；(2)示范法与国际标准合同；(3)国际惯例

其次，商法统一程序规则的扩张。如商事仲裁领域。

最后，趋同方式的互动性及有效性加强。）第一章商法概述

第四节商法的原则一、商主体严格法定原则

法律规定了商主体的类型，不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序。从事商业交易的当事人，如果要借助组织形式，就必须选择法定的商主体形式进行，一旦选择了某个组织形式，就必须履行法律对该类组织在设立、运行等方面的要求。商事登记是国家利用公权对私权进行干预最突出的表现，这也是作为私法的商法中公法性最明显最直观的表现。对于商主体的消灭的事由、程序法律也有规定，如商合伙的解散、企业法人的破产。

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第四节商法的原则二、维护公平交易原则（体现为：交易平等、等价有偿和诚实信用）

在维护交易公平方面，传统合同法将缔约主体的人格过分地予以抽象，现代合同法则在保留有关缔约主体人格的一般性抽象条款的同时对主体具体人格的保护，“凡是规则涉及到一方是消费者、劳动者，就要考虑优先保护消费者、劳动者的利益”。三、保障交易迅捷原则（体现为：交易简便性原则、短期时效主义、定型化交易规则）

第一章商法概述

第四节商法的原则四、保障交易确定性原则（体现为：令商事交易人负有事实揭示义务或通知义务；禁止欺诈和不正当交易）维护交易秩序：合同无效制度完善；合同履行中的若干新制度（这些新制度包括了不安抗辩权和同时履行抗辩权（第66、67、68条），债的保全制度（第73条,74条），建设工程的招标投标(第271条)，规定实行监理制(第276条)，明文禁止发包人将应由一个承包人完成的建设工程肢解分包(第272条1款)，规定建设工程主体结构必须由承包人自行完成(第272条第3款)，规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，由承包人承担损害赔偿责任。第一章商法概述

第四节商法的原则五、维护交易安全原则（体现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义）交易安全原则在新合同法中的体现:（1）合同订立程序规范化；（2）合同义务的扩张化；（3）格式合同的规制；（4）代理制度的完善化；（5）抗辩制度的确立；（6）债的保全制度的确立。第一章商法概述

第四节商法的原则六、鼓励交易原则交易效率原则在新合同法当中的体现：（1）鼓励交易，减少交易费用；（2）订约形式灵活，具有时代性；（3）合同主体的宽泛化；（4）合同订立形式的多样化；（5）合同效力的规范化；（6）交易习惯的法制化；（7）归责原则的国际化。第一章商法概述

第五节商法的历史一、中世纪的商人习惯法1、通常采取属人主义立场。其大部分规则仅适用于商人之间，在许多情况下往往仅适用于行会内部的商人之间；但随着商人习惯法实践的发展，许多有关的规则地被适用于商人与非商人的纠纷2、其内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。3、实质是各类不成文法的总称。4、具有地域性特征。商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称，而不同地域所形成和适用的商人习惯往往又有内容差异第一章商法概述

第五节商法的历史二、欧洲早期的商事成文法实质是封建国家以王权名义对商人习惯法和商人利益的确认，因而其立法内容仍带有模仿商人习惯法的局限性。如法国的《陆上商事条例》，如1727年的《普鲁士海商法》、1751年的《普鲁士票据法》、1776年的《普鲁士保险法》等。第一章商法概述

第五节商法的历史三、现代商事法的形成1、法国商法典（1807年）——创大陆法系民商分立体例之先河，开创了现代商法中的商行为法的立法主义。其内容陈旧，规则贫乏。2、德国商法典（1900年）——建立了以商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准，即以行为内容为依据的“客观商行为”标准和主要以商主体资格并参照行为内容为依据的“主观商行为”标准。其体现了较高的立法技术，内容与结构也更为合理。第一章商法概述

第五节商法的历史四、英美法国家的商法制度以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯法、商事成文法与判例法并存。五、中国的商法制度古代乃至封建法制中——均不存在独立或集中的商事法制度。清朝末年，清政府以新政的名义在1908年制订了《大清商律草案》等。民国政府在1914年颁行了《中华民国商律》，后又颁布《公司条例》与《商人通例》。第一章商法概述

第五节商法的历史国民政府时期，1919年的民法典包含了商法章节，后又相继制订了《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》和《商业登记法》，形成了旧中国民商法典合一与单行商法补充的立法格局。新中国建立后，始终未能制订出统一的商事基本法。但从实际来看，存在着大量的控制营利性主体从事商业活动的基本规则和制度。主要包括：关于商主体、商业名称和商业登记的制度；关于商行为的特别法规则；关于商业税收、商业帐簿和商业结算的规则和制度；商事公法制度。商法产生的原因1是商品经济进一步发展的内在要求在（经济原因）2是国家推行重商主义政策的结果（政治原因）现代商法的发展趋势：1、动态化趋势，表现为，各国商法典的频繁修改和众多商事单行法的制定，并通过单行法废除了商法典有关条款。2、大陆法系和英美法系的相互渗透3、国际化与统一的趋势。大陆商法对中国商法的历史影响1立法体例上，使中国商法的法典化和商事法规的专门化2立法技术上，如商号，票据，银行等概念改造了牌匾，银票，钱庄等概念3立法理念上，注重法的内在逻辑性，体系的完整性，规范结构的严密性，概念的抽象概括性4商法制度规则上第一章商法概述

