《华洋诉讼判决录》与中国近代社会演讲范文

第164页共164页《华洋诉讼判决录》与中国近代社会演讲范文《华洋诉讼判决录》与中国近代社会演讲范文。在距今近九十年的清末民初，当中国人与外国人之间发生民刑事纠纷时，法院是如何处理的？其根据的原那么是什么？当时的中国人包括在华的外国人对这种诉讼活动是一种什么态度？等等。《华洋诉讼判决录》一书对此作了很好的答复。它用一份份真实的判决书，向我们显示了一幅当时中国人与外国人打官司的生动图景，为我们理解近代中国在华洋诉讼活动中法律运行乃至整个司法制度运行提供了珍贵的第一手资料。ⅰ《华洋诉讼判决录》为我们理解领事裁判权的运作以及存废提供了非常重要的实际证据，并补充了文献资料的缺乏。据史籍记载，领事裁判权首次出现于1843年10月英国政府强迫中国政府签订的《中英五口通商章程》之中。该章程第13款规定：“凡英人控诉华人时，应先赴领事处陈述。领事于调查所诉事实后，当尽力调解使不成讼。如华人控诉英人时，领事均应一体设法解劝，假设不幸其争端为领事不能劝解者，领事应移请华官共同审讯明白，秉公定断，免滋诉端。至英人如何科罪，由英人议定章程法律发给领事照办。华民如何科罪，应以中国法论之。”[1]紧随英国之后，美国、法国、瑞典、挪威、俄国、德国、葡萄牙、丹麦、荷兰、西班牙、比利时、意大利、奥地利、____、秘鲁、巴西、墨西哥等15个国家也在中国获得了领事裁判权。按照英、美、法以及瑞典、挪威与中国订立的不平等条约，当时领事裁判权的主要内容为：一、华洋混合之民事案件，由中外官员各自调处；如调处不成，那么由中外官员会同讯断。二、华洋混合之刑事案件，中国人由中国地方官按中国法律审断，外国人由各本国领事按其本国法律审断。三、纯粹外人案件，或外人混合案件，中国官员均不得过问。由于在领事裁判权之下，中国的主权受到了严重损害，因此，自领事裁判权产生之日起，就遭到了中国人民的强烈反对。19XX年由沈家本〔1840～1913〕主持的清末的法律改革运动、19XX年爆发的辛亥____、19XX年中华民国的建立，以及中国人民持续不断的对抗帝国的斗争，对领事裁判权制度都给予了沉重的打击。在此前后，迫于人民的压力，当时的中国政府也开场了废除领事裁判权的种种努力。19XX年《中英____条约》第12款提出了一俟中国法制完备，英国即撤消在中国的治外法权〔即领事裁判权〕的主张。19XX年的《中美商约》、《中日商约》、19XX年的《中葡条约》、19XX年的《中国瑞典条约》，也都有此规定。而19XX年《中墨条约》到期后，并未续订，故事实上墨西哥已从19XX年起放弃了在中国的领事裁判权。19___年，中国又废除了德国、奥匈帝国在中国的领事裁判权。随后，在20年代，又相继有俄国、葡萄牙、丹麦等一批国家撤消了在华的领事裁判权。因此，虽然在形式上，各列强在华的领事裁判权是在1943年撤消的，但在实际生活中，领事裁判权在清末民初已开场动摇。而为此提供第一手资料的，就是《华洋诉讼判决录》。从《华洋诉讼判决录》提供的材料来看，该书收录的案件，起自民国3年〔19XX年〕，终止民国8年〔1919年〕。从时间上看，刚好是中国政府和人民为废除领事裁判权交涉斗争的时期。但从里面的案件来看，当时的领事裁判权与19世纪下半叶的已有诸多不同。在19世纪60、70年代发生的一些案件，如《通商条约章程成案汇编》登载的“华商欠洋债以入官屋契作抵，查参忽略地方官”〔同治XX年，即1872年〕、“英人枪毙华民拟绞决”〔同治8年，即1869年〕等案件来看，外国领事均直接参与审理。而在《华洋诉讼判决录》中，无论是民事，还是刑事案件，但凡洋人告华人的案件〔也有一些是华人告洋人以及洋人告洋人〕，领事都已不参与直接的审理，而是由当事人恳求领事署谘请设在各省的交涉公署函请中国政府地方审讯厅讯追审理，或者干脆由当事人直接向地方审讯厅起诉。在《华洋诉讼判决录》中，由领事参与或指导诉讼的案件一个也没有，都是由中国法院的法官独立自主地审理案件、作出判决的。这说明，领事裁判权虽然在文献记录中迟至40年代才被废除，然而事实上在清末民初已经受到抵抗。至少因涉及案件的种类以及性质的不同，其贯彻的程度已大为减轻、适用的范围已大为缩小。ⅱ《华洋诉讼判决录》为我们理解清末民初司法制度的实际运作提供了第一手的素材。根据史籍的记载，清代的司法制度，是由三司，即刑部、大理寺和都察院管理诉讼。到清末，这种体制得以改变。19XX年，清政府将刑部改为法部，为司法行政机关；将大理寺改为大理院，并在地方设立了审讯衙门，专司审讯事务。19XX年和19XX年，清政府分别公布了《各级审讯厅试办章程》和《法院编制法》两个法律。根据这两个法律的规定，凡审讯案件，分刑事和民事两项。前者指因诉讼而审定有否犯罪的案件；后者那么是通过诉讼来审定其理之曲直的案件。同时，这两个法律又规定，在审级制度上实行四级三审制，即凡民事、刑事案件，向初级审讯厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准赴地方审讯厅控诉。判决后，如再不服，准赴高等审讯厅上告。高等审讯厅判决，即为终审。凡民事、刑事案件，向地方审讯厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准赴高等审讯厅控诉。判决后，如再不服，准赴大理院上告。大理院判决，即为终审。但高等审讯厅有权审讯“不属大理院之宗室觉罗第一审案件，”大理院有依法审理特别权限之案件。此外，该两个法律还规定，在审讯制度上采用资产阶级的辩护制度、陪审制度、回避制度、公开审讯原那么以及第二、第三审讯决的合议制度，并建立了由大理院执行的“复判”制度等。[10]中华民国建立以后，南京临时政府和北洋政府都曾发布命令，明确宣布保存和沿用清末的现行法律〔此点后面将作进一步阐述〕。那么，南京临时政府和北洋政府的这种命令是否得到了贯彻？即清末民初中国的司法制度终究是一种什么形态？《华洋诉讼判决录》为此提供了第一手的资料。从该判决录中，我们可以看到，当时法院的运作实际，与上述《各级审讯厅试办章程》和《法院编制法》的规定根本上是一致的。同时，北洋政府在清末《法院编制法》的根底上，于19XX年9月公布《修正各级审讯厅试行章程》，19XX年4月公布《地方审讯厅刑事简易庭暂行规那么》，19XX年4月5日公布《县知事兼理司法事务暂行条例》等，[11]而这些法律规定的诉讼制度和程序也完全得以贯彻。如由于华洋诉讼的特殊性，故这些案件的第一审法院，都是地方〔如天津县、万全县等〕审讯厅。当事人如不服其判决，就上诉至第二审法院即直隶高等审讯厅。当事人如再不服，就可以上告大理院。大理院或亲自作出判决，或驳回上告让直隶高等审讯厅重新审理。大理院的判决是终审。除审讯机关外，还于各该级审讯厅官署内设置总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅，由检察长、检察官组成，独立执行检察职权。在每个刑事案件的审理中，都由检察官莅庭执行检察官职务。