第五节商法的领地与体系一、商法的领地（一）商法与民法：民商分立或民商合一1.民商分立又称民商分离，它有两层含义:一是就立法体系而言，是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系；二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。第一章商法概述

第五节商法的领地与体系（1）民商分立的特点民法典与商法典并存民法与商法的地位和效力不一样在司法管辖权上，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。在内容上，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度第一章商法概述

第五节商法的领地与体系（2）民商分立的根源在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。第一章商法概述

第五节商法的领地与体系（3）民商分立的历史功绩民商分立极大地促进了社会经济的发展，从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。民商分立促进了整个社会立法技术的提高。民法条款绝大多数属于伦理性条款，但民法概念却具有相当的弹性和不确定性；商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产生歧义性，商法规范必然具有很强的操作性、技术性,并且这些技术性规范不能简单地凭道德伦理意识就能判断其行为效果。

第一章商法概述

第五节商法的领地与体系民商分立促进了法律规范的国际化运动。从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性；另一方面，与其它法律制度相比，商法的国际统一性要求有着较好的客观基础民商分立强化了对交易安全的维护。商法中包含有较多的公法规范，在法律适用上，公法规范具有优先效力。商法在商行为的法律控制方面实行了强制主义和严格主义。通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则调整商主体的行为第一章商法概述

第五节商法的领地与体系（4）民商分立的历史局限性

无法从理论上对民法和商法作出明确界定其原因在于：（1）民商法有相同的价值取向,包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等；（2）都是以社会经济关系作为其调整对象；（3）都有赖于现存的相同经济基础和经济实现方式；（4）在法律属性上同属于私法范畴等。民商分立的历史局限商法的内容和原则要受民法基本原则的指导和制约。

相对于商法的基本原则，民法原则更具有基础性，在性质上属于根本性规则。从对市场经济的法律调整而言，民法提供的是一般规则，商法提供的是具体规则，所以民法是一般私法，而商法则是特别私法；民法是纯粹私法，有着完备的自治体系；商法为混合私法。民商分立的历史局限商法的产生存在先天不足。表现为：1、就商法的体系来说，商法本身的体系纷纭复杂，难以形成共同的法律原则，各组成部分之间没有充分的内在联系。2、从历史发展来看，商法在形式理性上远不如民法典完美，无论是商法典的结构与内容，还是商法典在法律体系中的地位，都不能与民法典同日而语

，更没有一套严密精深的商法理论和商法学说。第一章商法概述

第五节商法的领地与体系2.民商合一民商合一论的主张按其含义不同又可以分为两派:一派主张“商法民法化”，即以商法较之于民法是个性小于共性，民法原理足以解决所有商事问题为由，主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典，用民法取代商法。该派是主流。通常意义上的“民商合一”指的就是商法民法化。

另一派主张“民法商法化”，即以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事交易及商法上形成的制度与思想已逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则为由，主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度，用商法原理统帅民法，将民法制度融于商法之中。

第一章商法概述

第五节商法的领地与体系（1）民商合一的出现民商合一的源流可以追溯到罗马私法现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的。就立法实践来看，从1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外另订商法典。1881年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似于法、德两国的民法典，而制订债法典，债法典中既包括民事规范，又包括商事规范。瑞士是首先采用民商合一立法体例的现代国家，1911年3月30日，瑞士通过了统一的债务法典。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论是商人还是非商人，并适用于一切行为。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在内的综合性的新民法典。以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时，无一例外地将商法的概念予以摈弃，而只是起草和颁布民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。第一章商法概述

第五节商法的领地与体系（2）民商合一形成的特定原因和条件自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。第一章商法概述

第五节商法的领地与体系随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐地支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。第一章商法概述

第五节商法的领地与体系思你赞同民商分立还是民商合一？第一章商法概述

第五节商法的领地与体系二、商法的体系（一）学者的观点1、商事身份法2、商事组织法3、商事管理法4、商事行为法5、商事秩序法6、反不正当竞争法、反垄断法、企业法、公司法、证券法、期货交易法第一章商法概述

第五节商法的领地与体系（二）我的观点商事主体法商事行为法商事管理法（三）典型的商法商主体制度、破产制度、保险制度、商行为制度、票据制度、海商制度、公司制度、证券制度第二章商事主体第一节商事主体的理解第二节商事主体的能力第三节商个人第四节商法人第五节商合伙第六节商中间人与辅助人第七节商事主体与商号第二章商事主体

第一节商事主体的理解一、商主体的概念与特征（一）概念是指具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。广义的商主体包括：商自然人，商法人，商合伙，生产者和消费者狭义商主体：仅指实施商行为的商人。思商主体的构成要素？成员财产人格第二章商事主体

第一节商事主体的理解按照现代各国商法的一般理解，构成商主体实质性标准在于其从事商行为，即构成商人须符合三项条件：1、主体须从事特定的营利性行为；2、主体须持续性地从事同一性质的营利性行为；3、主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业。现代各国所奉行的商行为法立场不过是赋予一切民事主体以选择从事商行为的自由，并不意味着商法取消了对商主体的商业登记的要求，反而是商业登记的核准制度取代了等级社会中的特许制度。第二章商事主体

第一节商事主体的理解（二）商主体的特征：

商主体本质上是某种法律拟制主体，它具有与一般民事主体不同的特殊权利能力和行为能力，即所谓特定营业范围内的商事能力或商法上的资格。商主体的从事营利为目的的经营性活动商主体是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的承担者。第二章商事主体

第一节商事主体的理解（三）民事主体与商事主体的区别民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础，但行为能力不是必备要件，但商主体必须同时具有权利能力和行为能力民事主体一般以权利能力和行为能力可以不同时产生，但商主体一般以权利能力和行为能力总是同时产生许多公法上的主体可以成为民事主体，但不得成为商主体，不得从事商事经营活动特定法律关系中的民事主体的构成，既有行为人积极行为更有行为人消极行为的结果，而商主体的构成必须是行为人积极法律行为的结果第二章商事主体

第一节商事主体的理解（四）商主体的意义在现代社会中商主体关系到何人可经商，经商者的必备条件及其权利义务的基本问题商主体是实现国家参与经济活动的中介，是建立社会经济秩序的主体性基础商主体的界定是实现政企分开、区别营利部门和非营利部门、营利行为和非营利行为的法律依据。第二章商事主体

第一节商事主体的理解（五）商事主体的分类1、按照商主体的组织机构特征进行的分类：商个人、商法人与商合伙2、依法律授权或法律设定的要件、程序和方式分类：法定商人、注册商人与任意商人3、依经营者的法律状态和事实状态分类：形式商人、拟制商人、表见商人拟制商人。《日本商典法》第4条第2款规定：“依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。”表见商人。第二章商事主体

第一节商事主体的理解（五）商事主体的分类4、依据商主体的营业内容和基本营业规模进行的分类：大商人和小商人5、依经营种类分类：制造商、加工承揽商、销售商、供应商等6、依商主体资产的权利状态分类：个体经营者、企业、商业使用人。商事主体在我国的体现1、有限责任公司的设立2、股份有限的设立3、合伙企业的设立4、个人独资企的设立业5、个体工商企业的设立6、全民所有制企业的设立7、城镇集体所有制企业的设立8、乡村集体所有制企业的设立9、中外合资经营企业的设立10、中外合作经营企业的设立11、外资企业的设立第二章商事主体

第二节商事主体的能力一、概念商事能力是商主体在商法上的商事权利能力(权利能力是主体地位的标志)与商事行为能力的统称。是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。二、特征（与民事能力比较）1、是商主体依法从事营业性商行为以及依法担当商法上权利义务的能力。2、是在民事能力基础上由商特别法附加于商主体的能力。具备商事能力者必然具备一般民事能力，而具备一般民事能力者却未必具备商事能力。第二章商事主体

第二节商事主体的能力3、其内容是一种特殊的权利能力和特殊行为能力。不同商主体依据核准登记而取得的商事能力具有不同的内容和范围。4、商主体的商事能力自主体设立登记时发生，至主体注销登记时终止，其存续不受相关自然人出生或死亡事实的影响，也不直接以当事人的民事法律行为为转移。第二章商事主体

第二节商事主体的能力三、商事能力取得的法律限制1、对于未成年人商事能力的限制2、对于已婚妇女的商事能力的限制3、对于外国人商事能力的限制4、对党政机关及其干部商事能力的限制第二章商事主体

第二节商事主体的能力四、自然人商事资格的得丧（一）取得A、表白行为说。认为自然人商事主体资格的取得，以营业意思的特别表白为其必要要件。B、营业意思主观实现说。认为开业准备是营业意思主观的实现，开业准备行为是附属商行为，故此行为的开始即是自然人商事主体资格之始期。第二章商事主体

第二节商事主体的能力四、自然人商事资格的得丧（一）取得C、营业意思客观认识可能说。认为应以营业意思的客观认识可能性为条件。D、依准备行为自体性质，营业意思客观认识可能说。认为从开业准备行为自体的性质产生对营业意思存在的客观认识。故可视为商事主体资格已取得。第二章商事主体

第二节商事主体的能力四、自然人商事资格的得丧（二）终止自然人商事主体资格的终期。一般认为，营业终止，善后事务完成，自然人之商事主体资格即告消灭。在我国，则实行注销登记的制度，即自然人商事主体资格之消灭以注销登记并由将营业执照交回登记机关时为准。第二章商事主体

第二节商事主体的能力五、法人商事资格的得丧（一）企业法人企业法人设立之目的在于营利，因此，企业法人从其成立时起，即具有商事主体资格。而其丧失则则须因破产、解散等原因而注销登记，在注销登记前，必须进行清算，清算完结，由核准登记的机关收缴营业执照，其商事主体资格即告消灭。第二章商事主体