[12]当然，从《华洋诉讼判决录》中，我们还得知，直隶高等法院在受理案件时，在程度上，除适用上述清政府和北洋政府的各种诉讼法律、法规之外，还适用民国3年至8年这一段时间内大理院、司法部发布的一些司法解释、命令和判例。[13]ⅲ《华洋诉讼判决录》对理解清末民初法院适用的法律渊提供了重要线索。从该判决录来看，当时在处理中国人与外国人之间的民刑事纠纷时，适用的原那么是很丰富的。当时适用的法律渊大体有如下几种：法律在清末的立法改革中，沈家本等曾制定了《公司律》〔19XX年12月〕、《破产律》〔19XX年4月〕、《清现行刑律》〔19XX年5月〕、《清新刑律》〔19XX年12月〕，以及前述《各级审讯厅试办章程》和《法院编制法》等。19XX年1月1日成立的中华民国南京临时政府，仍继续援用清末的法律。4月3日，参议院经二读会决定〔省去三读会〕同意援用清末的法院编制法、刑事民事诉讼律、商律、违警律和新刑律。“惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”[14]关于清政府公布的禁烟条例、国籍条例，亦准暂时适用。中华民国的实际权利，不久就落入19XX年4月组成的以袁世凯为头子的北洋政府手中。该政府在继续援用清末法律的同时，一方面，对一局部法律〔如《清新刑律》等〕进展修改；另一方面，又公布了一批特别法，如《戒严法》〔19XX年〕、《治安警察条例》〔19XX年〕、《官吏违令惩罚令》〔19XX年〕、《妨害内债信誉惩罚令》〔19XX年〕、《私盐治罪法》〔19XX年〕等。但在民商法领域，由于立法的速度非常缓慢，[15]故北洋政府不得不明确规定：“民国民法典尚未公布，前清之现行律除制裁局部及与团体抵触者外，当然继续有效。至前清现行律虽名为现行刑律，而除刑事局部外，关于民事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其已废。”[16]就清现行刑律中的民商事局部而言，当时这局部的法律主要涉及服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债，以及户部那么例中的户口、田赋等。从《华洋诉讼判决录》来看，由于其收录的案件是自19XX年至1919年，故里面有不少案件，确是按照清末现行刑律中的民商事局部审理判决的。[17]判例判例也是当时法院审理案件的重要根据。就北洋政府而言，它在援用清末的法律、公布大量法规的同时，还公布了数量众多的判例和解释例。据统计，从19XX年到1927年，大理院汇编的判例就有三千九百多件，公布的解释例有二千多件。[18]从《华洋诉讼判决录》来看，当时适用判例的情况并不少见。比方，在“周筱舫与德商北清商务公司因批货纠葛一案”〔本书第138页，以下引本书只注页码〕，“崔雅泉与日商安达纯一因商标纠葛一案”〔第178页〕，“德商威尔第与比商义品公司因债务纠葛一案”〔第237页〕等，都或者是全部适用大理院的判例以及其他地方的成案，或局部地适用大理院以及高等审讯厅的判例。习惯由于清末民初中国社会处在急剧变革时期，新的法律关系的大量出现，立法未能跟上形势开展的需要，因此，虽然北洋政府规定仍适用清末现行法律，但在许多领域，法院在实际操作时，仍然没有法律可依，从而不得不求助于习惯。从《华洋诉讼判决录》一书来看，当时适用的习惯主要有商事活动中通行的惯例〔第132页〕、民间的借贷习惯、契约出现纠纷时的责任分担习惯〔第9页、第222页〕，民事诉讼适用当事人，凡当事人已有协议须遵守协议的习惯〔第55页、第159页〕，审案中法官劝争息讼的习惯〔第159页〕等。情理人情事理，在中国古代曾是司法实际部门审理案件的重要根据。至近现代，这一传统仍然得以保存。从《华洋诉讼判决录》来看，有适用“法理”的〔第33页、第158页等〕，有适用“条理”的〔第48页、第178页、第180页、第230页等〕，也有适用“法的精神”的〔第212页等〕。此外，还有一些案件在处理中，也适用了外国民商事法律如法国、德国民法典中一些通行的原那么。[19]ⅳ《华洋诉讼判决录》还帮助我们纠正了一些以前一直流行的片面的观念。比方，在许多教科书以及我们的观念中，清末民初我国已经沦为半殖民地，是西方列强骑在我们头上作威作福的时代。在中国人与外国人之间发生刑民事纠纷时，法院也都站在洋人一边，偏袒洋人，欺压国人。然而，从《华洋诉讼判决录》一书来看，情况并非全部如此。当时的法院，虽然从整体上来说，是维护北洋政府、保障西方列强在华利益的工具，但由于相当一局部法官的努力，大多数案件的审理根本上是以事实、以证据为本，以法律、以判例、乃至以社会公理为据的，比拟公允、合理，并没有偏袒洋人。试举一例加以说明。在“比商天津电车公司与孙恩元因赔偿损害一案判决书”中，当比商公司代理人声称：“孙二庆〔孙恩元之子〕自己赶抓电车，以致坠落被轧身死，是其致死之原因。由于自己之过失，公司已出葬埋费三十元。原判更令负担抚恤费一百元，虽为数不多，然以后遇有此等事件颇难办理”时，法院予以严正反驳：“孙二庆之被轧身死，虽由于自己之过失，然该车中之司机卖票等人，亦未免太不注意。……孙二庆虽属幼童，尚无非常才能，然以后之希望甚大，岂仅一棺木费三十元即足为抚恤之资耶？至谓抚恤费太重以后遇有此等事件颇难办理，查人命至重，岂能任其常有！即令以后遇有此事，亦应从优议恤，以重生命而保公安”〔第24页〕。在《华洋诉讼判决录》中，类似这样以同情有道理之弱者的判决词为数并不少。从该判决录所搜集的判决书、决定书来看，除极个别外，[20]其处理结果都可以说是比拟公正合理的。ⅴ《华洋诉讼判决录》共收五十份民事判决书、十九份民事决定书，以及九份刑事判决书。在五十份民事判书中，除七份系因当事人上告大理院，由大理院发回重审的之外，其他四十三份，都是各县〔主要是天津〕地方审讯厅为一审、直隶高等审讯厅为二审的案件。在九份刑事判决书中，除一份系当事人上告大理院，由大理院发回重审的之外，其余八份也是直隶高等审讯厅审结的案件。而十九份民事决定书，那么都是由直隶高等裁判厅作出的。认真阅读、仔细分析^p一下这些判决书或决定书，我们可以得到如下几个印象：第一，当时的华洋诉讼，似乎主要涉及借贷、买卖、地产、商标、损害赔偿、侵占公司货款、伪造货币、伪造印章和文件、诈欺等财产方面，关于婚姻、家庭和继承等有关身份方面的诉讼判例在该判决录中一点也没有得到反映。假如不是《华洋诉讼判决录》不收这些领域的判例的话，那就说明当时华洋诉讼中关于婚姻、家庭、继承方面的案件很少，或几乎没有发生。[21]第二，当时社会上人们的诉讼意识还是比拟强的，这从本书中许多中方当事人积极主动地应答“官司”中可以看到。尤其是在许多案件中，中方当事人均是一审不服告到二审，二审不服告到三审，三审不服又上告，说明了当事人希望自己的纠纷可以得到公正解决的强烈意识。这在一定程度上纠正了我们时常认为当时的中国人诉讼意识不强的传统观念。第三，清末民初的审讯衙门从总体上维护的是公民的私有财产权，包括对讼费也非常强调，确有“衙门八字开，有理无钱莫进来”的色彩，但当时也有不收讼费的情况〔第266页〕。