第二节商事主体的能力（二）事业单位事业单位法人被允许从事商事活动的，其商事主体资格的取得与丧失与企业法人无异。（三）国家授权部门国家授权投资机构和部门的商事主体资格的取得与丧失。如授权前不具有商事主体资格的，其商事主体资格的取得与丧失于国家授权的生效与消灭同步；凡授权前已具商事主体资格的，则与企业法人同。第二章商事主体

第三节商个人一、概念和特征商个人是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格、独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。公民在经济活动中扮演两种角色：1、消费者——民事主体——行为不具有营利性——权利能力平等和相同——主体资格产生无须经特别登记程序。2、生产经营者——商事主体——行为具有营利性——权利能力不平等和内容不相同——主体资格产生须经特别登记程序第二章商事主体

第三节商个人二、商个人的类型1、个体工商户——《城乡个体工商户管理暂行条例》——公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的。可以起字号，其雇工人数原则上1-2人，不超过5个。2、农村承包经营户——《民法通则》、《国务院关于合作商业组织和个人贩运农副产品若干问题的规定》——在法律允许的范围内，按承包合同从事商品经营。从事农副产品贩运的，须向工商管理机关履行开业登记手续，从事常年贩运的，须取得临时性的执照后方可经营。3、独资私营企业——《私营企业暂行条例》——企业资产归一人所有，雇工8人以上第二章商事主体

第三节商个人三、对商个人的民商法调整根据我国现行法律，个体工商户、农村承包经营户、独资私营企业在主体资格上适用以下特殊规则：1、须经特殊登记程序而产生，并依据登记取得特殊权利能力和特殊行为能力，未履行登记手续的个人不得从事营利性活动。2、公民一旦取得商主体资格，就必须适用对营利性经济活动进行宏观管理的特别法规则。如：接受工商管理和监督、税务、物价、银行等的管理和监督。3、均须承担经营财产责任，并应依法承担财产注册的义务。第二章商事主体

第四节商法人一、概念和特征概念——是指具有基于营利性营业目的而设立，具有特定的商事能力，依商事法独立享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。特征：1、通过法定设立程序，它具有独立的人格；2、具有独立的财产和财产权；3、它具有统一的组织机构和意思机关；4、是有限的责任主体，以其全部经营财产独立承担民事责任；5、是商主体，只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。第二章商事主体

第四节商法人二、商法人能力的限制1、商法人不得从事非经营性财产行为，无权将其财产捐赠、抛弃、私分或贬价让与；2、商法人不得在经营范围之外从事财产行为，其财产权受到特殊行为能力原则的限制；(我国取消了经营范围之后，法人超经营范围的行为就不是当然无效的了。在中国，如果你要从事保险、电信这些特许经营行业当然是不被允许的，这也就是稀有资源分配问题，但是一般的法人超出经营范围的行为并不是无效的)。

第二章商事主体

第四节商法人二、商法人能力的限制3、商法人不得违背所有权人的利益而从事财产行为，无权擅自以其财产与其他企业合并或者成立连带责任主体，此类财产处分行为将导致所有者变更及其无限责任，故只能由所有权人行使4、商法人不得违反资金专用条件或其他法定禁止性义务从事财产行为。第二章商事主体

第四节商法人三、我国商法人的分类1、国有商法人国家所有权和企业经营权分离，国有商业企业作为法人，具有商法上的权利能力和行为能力，经过国家工商行政管理部门核准登记注册，在经营范围内，可以依法从事各种商行为，是我国现阶段最重要的商主体，在国民经济发展牛发挥着重要的作用，依照1992年《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的规定，国有商法人根据市场的需要；自主作出生产经营决策，生产销售商品和为社会提供各项服务，国有商法人享有自主的产品销售权、物资采购权、进出口权以及资产处置权，有独立的法律人格，独立承担其实施的商行为的法律后果。第二章商事主体

第四节商法人2、集体商法人集体商法人是指由公民或集体单位组合而成的集体商业组织。城镇普遍存在的生产、服务、销售等合作社和合作商店均属于集体商法人的范围，它们根据合作社章程的规定，经工商行政管理机关批准，可以成为独立的企业法人，从事商业经营活动，按照商法的规定享有权利和承担义务，实行独立经济核算，企业的利益由集体组织的成员共同享有，企业的债务由集体组织作为商法人对外独立承担有限清偿责任。集体商法人作为一种商事法律关系主体，在社会主义市场经济的发展中，起着举足轻重的作用。

第二章商事主体

第四节商法人3、合营商法人是由两个以上的法人组织共同出资经工商登记注册而成立的商业企业组织。我国民法通则规定：“企业之间或企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关批准登记，取得法人资格。”合营商法人是一个独立的经济实体，一经工商登记注册成立，即从法律上相对于出资的法人组织而独立存在，具有独立的法律人格，合营各方以其出资额为限承担民事责任；合营各方的意志只有通过合营商法人的组织机构才能得以表现、合营各方不能以自身商主体的名义直接作用于合营企业与任何第三人的商事法律关系，合营商法人独立实施商行为，并独立承担其商行为的法律后果。第二章商事主体