只是这种“讼费援助申请”占的比例很小而已。第四，当时的判决书是非常讲究逻辑推理，以及文章风格的。对控诉人的控诉理由，法院都是严格根据证据、法律、法理，层层分析^p，详细辩明，有话那么长，无话那么短。最长的判决书〔“日商加藤确治与索松瑞等因违约涉讼一案”〕竟长达28页，共2XX多字，而最短的才十几行字。这种按照案件的内容来制作判决书的精神，对我们目前的司法审讯工作，仍具有参考的价值。第五，尊重当事人，注重调解，努力促使人们息讼，强调社会的安宁。这在该判决录中也有很多的反映〔第159页、第222页等〕。第六，民事诉讼和刑事诉讼虽然已经分开，但这种分开是不彻底的。比方，民事审讯厅的许多推事就兼刑事审讯厅的推事。尤其是在审理刑事案件“架利的姆等诈财及伪造货币未遂由大理院发回更审一案”时，由于难度较大，合议庭的全部人马〔审讯长推事吴荣＠①、推事李兆泰、高梦熊，书记官郭振铨〕都是民庭的人。这从一个侧面反映了中国传统法律文化对司法审讯事务的影响。第七，从《华洋诉讼判决录》中，我们还可以看到其他一些法律原那么的实际运行状况，如一事不再理原那么、上告审书面审理原那么、诉讼费严格由败诉者承当原那么，等等，这些，对我们理解中国法律制度开展史，也是不无帮助的。在不平等条约，即以领事裁判权为前提之下的华洋诉讼的历史，已经一去不复返了。但是，作为和平友好国际交往的保障，在以彼此尊重、平等互利为前提条件下的华洋诉讼将会持续下去。注：[1]引自孙晓楼、赵颐年编著：《领事裁判权问题》〔下〕，商务印书馆1936年版，第166页。吴昆吾著：《不平等条约概论》，商务印书馆1933年版，第9～13、10—11、17—23页。[10][14][18]见张国福著：《中华民国法制简史》，北京大学出版社1986年版，第51～53、87、150页。当然，整体的事实上的废除，那么是1949年中华人民共和国成立以后的事了。见《通商条约章程成案汇编》卷二十六页六、二十六页九。前者有本书第45份民事判决书：“范树仁诉德商禅臣洋行”。按照文献上记载，中国废除对德国的领事裁判权是在1917年〔民国6年〕，但从此案看，当时才19XX年。后者有第41份民事判决书：“奥人阿克第与法人麦兰等诉。”[11][16]张晋藩主编《中国法律史》，法律出版社1995年版，第550、544页。[12]参阅本书第三局部，即刑事判决书局部。[13]如在《李陶孙与美商经理崔炳臣等因货款纠葛一案判决书》中，直隶高等审讯厅民三庭就声称：“本案系查照司法部音电，本年五月三十一日以前未结之案，以单独制行之，合并声明。”[15]19XX年由法律编查会在《现行刑律》民事及历年大理院判例的根底上编成第四编亲属、第五编继承。1921年，北洋政府的修订法律馆全面编纂民法典，至1926年各编陆续完成。但该法典始终未能正式颁行。见前引张晋藩主编《中国法律史》，第545页。[17]参阅本书第17页，第159页，第222页，第238页等各案。[19]见“德商捷成洋行与何云轩等因批货纠葛一案判决书。”[20]如对“崔雅泉与日商安达纯一因商标纠葛一案”的二审〔包括一审〕判决，应当说是明显偏袒日商一方的。它将两种一般人都可分辨出不同的商标定为相类似，因此判中方〔崔雅泉〕仿冒日商的商标，并责令崔雅泉自己出钱收回已批发出去的商品，让日商销毁〔第179页〕。当然，最后大理院驳回了二审的不合理判决。[21]从比它更早出版的《通商章程成案汇编》〔光绪12年，即1886年印行〕和《华洋诉讼例案汇编》〔姚之鹤编，商务印书馆19XX年版〕来看，笔者的上述看法是正确的。因为前者在卷二十四至二十七中，共收成案32个，涉及的都是违背中外条约规定的旅游、走私军火以及其他违禁物品、租税、采矿纠纷、杀人、抢劫、窃盗、伪造货币等；而后者在第二、第三、第四编中搜集成案近100多个，主要也是关于钱债刑杀方面的，涉及婚姻、家庭和继承方面的一个也没有。字库未存字注释：＠①原字为钅右加丙f132.更多演讲稿延伸阅读论清末德国法对中国近代法制形成的影响演讲范文自1840年中国沦为半殖民地国家之后，清政府面对列强屡战屡败。当时许多有识之士强烈要求变法，建立新的制度，以富国强兵，抵御外侵。本文就当时清政府变法过程中以德国法为范本来改变传统中国封建法律的原因，中国引进德国法的直接途径和间接途径，德国法对中国近代法制的积极影响作了客观分析^p和研究，指出中国近代法制是以德国法为蓝本、并间接参考了____明治维新后仿效德国法根底上制定的____法。德国法对中国近代法制由落后残酷的封建法变为相对先进文明的资本法具有积极影响。作者王立民，1950年生，华东政法学院法律系副教授、博士。1840年以后，清政府与列强频频交战，又屡屡败退。许多有识之士强烈要求变法，以富国强兵、抵御外侵。鉴于“如今日中国不变法，那么必亡是已”①，清政府不得不承受变法要求。那么，中国变法应以哪种法律为范例并作为重点引进对象呢？首推“欧法”，其中主要是德国法。以后的历史也证明，德国法对中国清末时期的影响最大，与其他国家的法律相比，可称第一。一为什么中国重视从德国引进其法律呢？原因主要有以下四种。第一，当时的德国法是欧洲最优秀的大陆法。德国法继承和发扬了罗马法的优良传统，是罗马法的直接继承者。“播乎欧洲为罗马法系，是为私法之始，更进为日耳曼法系。”②罗马法被认为是“以私有制为根底的法律的最完备形式”③。德国法又优于罗马法的其他继承者。就以民法典来说，德国民法典与法国民法典虽同宗于罗马法，但前者更胜后者一筹。“德国《民法典》与法国《民法典》同属大陆法系，但前者编纂于后者施行一个世纪以后，因此，更能获得法学理论和理论上的成就。各国法学家都认为前者比后者更系统化、现代化、条理化，用词更简练，内容更确切。”④这同样为其它欧洲国家的民法典所不及。正因为它的这种优越性，所以德国法实是当时欧洲大陆法系中的最优秀者。德国法的这一优越性由其独特的社会条件为背景，其中它的古典哲学尤为注目。德国的古典哲学在世界上享有盛誉，它在唯物论和辩证法方面的成就，为世人所信服。以这种哲学为根底，德国法便具有了逻辑严谨、概念准确和规定细密的优点，民法典就是如此。“德国民法典比法国民法典更为开展，它有德国的古典哲学为根底，能准确地表达法条的含义。”⑤与此有关联的是“德国的立法技术比拟好”⑥。中国的传统法律以成文法为特征，接近大陆法，远于普通法。因此，中国在引入“欧法”的时候，首选欧洲的大陆法，并以它的最优秀者德国法为主要参考形式便是顺理成章之事了。第二，有引进德国法并获得成功的先例。在中国吸收德国法以前，已有许多国家引进过德国法并获得成功。这里既有欧洲国家，也有亚洲国家。在欧洲，德国法作为大陆法的优秀者而被一些欧洲大陆国家所援用，并成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，袭用德国民法典的情况非常普通。“德国民法典被中欧一些国家所承受，因为它被认为是最好的。”⑦对于这一点，清政府的考察团成员在考察欧洲后，亦有深深的体会。一位考察大臣在回国后说：“详考〔欧洲〕各国制度，以德为主，以各国为辅。”所以，他认为中国有必要学习德国的各种制度，“妥筹方法”⑧。在亚洲，____是出色引入并运用德国法的国家。以军事法为例。____在甲午战争前已沿用德国的军事法，并使自己的军队日益强盛，以致能在甲午和日俄战争中取胜。“____军事无论事之巨细，无不奉德国为师，甲午之役，既经战胜，去岁夏挫强俄。”⑨其他国家能在承受德国法后变得强大，中国为什么不能以他们为鉴，也走一走这条路呢。第三，德国的有些社会情况近似于中国。德国虽是欧洲国家，但与其他欧洲国家相比，有些社会情况较近似于中国。比方国家的政体和人民的节俭质朴之风都是如此。经过考察和比拟，一些清政府的要员已认识到德、中的政治制度非常相近。当时任直隶总督的袁世凯曾说过：“各国政体，以德意志、____为近似吾国”。因此，他认为有必要再派员出使到德日两个国家，去进一步理解宪法情况。“拟请特简明达治体之大臣，分赴德、日两国，会同出使大臣专就宪法一门，详细调查，博访通人，详证故事”。⑩清末考察大臣戴鸿慈在德国考察数月以后，觉得德国人民的节俭质朴的风俗与中国人民的非常相似，说：“其〔德国〕人民风俗，亦觉有节俭质朴之风，与中国最为相近。”法律植根于社会，其内容又由社会所决定。因此，在相似的社会情况下，完全有可能适用相似的法律。中、德相似的社会情况，为中国引入德国法提供了有利条件。第四，德国又是当时快速崛起的欧洲国家，先进的法律还需以其突出的社会效应为佐证，否那么其先进性还不能充分表达。德国法的一个功绩在于促使德国快速崛起，并成为欧洲的一个强力国家，在许多方面都处于领先地位。这一事实已为当时的清政府官员所承受。光绪二十一年〔1895年〕张之洞在《创设陆军学堂及铁路学堂折》里，称赞德国的陆军是“甲于泰西者”，铁路有“十万里之用”。因此，他大声疾呼要“仿照德制”。⑾光绪二十四年〔1898年〕康有为在《请开学校折》里赞扬德国在教育方面的显著成绩，说：“今各国之学，莫精于德，国民之义，亦倡于德。”所以，他主张“请远法德国”。⑿光绪三十二年〔19XX年〕戴鸿慈等人在《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛赞德国快速变强“定霸”的史实，说“查德国以威定霸，不及百年”。因此，他也认为应“以德为借镜”。⒀事实最具说服力。它使中国人坚信，德国法确是一种行之有效、能使国家强大的一种法律。一个国家要引进另一个国家的法律，总会从准备引进法律的本身情况及其效果、自己的社会情况等各方面进展考虑，并选择最正确者和最合适本国情况者为己所用。从以上德国法本身的先进性及其施行后所得到的良好社会效果、中国和德国比拟相似的社会状况等方面显示，当时中国把德国法作为重点引进对象是一种适宜的选择，也有其一定的必然性。二德国法对中国影响的途径主要有两条，即直接途径和间接途径。直接途径主要有以下几个方面。首先，从翻译出版的德国法典及法学著作中承受德国法。引进外国法，翻译出版外国法典和法学著作不可缺少，这是一条必由之路，而且历史上已有____先例。沈家本在《沈寄簃先生遗书·新译法规大全序》里明言：“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”，____“其君臣以下同心同德，发愤为雄不惜财力以编译西人之书，以研究西人之学，弃其糟粕而撷其英华。”中国也模拟____，走了这条必由之路。需指出，中国编译德国法典、法学著作在欧洲各国中为首，而且趋势是数量不断增多，所占比例也逐渐进步，以致超过____，只是在总数上仅次于____。在这里，以沈家本四次统计的数字为例。⒁光绪31年3月沈家本在《删除律例内重法折》中列出了法律馆近一年中已出版和正在校对出版的法律和法学著作共12种，其中____最多，占8种，德国次之，有2种。还有法国、俄罗斯各1种。光绪33年〔19XX年〕5月沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院会国办理折》里，对已译和正在译的法律和法学著作又做了一次统计，共为31种。其中，____的也最多，占12种，德国又次之，有4种。其他还有法国、意大利、荷兰等的著作，但数量均不及德国。宣统元年〔19XX年〕正月沈家本再次对自光绪33年法律馆离部独立以来翻译和正在翻译的法律和法学书籍作了一次新的统计，共有43种。其中，____仍占优势，有13种，德国还是第二，占8种。还有英国、美国、奥地利和法国等国的，但数量上还是不及德国的。宣统元年11月沈家本在《修订法律馆奏筹办事官折》里，最后一次对翻译的法律和法学著作作了统计，总为14种。其中，德国和法国的最多，均为4种。____降为第二，为3种，比德国的少了25%。另外，还有奥地利的，仅2种。由此可见，当时中国把翻译德国法律和法学书籍放在极为重要的地位，其他西方国家的皆有所不及。至于____的，中国当时是设法从____的法律和法学著作中得到德国法，这是德国法间接对中国的影响。这个问题在下一局部中还会详述。总观已翻译的德国法律，门类已非常俱全，涵盖了刑法、民法、海商法、国籍法、破产法和民事诉讼法等一些重要部门法。至此，德国法被大量介绍到中国。其次，从驻外使节的理解中承受德国法。当时，清政府对驻外使节有过“出使各国大臣应随时咨送日记等件”的规定，要求他们把“凡有关涉事件，及各国风土人情，该使臣皆当详细记载，随时咨报”。其中，自然包括法律。特别当国内准备和进展变法时，这些驻外使节尤为注意各国的法律制度，并进展比拟，从中发现优劣，以为变法之用。光绪XX年〔1889年〕刚升授湖南按察使的薜福成，继任驻英法意比外交官。第二年的一月，他走马上任，历时4年。任职期间，他走遍欧洲，并非常注意各国的法律制度，看到了它们的长处。因此，他竭力推崇“西法”，说：“然那么今之立国，不能不讲西法者，亦宇宙之大势使然也。”而在“西法”中，他认为德国法属于“尽善”者。他在考察了西方的议会制度并进展比拟后得出了这样的结论：“西洋各部立国规模，以议院为最良。然如美国那么民权过重，法国那么叫嚣之气过重；其斟酌适中者，惟英、德两国之制颇称尽善。”⒂这些外交使节把理解到的德国法的情况带到国内后，对清政府上层官员的决策产生了很大的影响。再次，从德国在中国设立的司法机构及其法律中承受德国法。鸦片战争以后，中国逐渐变成半殖民地半封建社会，不断丧失主权和司法权。德国和其他列强一样，在中国获得了领事裁判权，并在中国建立了自己的司法机构，实行自己的法律。“中国通商以来，即许各国领事自行审讯，始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民，而吾之法权日削，近且德设高等审讯司于胶州……。”⒃这种以德国自己形式建立的司法机构和施行的法律，也属德国法，是德国法的一个局部。它们虽攫取了中国的司法权，带有明显的殖民色彩，但通过它成为司法活动，却向中国输入了德国法。这种法与当时的中国法相比，中国法相形见拙，其落后性显而易见。假如中国能引入德国法，也实行行政与司法分立等一系列先进的法律制度，便可减少许多弊端。