第四节商法人4、私营商法人私营商法人是指由私人投资经营而取得法人资格并以其出资额为限承担债务责任的商业企业。私营商法人以有限责任公司的形式出现，投资者必须为二人以上，资产属于私人所有，雇工八人以上，私人投资者以其出资额对公司负责，公司以其全部资本对公司债务承担有限责任，私人商法人作为一种独立的商行为主体在核准登记的经营范围内依法独立从事商业活动，其依照商法享有的权利受法律保护。

5．外商投资商法人即由外商投资并取得法人资格的商业企业组织，在我国现阶段，就是指中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业第二章商事主体

第四节商法人外商投资企业申请法人登记，需具备如下条件，①有符合规定的名称；②有审批机关批准的合同章程；⑧有固定经营场所，必要的设施和从业人员；④有符合我国法律规定的注册资本；⑤有符合我国法律、，法规和政策规定的经营范围；⑥有健全的财会制度，能够实行独立核算，自负盈亏，独立编制，资金平衡表或资产负债表。外商投资的企业，除受我国《中外合资经营企业法》的调整外，作为中国商法人，从事工商经营活动还必须受我国有关商事法律规范的调整。外商投资的商法人作为一种商主体，在其核准登记的经营范围国内所实施的商行为，同我国其他商法人一样受到法律保护。第二章商事主体

第五节商合伙一、概念是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享受益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。二、特征1、商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建2、商合伙设立的基础是合伙合同3、商合伙的财产为合伙人共有4、商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理5、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任第二章商事主体

第五节商合伙三、类型（一）法定分类1、个人合伙2、合伙型联营3、合伙企业（二）理论分类显名合伙与隐名合伙合伙的法律地位？思第二章商事主体

第五节商合伙四、合伙的成立、存续、变更与终止（一）合伙的成立法律规定：有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；有书面合伙协议；有合伙人认缴或者实际缴付的出资；有合伙企业的名称和生产经营场所；法律、行政法规规定的其他条件。第二章商事主体

第五节商合伙（一）合伙的成立实质要件：合伙协议+财产+其他；形式要件：登记1.合伙协议（1）合伙协议的特点：共同的民事法律行为诺成性合同（不以出资为要件）主要为要式合同《合伙企业法》：必须订立书面合伙协议《民通意见》50条：个人合伙合伙人事先未订立书面协议，有口头合伙协议并且经两个无利害关系人证明的，该口头协议具有效力。合伙人事先未订立协议，但参与合伙盈余分配的，也应认定该合伙成立第二章商事主体

第五节商合伙（2）合伙协议的内容合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙目的和合伙经营范围；合伙人的姓名或者名称、住所；合伙人的出资方式、数额和缴付期限；利润分配、亏损分担方式；合伙事务的执行；入伙与退伙；争议解决办法；合伙企业的解散与清算；违约责任。第二章商事主体

第五节商合伙四、合伙的成立、存续、变更与终止（一）合伙的成立2.合伙财产（1）合伙财产的构成合伙出资+合伙经营积累（2）合伙出资a.出资方式合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。有限合伙人不得以劳务出资。b.出资数额有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。第二章商事主体

第五节商合伙（3）合伙财产的保全a.分割的禁止第二十一条：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。”b.份额转让的限制（有限合伙人例外）第二十二条：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”合伙财产的归属？合伙组织？合伙人个人（按份共有或共同共有）？第二章商事主体

第五节商合伙c.财产出质的限制第二十五条：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”d.合伙人债权人抵消与代位权行使的限制第四十一条：“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。”第二章商事主体

第五节商合伙（二）合伙的存续1.合伙事务的决策（1）决策原则：一人一票、一致同意或多数决《民法通则》34条：

（共同决定）个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。《合伙企业法》30条：（约定——全体合伙人过半数）合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。第二章商事主体

第五节商合伙《合伙企业法》31条：除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：

（一）改变合伙企业的名称；

（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；

（三）处分合伙企业的不动产；

（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

（五）以合伙企业名义为他人提供担保；

（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。第二章商事主体

第五节商合伙（2）决策项目：很多，比如：改变合伙企业的名称；改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；处分合伙企业的不动产；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。第二章商事主体

第五节商合伙（二）合伙的存续2.合伙事务的执行（1）执行人与事务执行a.执行人若无特别约定，各合伙人均有权执行，且相互间互为代理。此外，有两种执行方式：其一，约定几个合伙人为执行人；其二，推荐某合伙人为合伙负责人并执行合伙事务。合伙企业对合伙人执行合伙事务及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人第二章商事主体

第五节商合伙2.合伙事务的执行（1）执行人与事务执行b.执行权请求偿还执行合伙事务所需费用因执行合伙事务而受有不可归责自己的损害，有请求合伙组织赔偿的权利执行合伙事务，如约定报酬的，有请求支付报酬的权利合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。c.执行人的义务1）注意义务2）忠实处理合伙事务的义务3）竞业禁止的义务第二章商事主体

第五节商合伙合伙事务执行的异议的是指合伙协议约定或合体合伙人决定，合伙人分别执行合伙事务时，合伙人对其他合伙人执行的合伙事务提出不同意见即异议。如果提出了异议，合伙事务应暂停执行，待合伙人取得共同意见后再予执行。第二章商事主体