这一点已被当时的高层中国官员所认识。光绪32年12月御史吴钫在《厘定外省官制请将行政司法严定区别折》内明确提出：“假设使司法分立，那么行政官得专意爱民之实政，而审讯官惟以法律为范围，两事既分，百弊杜绝。”⒄这里的“百弊杜绝”显然有所夸张，但此奏折里的这番话至少能说明，中国的官员已受到德国法的影响，感受到德国法的某些长处。最后，从到德国考察的考察团中承受德国法。清朝末年，清政府派出一些考察团到西方的一些国家进展考察。考察团成员在德国考察期间，注意到了德国的法制情况，每到一处皆细心观察，增加了不少感性认识。今天，从他们保存的日记里仍可明晰可见。光绪32年2月中国的一个考察团对德国的议会、裁判所、监狱等地方均作了实地考察，并把有关情况详细地记载在他们的日记里。这里摘录两段以证之。2月19日“午一时，往观裁判所。此普鲁士王国裁判，属之内部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂，上坐者五：中为正法官，次为陪法官二人，又次那么书记官一人，政府所派检查官一人。旁一栏设有几，被告者坐之。面法官者，为辩护士位。其余四人，率司书记者也。廷丁往来传递案卷及伺侯观客。室前，即听审栏。入观者随意，惟严整勿哗而已。次观高等法堂，规模稍广。”2月29日下午“观监狱。柏林监狱凡二，此重罪监狱也。每囚一室，室中有工桌。各囚皆于室中作工，无杂居者。其床有机括，日间那么几桌也，及夜，引其机，即成一床。故室小不觉其狭，诚善法也。……囚徒作工，大都为织布、斲木之类，皆为公家所用，不以出售。”⒅考察团在完成考察任务回国后，还需汇报朝廷，反映事实，综合优处，以被政府所借鉴。一个考察团在奏折里陈述了德国军事制度中一些可借鉴的规定，说：“此次臣等在德最久，于德之军政考察尤详。”“查德国自皇子、亲王以及贵族子弟，无不入伍参军者，士兵供职军伍，那么乡里咸以为荣。”“查德国优待军人，无微不至，国家除赏恤特典外，其佩勋章而服军服者，在朝荣宠有加，在野那么礼敬不懈。推之营中之酒食、器皿，那么有半价之特章，轮船、汽车、戏场、照像馆，那么有减价之利益，年老那么有养老之典，身后那么有抚恤之恩。”⒆通过考察团这一途径，可见，德国法也不断地被纳入到朝廷，影响到中国。以上四条途径从不同角度把德国法直接浸透到中国，并为清政府在变法中采用德国法提供了可靠的根据。三德国法在清末还通过间接途径影响中国，这一途径主要是通过____法来实现的。详细地说，其方法亦有多种，如翻译出版已仿效德国法的____的法典和法学书籍，聘请____法学家来讲学和帮助制订法典，派遣留学人员前往____学习法律，等等。但是醉翁之意不在酒，中国并非就学____法而学____法，相反是把学____法作为学习和引进“欧法”，特别是德国法的一个中介途径。一位德国学者曾客观地说过：“____宁愿编制德国式的法典以保存欧洲大陆法形式。”“____吸收西方法律起了双重作用，____不像其他国家那样只把外国法作为比拟对象，而且在中日两国承受外国法的过程中还起着联结作用。”⒇那么，中国为什么要把学习____法作为引进德国法的一条间接途径呢？其一，当时____法中的主要成份是德国法。____在明治维新以后，有过一段全面接收德国法时期，时间约在19世纪的80年代至19世纪末。在这一时期中，____在大量抄袭德国法的根底上，制订了自己的法律，其中包括宪法、刑法、民法、商法、刑事诉讼法和民事诉讼法等。因此，这一时期的____法律实是德国法的翻版，德国法是其中的主要成份。关于这一点，____法学家至今都直言不讳。伊藤正己主编的《外国法与____法》一书在第三局部中专门阐述了____对外国法的承受问题，其中就把19世纪80年代至19世纪末作为德国法起支配作用的时期。(21)对于这一事实，清政府的官员也一清二楚。沈家本曾把____法说成是“模范德志者”。(22)事实也是如此，就拿民事诉讼法典来说吧。“当时〔19世纪末叶〕____正在积极制定各种法律，就以德国民事诉讼法为蓝本制定了第一部____民事诉讼法〔1890年〕。这一部____民事诉讼法几乎就是德国民事诉讼法的翻译本，为____沿用了30余年，到1926年才加以修改，删除了一些不合适____国情的规定〔如“证书诉讼”等〕。”(23)____这样做也是出于无奈，其直接压力来自西方列强。因为，只有法制改革，才能收回被他们攫取的治外法权。“由于希望尽快改革，没有更多时间根据国情和吸收外国法律的积极因素以制定出真正切合本国实际的法典，而只能主要地依赖外国法典。”(24)中国在清末大量翻译出版的____法律和法学著作，也正是____在这一时期制订的法律和编写的法学著作。因此，中国引进____法也就意味着引入了德国法。其二，____靠近中国，文化又比拟接近，易从中学到德国法。____曾在相当长的时间里从中国汲取文化，其中包括法律，只是在明治维新后才大量从西方汲取文化。《____国志·邻交志序》说：____“中古以还瞻仰中华，出聘之东冠盖络绎，上自天时、地理、官制、兵备，暨乎典章制度，语言文字，至于饮食居处之细，玩好游戏之微，无一不取法于大唐。近世以来结交欧美，公使之馆衡宇相望，亦上自天文、地理、官制、兵备，暨乎典章制度、语言文字，至于饮食居处之细、玩好游戏之微，无一不取法于泰西。”同样，中国学习____也一样，比拟方便。关于一点，中国人毫不疑心。康有为早在《南海先生四上书记·上清帝第五书》里就已说：“闻____地势近我，政俗同我，成效最速，条理尤详，取而用之，尤易措手”以后，一位清政府的度支部主事甚至在奏折中恳求清政府学习____的立宪制度，说“中国于日为同种，而帝国宗旨亦近，那么立宪自宜取师于日。”(25)____的这一情况明显优于受德国影响的西方国家，因为他们远离中国，而且文化又差异较大，假如从他们那里引进德国法就会面临费重道远的问题。相比之下，中国当然会选择舍远就近的途径，从____引进德国法。其三，____法律比拟俱全，法学也相当开展。____在承受德国法的同时，即不断制订自己的法典，开展自己的法学，尽管充满了德国因素。至20世纪初，____法律已经比拟俱全，法学也相当开展，有关法典和书籍足以被中国人翻译出版并借鉴。加以中、日文字非常相近，这便是一条非常理想的学习德国法捷径。这正如康有为在《进呈____明治变法考序》中所言：“假设因____译各书之成业，政法之成绩，而妙用之，彼与我同文，那么转译辑其成书，比其译欧美之文，事一而功万矣。”事实也是如此。中国在清末翻译出版了大量的____法律和法学著作，其数量在各国之首。关于这一点，一位德国学者曾这样简要地表达过：“由于____将法国和德国的法律本译成日文，已创造了一套法学辞汇，旧中国由于书面文字一样可以借用。____在19世纪末各部法典编成后，德国法的影响加深了。因此，当旧中国决定采纳外国法律制度时便主张采纳德国法，这是不奇怪的。”(26)德国法就这样通过____法间接地不断地对中国产生了影响。不过，____法的这种影响是借助于____法律和____文字的形成实现的，因此很易给人们以错觉，似乎是____法影响了中国，而不是德国法。