第五节商合伙二.合伙事务的执行（2）非执行人的权利

监督权有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。

表决权合伙事务执行的撤销是指委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或全体合伙人的决议执行合伙事务，其他合伙人决定撤销该委托。一旦形成撤销决议，该合伙人就不再为该合伙事务的执行人。第二章商事主体

第五节商合伙（二）合伙的存续3.合伙人的一般义务合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。（《合伙企业法》68条）第二章商事主体

第五节商合伙（二）合伙的存续4.合伙损益的分配<对内关系>《民法通则》35条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。《合伙企业法》33条：（约定-协商-实缴出资比例-平均）合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。《合伙企业法》69条：有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。第二章商事主体

第五节商合伙（二）合伙的存续5.合伙债务的承担<对外关系>A.普通合伙情形

普通合伙人承担无限连带责任《民法通则》35条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《合伙企业法》38、39、40条：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。第二章商事主体

第五节商合伙5.合伙债务的承担<对外关系>（1）特殊的普通合伙情形《合伙企业法》55条：以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。《合伙企业法》57条：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。第二章商事主体

第五节商合伙5.合伙债务的承担<对外关系>（3）有限合伙情形有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。而非有限合伙人承担无限连带责任。《合伙企业法》81条：有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。第二章商事主体

第五节商合伙四、合伙的成立、存续、变更与终止（三）合伙的变更：入伙与退伙1.入伙（1）概念入伙是指在合伙企业存续期间第三人加入合伙组织并取得合伙人资格的行为。（2）方式约定或继承。均须取得合伙人的一致同意合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。第二章商事主体

第五节商合伙（3）方式合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。（4）效力

入伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。入伙人与原合伙人依法签订入伙协议书后即取得合伙人的资格。如果入伙协议没有特别约定，入伙人与原合伙人享有同等的权利。入伙人对合伙的债务承担连带责任。（合伙人与原合伙人同权同责）<此时属于普通合伙>第二章商事主体

第五节商合伙1.入伙（4）效力在普通合伙中，入伙人入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。第二章商事主体

第五节商合伙四、合伙的成立、存续、变更与终止（三）合伙的变更：入伙与退伙2.退伙（1）概念退伙是合伙人在合伙组织存续期间退出合伙组织。（2）类型退伙分为法定退伙、强制退伙和声明退伙。第二章商事主体

第五节商合伙2.退伙（2）类型a.法定退伙所谓法定退伙是指基于法律的直接规定而退伙。又称当然退伙。具体的退伙事由（《合伙企业法》第49条）有：(1)合伙人死亡或者被依法宣告死亡。(2)合伙人被依法宣告为无民事行为能力人。(3)合伙人丧失偿债能力。(4)合伙人被人民法院强制执行在合伙企业中的合部财产份额第二章商事主体

第五节商合伙b.强制退伙所谓强制退伙，又叫除名，是指合伙人出现某些情形后，其他合伙人可以决定该合伙人退伙。根据《合伙企业法》第50条规定，合伙人有以下情形的，可强制其退伙：(1)未履行出资义务；(2)因故意或重大过失给合伙企业造成损失；(3)执行合伙企业事务时有不正当行为；(4)合伙协议约定的其他事由。强制退伙必须遵守一定的条件和程序。被强制退伙者必须存在强制退伙的情形。必须由其他合伙人一致同意。其他合伙人应对被强制退伙人共同作出除名决议，并以书面形式通知被除名人。被除名人如果对除名决议有异议，则可在接到除名通知之日起30日内向人民法院起诉。第二章商事主体

第五节商合伙c.声明退伙所谓声明退伙指合伙人依约定或单方面向其他合伙人声明退伙。又称自愿退伙。出现下列情形之一，合伙人可以声明退伙：合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙人同意退伙；发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；其他合伙人严重违反协议约定的业务。合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人可以随时提出退伙。但是，声明退伙人应做到：一是不给合伙企业事务执行造成不良影响；二是应提前30日通知其他合伙人。合伙人如果擅自声明退伙，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。第二章商事主体

第五节商合伙2.退伙（3）退伙清算（即对合伙财产和债务进行清理，按照约定或比例分配损益。）个别合伙人退伙不影响合伙的继续经营《合伙企业法》51条：合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。

退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。《合伙企业法》52条：退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物第二章商事主体

第五节商合伙（4）退伙后果退伙人的合伙人资格丧失。退伙人或其合法继承人有权请求退还退伙人在合伙企业中的财产份额。退伙人应对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。可能导致合伙企业的终止。第二章商事主体

第五节商合伙四、合伙的成立、存续、变更与终止（三）合伙的终止合伙通常因解散，并经清算、注销登记而终止。1.解散事由合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；合伙协议约定的解散事由出现；全体合伙人决定解散；合伙人已不具备法定人数；合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；被依法吊销营业执照；出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因第二章商事主体

第五节商合伙2.清算（1）清算人全体合伙人未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后十五日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人，担任清算人。十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。第二章商事主体