对此，当时就有人提醒大家，要“溯始穷原”。他说：“中国近多歆羡____之强，而不知溯始穷原，正当以德国为借镜。”(27)此话不无道理。四清末，中国受到了德国法的影响后，便产生了明显的效果，突出表如今以下一些方面。第一方面，德国法被清政府官员以一种正面经历加以运用。为了满足变法的需要，清政府官员在理解和掌握了德国法的一些内容后，便把它作为一种正面经历而加以运用。在他们的奏折里，德国法的内容及其施行经历经常被引用，并作为论证某一观点的重要根据。光绪34年〔19XX年〕考察宪政大臣达寿在阐述立宪问题时，屡次提及德国的立宪情况，并把它作为一种可以借鉴的经历，正式向朝廷陈述。他说：“今那么普、奥二国既先后立宪矣。”“普国之宪法，协定也，而不能行大权政治。”“查欧洲各国君主，虽亦称皇帝，实不过其历史相沿之敬称，而未必即为握有主权之元首。例如德国君主，亦皇帝也，而其实际，乃联邦最高之机关，皇帝与帝国议会、联邦议会，实立于同等之地位。”(28)大臣戴鸿慈在陈述要求编纂法律的理由时，首先以德国为例，进展论证，以期他的建议能为政府所承受。他说：“臣等考之东西各国，所以能臻了强盛者，莫不经历法典编纂时期，而其政策那么各有不同。普鲁之士编纂普通国法，以守成为主，置法典改正事务局阅31年之久，逮普法战争以还，德意志有统一联邦之心，设立法曹协会，而帝国法律卒竟厥功，其民法一编，乃阅XX年之久而后有成。”(29)可见，德国法被传到中国以后，不仅为政府官员所承受，还逐渐影响到国家的最高决策者，乃至当时的立法。第二方面，德国法被作为一门课程列入国家的高等教育之中。鉴于德国法在世界上的重要地位，以及它对中国变法的特殊作用，在本世纪初，清政府便把它作为一门课程而列入高等教育之中。在光绪28年〔19XX年〕颁行的《钦定京师大学堂章程》第二章“功课”的第七节“仕学馆课程分年表”里，明确规定德国法是第三年所学的“法律学”内容中的一局部。“法律学〔罗马法、____法、英吉利法、法兰西法、德意志法〕”(30)清____后，德国法仍被重视，并是大学“法科”课程中仅有的三门国别法选修课之一。19XX年1月公布的《教育部公布大学规程》在第二章“学科及科目”的第九条“大学法科之科目”中说：“英吉利法、德意志法，法兰西法〔选择一种〕”(31)的配合学习和研究德国法，更准确地把握德国法的原意，清末的大学堂还把学习德语作为政法科教学中的一个重点，规定德语“政法科”大学生仅有的两门选修外语之一。“外国语惟英语必通习，德语或法语是一种习之。”学习德语的周时数和内容均与英语一样。周时数为8小时；内容是“讲读、文法、翻译、作文”。(32)德国法被列入高等教育的课程后，便可更为系统、广泛地进展传授，其影响也因此而被扩大了。第三方面，德国法的内容被溶入新订的中国法典中。在清末的变法中，大量的德国法内容被溶入新订的中国法典中，德国法成了中国法典〔含法典草案〕中的一个重要组成局部，这已为中外学者所公认。以民法典草案为例。一位德国学者说：“德国的民法制度对中国产生了很大的影响，19XX年中国的民法〔指《大清民律草案》〕吸收了很多德国民法典的内容。”(33)中国学者也这样认为。杨幼炯在《近代中国立法史》一书中说：“民律草案〔即《大清民律草案》〕仿德国潘德吞编制法〔panderktensystem〕，计分五：第一编总那么，33条。第二编债权，654条。第三编物权，339条。第四编亲属，143条。第五编继承，110条。”(34)把德国民法典(35)与大清民律草案(36)比拟后发现，许多内容确有一样或相似之处。这里仅举两例证之。如关于限制行为才能的代理人问题。德国民法典的第165条规定：“代理人所为或所受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为才能人而受影响。”大清民律草案在第216条里同样规定了这一内容，而且内容一致，说：“代理人或向代理人所为意思表示之效力并不因代理人为限制才能人而受影响。”又如关于债权中受领缓慢问题，德国民法典的规定与大清民律草案的规定很相似。第四方面，德国法学中的观点和思想也被中国学者所承受并被运用在自己的著作中。这里仅以光绪31年7月由湖北法政编辑社社员编著的《法学通论》和光绪33年6月由陈敬弟编著的《法学通论》〔下简称陈氏《法学通论》〕来说。德国法学的观点和思想在这两本书内已被普遍运用，几乎普及每一章节，其表现形式主要是以下三种。第一种，重视介绍德国法学派的思想。它们往往把德国法学派的思想作为一种具有代表性的法学思想介绍给读者。陈氏《法学通论》在第一章“法律之定义”里，讲到有三种学说曾对法的定义有过很大影响，其中第一种就来自德国。书中这样说：“〔第一〕即德意志学者康德之说也。其说以为法律者，虽谓为本于人性，然人性本非一定者，故法律亦不能本于人性，乃本于实地之道理也，故不当谓为性法，宁谓为理想法。”(37)第二种，重点阐述德国法学派的观点。它们在阐述有些法学的观点时，把重点放在德国法学派上，突出它在世界上的位置。《法学通论》在阐述“人种别比拟法学派”时，说：“人种别比拟法学派者，以人种之区别为根底，比拟其法律而研究之者也。例如比拟日耳曼人种之法律，与罗马人种之法律。研究其异同，采此方法者，以德意志黑鲁满·坡斯托(hermannpost)为初。可列尔(kohler)及可恩(cohn)等继之。”(38)第三种，强调德国法学派在世界上的影响。德国的有些法学派作为一种思潮还影响到了世界上其他国家，因此它们在介绍这些法学派时，还专门强调了它们在世界上的影响地位。《法学通论》在讲到历史法学派时，专门强调了德国这一学派对____的影响，说：历史法学派的“旗帜始挺然出如今世界。沙氏(savigny)实初祖焉。其言曰：法律者，历史之产物也。由历史自然而生，非人心之理想所能造成，故谓法律为制定法〔亦曰认定法〕，必主权者直接或间接以定之。假设非历史上经历得来，必不合适。今德国此派学风最盛，____亦多实之。”(39)可见，德国法学派的思想、观点已深化到中国的法学著作，并传播给了中国读者，德国法的影响亦随之而更为深远了。最后，还需提及的是，德国法的影响在清末以后，仍然存在，这突出表如今本世纪二、____代所制订的中华民国民法典。这部法典大量使用德国民法典的内容，所占比例在90%以上。这些内容虽作了修改，不完全同于德国民法典，但它们所遵循的原那么，仍可在其中找到。对此，一位研究中国法的德国教授曾这样说：“在1929年至1930年间，中国民法典公布了，它根本上是采用了德国民法典的内容。”(40)此话没有违犯事实。这从一个重要侧面告诉人们，德国法不只是对清末、而是对整个中国近代社会都产生过非同一般的影响，其程度超过其他国家。今天探究这一问题，对于正确认识我国近代法制，以及在转型时期如何吸收外国法都有重要意义，可以从中发现一些值得借鉴之处。注：①严复：《侯官严氏丛刻·救亡决论》。②⑧⑨⑩⒀⒃⒄⒆(22)(25)(27)(29)《清末筹备立宪档案史料》第833、141、141、202、9～10、823、823、146、845、265、10、51页，中华书局1979年版。