第五节商合伙2.清算（2）清算事项清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；清缴所欠税款；清理债权、债务；处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；第二章商事主体

第五节商合伙3.债务清偿顺序合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；合伙企业所欠税款；合伙企业的债务；返还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，按约定的比例分配或平均分配进行分配第二章商事主体

第六节商中间人与商辅助人一、商中间人（一）概念商中间人是指从事商中介行为的商人。（二）类型1、代理商：固定地从事受他人委托的促成交易或缔结交易的活动的一种独立商事经营者。（1）代理商的特点：代理商负有促成交易或缔结交易的义务代理商必须固定地从事他人委托的促成交易或缔结交易的活动,代理商是独立的商事经营者代理商的代理对象可以是法人也可以是自然人第二章商事主体

第六节商中间人与商辅助人（2）权利义务代理商的权利：1）报酬请求权；2）留置权代理商的义务：1）通知义务；2）竞业禁止义务；3）保密义务2、居间商：向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，由委托人支付报酬。（1）居间商的特点：以委托人与第三人之间订立合同为目的从事一种特殊商行为。在居间活动中只处于中间人的地位，并不介入委托人与第三人所签订的合同关系之中。居间商的报酬具有不确定性。居间人必须是从事居间业务的人。第二章商事主体

第六节商中间人与商辅助人（2）居间商的权利报酬请求权费用偿还请求权（3）居间商的义务如实报告义务隐名和保密义务货样保管义务交付缔约书义务日记及誊本的交付义务第二章商事主体

第六节商中间人与商辅助人3、行纪商：是以自己的名义为他人购买或销售货物、有价证券并以其作为事业性经营的人。（1）行纪商的特点行纪商的主体资格具有限定性，只有经过审查、登记后才能从事贸易活动。行纪商以自己的名义从事贸易活动。行纪商在委托人的计算范围内从事行纪活动时，由交易产生的经济上的损失与利益全部归属于委托人。行纪合同具有双务、有偿、诺成性和不要式合同的特点。（2）行纪商的权利报酬请求权、介入权（自约权）、提存拍卖权、留置权第二章商事主体

第六节商中间人与商辅助人（3）行纪商的义务依委托人的指示从事贸易活动的义务负担交易费用义务（费用多包含于报酬之内）妥善保管义务合理处分委托物的义务履行担保义务报告和移转交易所得义务第二章商事主体

第六节商中间人与商辅助人4、行纪商、代理商、居间商的异同点同：三者都是独立的商人，都是为了获取一定的报酬而协助他人订立合同。异：1）在合同关系上的地位不同。行纪商是以自己的名义进行货物买卖，其行为的法律后果由行纪人自己承担。代理商是以被代理人的名义进行代理行为，行为后果由被代理人承担。第二章商事主体

第六节商中间人与商辅助人

居间人只是向委托人提供媒介服务的商人，其本身并不是商行为的当事人，只是当居间人没有向一方当事人提示其相对人的姓名或商号时，居间人必须履行其职责。此外，居间人不是以特定人的名义进行居间行为，其行为只是属于事实行为，并非法律行为，因此居间人的行为后果并不直接影响到他人所享有的权利义务。2）在是否与特定的商人有关系的问题上存在差异代理商通常是为特定的商人而进行代理或中介的，居间人与行纪人是为不特定人之间的商行为而进行中介的，而且，这一不特定人并不一定要求是商人。第二章商事主体

第六节商中间人与商辅助人二、商辅助人（一）概念商辅助人是指参加商事主体的营业组织而辅助其营业的人，如经理人、伙友以及商事学徒。（二）经理人特点是典型的直接代理人，以被代理商的名义为法律行为在行使权利时必须将自己的签名附加在商号上并在这个签名上附有标明经理权权限的标记经理人的主要权限在于为商主体管理事务，并为商号签名第二章商事主体

第六节商中间人与商辅助人（二）经理人特点只有完全商人才可以授予被代理人经理权经理权授予生效的条件是履行登记与明确意思表示相结合经理权受到权限范围的限制经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性（三）代办人与经理权的区别经理权的权限范围比代办权广泛只有商人才可以聘用经理人，授予其经理权，但小商人也可以聘用代办人，可以授予代办权。经理权必须由商人亲自授予，代办权不需要由商人亲自授予，商人的代理人也可以授予代办权。第二章商事主体

第六节商中间人与商辅助人（三）代办人与经理权的区别经理权必须通过明示来授予，代办权可通过默示来授予代办人的代理权通常在法律上已被严格局限于一定的业务范围内经理人签字可附有标明经理权的附加标记，而代办人的签字只能附有表明代理关系的附加标记经理权必须履行工商登记，而代办权不必经理权划分为共同经理权和分经理权，代办权划分为全权代办权、种类代办权、特种代办权、总代办权等多种类型代办权的转让与经理权的转让也不完全一样。第二章商事主体

第七节商主体与商号一、商号的概念在我国，有关商号的法律渊源主要有《民法通则》、《企业名称登记管理规定》及其他单行法规和部门规章，但是在有些法律文件中，关于商号的界定很不清楚。我国法律将字号等同于商号，《企业名称登记管理规定》将商号规定为是企业名称的核心组成部分，而民法通则又将字号混同于企业名称，导致了商号使用上的混乱。商号是指商主体在从事商行为时所使用的名称，又称商业名称、企业名称。第二章商事主体

第七节商主体与商号二、商号的法律特征1．商号仅仅是一个名称，这个名称本身不是法律上权利义务的承担者，不等于商主体。如公司的名称不等于公司一样。2．商号依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志，是为表彰自己的形象而设立的。3．商主体只有在从事商行为时才可以使用商号。第二章商事主体

第七节商主体与商号三、商号与其它商事标记的区别1．商号与姓名：最大区别在于姓名作为表示人的身份的符号，法律在保护时，是将其作为一种人格权看待，因此，自然人的姓名权不得转让。而法律在保护商号时，不仅作为一种人格权加以保护，更多的是将其作为一种财产权加以保护。商号可以转让。2．商号和商标：（1）商标的职能是识别和区分一个生产者和另一个生产者的产品或服务，因此商标必须与特定的商品相联系，而商号不一定与一种特定商品相联系而存在。第二章商事主体

第七节商主体与商号2.商号与商标（2）形式上：企业名称由文字组成，而商标作为一种标志，可由文字组成，也可以由图形、字母、线条、颜色等组成，（3）注册上，一个企业只能有一个商业名称，而一个企业可以同时拥有或设有许多个商标。3．商号与商店招牌商店招牌包括厂牌是商主体挂在营业所门前作为标志的牌子，起到营业场所的广告作用。多数情况下，商号与商店招牌相一致，但有时商主体不用商号做招牌，而使用其他的文字、图案、符号做招牌。第二章商事主体

第七节商主体与商号4．商号与行号：行号是大陆法系国家商法中的一个概念，是指商事营业所的名称。大陆法系国家的商法学者认为，二者最大区别在于行号指明的仅仅是企业，商号指明的是企业的承担者，即商主体。这近似于我国商号与商店招牌的区别。5．商号与商号缩写：在法律上二者具有同等的效力.商号缩写通常可以作为电报上的地址来使用。第二章商事主体

第七节商主体与商号二、商号的类型（一）简单商号与组合商号前者仅有一个姓名组成，后者由核心部分和附属部分组成。（二）独资商号与公司商号前者是由经营者的姓名加经营内容组成，后者不包含有完全的公民的姓名，常揭示商主体是某种性质的公司。（三）人名商号、物名商号、混合商号（四）原姓商号、派生商号、继获商号。第二章商事主体

第七节商主体与商号三、商号的取得（一）商号选定原则商号自由原则、商号真实原则我国对商号的法律要求：1、商号应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三个部分组成.2、商号应冠以商主体所在地的省、市行政区划名称3、某些商主体的名称可以不冠以所在地行政区域的名称.4、商号中的字号应由两个以上的字组成。第二章商事主体

第七节商主体与商号（二）商号选定的限制1、商主体原则上只允许适用一个商号，如特殊需要，经省级以上工商行政管理机关批准，可在规定的范围内使用一个从属商号。2、商号的内容和文字不得使用法律禁止使用的事项。3、商号的选定必须遵守语言文字的统一要求。4、商主体及其分支机构的商号的选定应符合法定要求。5、联营商事企业的名称可使用联营的字号，但不得使用联营成员的商号。第二章商事主体

第七节商主体与商号四、商号的登记（一）登记时间1、与商主体创设同时办理——内资企业2、预先登记——外资企业和有特殊情况的内资企业。（二）登记类型1、创设登记2、变更登记3、转让登记4、废止登记5、撤销登记6、继承登记（三）登记效力——取得商号专有使用权1、排他效力；2、救济效力第二章商事主体

第七节商主体与商号五、商号的废止废止的三种情况：1、预先登记商号的，在登记后法定期限内不使用该商号，注销废止或自行废止。2、商主体发生变更，商号同时变更，原有商号废止。3、商主体未发生变更，但商号发生变更，原有商号则废止。第二章商事主体

第七节商主体与商号六、商号的转让与出借（一）商号的转让是指商主体将其享有的商号权利全部让与受让人的行为。在我国，商号是否可以转让及如何转让，法律规定不统一，也不十分明确。（二）商号出借是指商主体将商号使用权全部或部分让与他人的行为。第二章商事主体

第七节商主体与商号七、商号权（一）概念商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，包括专有权和使用权两个方面。（二）特点1、是专有权。依法核准登记的商号即具有具有公开姓，排除其他同行业者在同一登记机关管辖范围内使用的效力，只能由商主体专用。2、兼具人身权和财产权性质，具有可转让性。（二）特点3、具有范围的限制。一是指行业范围的限制，商主体只有在同行业范围内才能排除他人使用其名称，不具排除非同行业经营者使用相同名称的权利；二是地域范围的限制，商主体对其商号仅在同一登记机关管辖的行政区域范围内有排除同行业经营者使用相同商号的权利。（三）商号权的法律属性商号权不同于姓名权，因其具有可以转让与继承的直接财产内容，并以依法公开为必要。与