③《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页。④(34)上海社科院法学所译：《德意志联邦共和国民法典》译序，法律出版社1984年版，第14页。⑤anlaenutik》，《blattefurintanationalenprivatrecht》6〔1931〕，p.267。(34)《近代中国立法史》____商务印书馆1966年版，第73页。(36)修订法律馆：《法律草案汇编》，修订法律馆司法公报处1926年版。(37)陈敬弟：《法学通论》，丙午社发行，光绪33年版。(38)(39)湖北法政编辑社社员编著《法学通论》，湖北法政编辑社光绪31年版，第28、35页。论清末德国法对中国近代法制形成的影响论清末德国法对中国近代法制形成的影响/自1840年中国沦为半殖民地国家之后，清政府面对列强屡战屡败。当时许多有识之士强烈要求变法，建立新的制度，以富国强兵，抵御外侵。本文就当时清政府变法过程中以德国法为范本来改变传统中国封建法律的原因，中国引进德国法的直接途径和间接途径，德国法对中国近代法制的积极影响作了客观分析^p和研究，指出中国近代法制是以德国法为蓝本、并间接参考了____明治维新后仿效德国法根底上制定的____法。德国法对中国近代法制由落后残酷的封建法变为相对先进文明的资本法具有积极影响。作者王立民，1950年生，华东政法学院法律系副教授、博士。1840年以后，清政府与列强频频交战，又屡屡败退。许多有识之士强烈要求变法，以富国强兵、抵御外侵。鉴于“如今日中国不变法，那么必亡是已”①，清政府不得不承受变法要求。那么，中国变法应以哪种法律为范例并作为重点引进对象呢？首推“欧法”，其中主要是德国法。以后的历史也证明，德国法对中国清末时期的影响最大，与其他国家的法律相比，可称第一。一为什么中国重视从德国引进其法律呢？原因主要有以下四种。第一，当时的德国法是欧洲最优秀的大陆法。德国法继承和发扬了罗马法的优良传统，是罗马法的直接继承者。“播乎欧洲为罗马法系，是为私法之始，更进为日耳曼法系。”②罗马法被认为是“以私有制为根底的法律的最完备形式”③。德国法又优于罗马法的其他继承者。就以典来说，德国民法典与法国民法典虽同宗于罗马法，但前者更胜后者一筹。“德国《民法典》与法国《民法典》同属大陆法系，但前者编纂于后者施行一个世纪以后，因此，更能获得法学理论和理论上的成就。各国法学家都认为前者比后者更系统化、现代化、条理化，用词更简练，内容更确切。”④这同样为其它欧洲国家的民法典所不及。正因为它的这种优越性，所以德国法实是当时欧洲大陆法系中的最优秀者。德国法的这一优越性由其独特的社会条件为背景，其中它的古典哲学尤为注目。德国的古典哲学在世界上享有盛誉，它在唯物论和辩证法方面的成就，为世人所信服。以这种哲学为根底，德国法便具有了逻辑严谨、概念准确和规定细密的优点，民法典就是如此。“德国民法典比法国民法典更为开展，它有德国的古典哲学为根底，能准确地表达法条的含义。”⑤与此有关联的是“德国的立法技术比拟好”⑥。中国的传统法律以成文法为特征，接近大陆法，远于普通法。因此，中国在引入“欧法”的时候，首选欧洲的大陆法，并以它的最优秀者德国法为主要参考形式便是顺理成章之事了。第二，有引进德国法并获得成功的先例。在中国吸收德国法以前，已有许多国家引进过德国法并获得成功。这里既有欧洲国家，也有亚洲国家。在欧洲，德国法作为大陆法的优秀者而被一些欧洲大陆国家所援用，并成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，袭用德国民法典的情况非常普通。“德国民法典被中欧一些国家所承受，因为它被认为是最好的。”⑦对于这一点，清政府的考察团成员在考察欧洲后，亦有深深的体会。一位考察大臣在回国后说：“详考〔欧洲〕各国制度，以德为主，以各国为辅。”所以，他认为中国有必要学习德国的各种制度，“妥筹方法”⑧。在亚洲，____是出色引入并运用德国法的国家。以军事法为例。____在甲午战争前已沿用德国的军事法，并使自己的军队日益强盛，以致能在甲午和日俄战争中取胜。“____军事无论事之巨细，无不奉德国为师，甲午之役，既经战胜，去岁夏挫强俄。”⑨其他国家能在承受德国法后变得强大，中国为什么不能以他们为鉴，也走一走这条路呢。第三，德国的有些社会情况近似于中国。德国虽是欧洲国家，但与其他欧洲国家相比，有些社会情况较近似于中国。比方国家的政体和人民的节俭质朴之风都是如此。经过考察和比拟，一些清政府的要员已认识到德、中的政治制度非常相近。当时任直隶总督的袁世凯曾说过：“各国政体，以德意志、____为近似吾国”。因此，他认为有必要再派员出使到德日两个国家，去进一步理解情况。“拟请特简明达治体之大臣，分赴德、日两国，会同出使大臣专就宪法一门，详细调查，博访通人，详证”。⑩清末考察大臣戴鸿慈在德国考察数月以后，觉得德国人民的节俭质朴的风俗与中国人民的非常相似，说：“其〔德国〕人民风俗，亦觉有节俭质朴之风，与中国最为相近。”法律植根于社会，其内容又由社会所决定。因此，在相似的社会情况下，完全有可能适用相似的法律。中、德相似的社会情况，为中国引入德国法提供了有利条件。第四，德国又是当时快速崛起的欧洲国家，先进的法律还需以其突出的社会效应为佐证，否那么其先进性还不能充分表达。德国法的一个功绩在于促使德国快速崛起，并成为欧洲的一个强力国家，在许多方面都处于领先地位。这一事实已为当时的清政府官员所承受。光绪二十一年〔1895年〕张之洞在《创设陆军学堂及铁路学堂折》里，称赞德国的陆军是“甲于泰西者”，铁路有“十万里之用”。因此，他大声疾呼要“仿照德制”。⑾光绪二十四年〔1898年〕康有为在《请开学校折》里赞扬德国在教育方面的显著成绩，说：“今各国之学，莫精于德，国民之义，亦倡于德。”所以，他主张“请远法德国”。⑿光绪三十二年〔1906年〕戴鸿慈等人在《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛赞德国快速变强“定霸”的史实，说“查德国以威定霸，不及百年”。因此，他也认为应“以德为借镜”。⒀事实最具说服力。它使中国人坚信，德国法确是一种行之有效、能使国家强大的一种法律。一个国家要引进另一个国家的法律，总会从准备引进法律的本身情况及其效果、自己的社会情况等各方面进展考虑，并选择最正确者和最合适本国情况者为己所用。从以上德国法本身的先进性及其施行后所得到的良好社会效果、中国和德国比拟相似的社会状况等方面显示，当时中国把德国法作为重点引进对象是一种适宜的选择，也有其一定的必然性。二德国法对中国影响的途径主要有两条，即直接途径和间接途径。直接途径主要有以下几个方面。首先，从翻译出版的德国法典及法学著作中承受德国法。引进外国法，翻译出版外国法典和法学著作不可缺少，这是一条必由之路，而且历史上已有____先例。沈家本在《沈寄簃先生遗书·新译法规大全序》里明言：“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”，____“其君臣以下同心同德，发愤为雄不惜财力以编译西人之书，以研究西人之学，弃其糟粕而撷其英华。”中国也模拟____，走了这条必由之路。需指出，中国编译德国法典、法学著作在欧洲各国中为首，而且趋势是数量不断增多，所占比例也逐渐进步，以致超过____，只是在总数上仅次于____。在这里，以沈家本四次统计的数字为例。⒁光绪31年3月沈家本在《删除律例内重法折》中列出了法律馆近一年中已出版和正在校对出版的法律和法学著作共12种，其中____最多，占8种，德国次之，有2种。还有法国、俄罗斯各1种。光绪33年〔1907年〕5月沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院会国办理折》里，对已译和正在译的法律和法学著作又做了一次统计，共为31种。其中，____的也最多，占12种，德国又次之，有4种。其他还有法国、意大利、荷兰等的著作，但数量均不及德国。宣统元年〔1909年〕正月沈家本再次对自光绪33年法律馆离部独立以来翻译和正在翻译的法律和法学书籍作了一次新的统计，共有43种。其中，____仍占优势，有13种，德国还是第二，占8种。还有英国、美国、奥地利和法国等国的，但数量上还是不及德国的。宣统元年11月沈家本在《修订法律馆奏筹办事官折》里，最后一次对翻译的法律和法学著作作了统计，总为14种。其中，德国和法国的最多，均为4种。____降为第二，为3种，比德国的少了25%。另外，还有奥地利的，仅2种。由此可见，当时中国把翻译德国法律和法学书籍放在极为重要的地位，其他西方国家的皆有所不及。至于____的，中国当时是设法从____的法律和法学著作中得到德国法，这是德国法间接对中国的影响。这个问题在下一局部中还会详述。总观已翻译的德国法律，门类已非常俱全，涵盖了、民法、海、国籍法、破产法和民事等一些重要部门法。至此，德国法被大量介绍到中国。其次，从驻外使节的理解中承受德国法。当时，清政府对驻外使节有过“出使各国大臣应随时咨送等件”的规定，要求他们把“凡有关涉事件，及各国风土人情，该使臣皆当详细记载，随时咨报”。其中，自然包括法律。特别当国内准备和进展变法时，这些驻外使节尤为注意各国的法律制度，并进展比拟，从中发现优劣，以为变法之用。光绪___年〔1889年〕刚升授湖南按察使的薜福成，继任驻英法意比外交官。第二年的一月，他走马上任，历时4年。任职期间，他走遍欧洲，并非常注意各国的法律制度，看到了它们的长处。因此，他竭力推崇“西法”，说：“然那么今之立国，不能不讲西法者，亦宇宙之大势使然也。”而在“西法”中，他认为德国法属于“尽善”者。他在考察了西方的议会制度并进展比拟后得出了这样的结论：“西洋各部立国规模，以议院为最良。然如美国那么民权过重，法国那么叫嚣之气过重；其斟酌适中者，惟英、德两国之制颇称尽善。”⒂这些外交使节把理解到的德国法的情况带到国内后，对清政府上层官员的决策产生了很大的影响。再次，从德国在中国设立的司法机构及其法律中承受德国法。鸦片战争以后，中国逐渐变成半殖民地半封建社会，不断丧失主权和司法权。德国和其他列强一样，在中国获得了领事裁判权，并在中国建立了自己的司法机构，实行自己的法律。“中国通商以来，即许各国领事自行审讯，始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民，而吾之法权日削，近且德设高等审讯司于胶州……。”⒃这种以德国自己形式建立的司法机构和施行的法律，也属德国法，是德国法的一个局部。它们虽攫取了中国的司法权，带有明显的殖民色彩，但通过它成为司法活动，却向中国输入了德国法。这种法与当时的中国法相比，中国法相形见拙，其落后性显而易见。假如中国能引入德国法，也实行行政与司法分立等一系列先进的法律制度，便可减少许多弊端。这一点已被当时的高层中国官员所认识。光绪32年12月御史吴钫在《厘定外省官制请将行政司法严定区别折》内明确提出：“假设使司法分立，那么行政官得专意爱民之实政，而审讯官惟以法律为范围，两事既分，百弊杜绝。”⒄这里的“百弊杜绝”显然有所夸张，但此奏折里的这番话至少能说明，中国的官员已受到德国法的影响，感受到德国法的某些长处。最后，从到德国考察的考察团中承受德国法。清朝末年，清政府派出一些考察团到西方的一些国家进展考察。考察团成员在德国考察期间，注意到了德国的法制情况，每到一处皆细心观察，增加了不少感性认识。今天，从他们保存的日记里仍可明晰可见。光绪32年2月中国的一个考察团对德国的议会、裁判所、监狱等地方均作了实地考察，并把有关情况详细地记载在他们的日记里。这里摘录两段以证之。2月19日“午一时，往观裁判所。此普鲁士王国裁判，属之内部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂，上坐者五：中为正法官，次为陪法官二人，又次那么书记官一人，政府所派检查官一人。旁一栏设有几，被告者坐之。面法官者，为辩护士位。其余四人，率司书记者也。廷丁往来传递案卷及伺侯观客。室前，即听审栏。入观者随意，惟严整勿哗而已。次观高等法堂，规模稍广。”2月29日下午“观监狱。柏林监狱凡二，此重罪监狱也。每囚一室，室中有工桌。各囚皆于室中作工，无杂居者。其床有机括，日间那么几桌也，及夜，引其机，即成一床。故室小不觉其狭，诚善法也。……囚徒作工，大都为织布、斲木之类，皆为公家所用，不以出售。”⒅考察团在完成考察任务回国后，还需汇报朝廷，反映事实，综合优处，以被政府所借鉴。一个考察团在奏折里陈述了德国军事制度中一些可借鉴的规定，说：“此次臣等在德最久，于德之军政考察尤详。”“查德国自皇子、亲王以及贵族子弟，无不入伍参军者，士兵供职军伍，那么乡里咸以为荣。”“查德国优待军人，无微不至，国家除赏恤特典外，其佩勋章而服军服者，在朝荣宠有加，在野那么礼敬不懈。推之营中之酒食、器皿，那么有半价之特章，轮船、汽车、戏场、照像馆，那么有减价之利益，年老那么有养老之典，身后那么有抚恤之恩。”⒆通过考察团这一途径，可见，德国法也不断地被纳入到朝廷，影响到中国。以上四条途径从不同角度把德国法直接浸透到中国，并为清政府在变法中采用德国法提供了可靠的根据。三德国法在清末还通过间接途径影响中国，这一途径主要是通过____法来实现的。详细地说，其方法亦有多种，如翻译出版已仿效德国法的____的法典和法学书籍，聘请____法学家来讲学和帮助制订法典，派遣留学人员前往____学习法律，等等。但是醉翁之意不在酒，中国并非就学____法而学____法，相反是把学____法作为学习和引进“欧法”，特别是德国法的一个中介途径。一位德国学者曾客观地说过：“____宁愿编制德国式的法典以保存欧洲大陆法形式。”“____吸收西方法律起了双重作用，____不像其他国家那样只把外国法作为比拟对象，而且在中日两国承受外国法的过程中还起着联结作用。”⒇那么，中国为什么要把学习____法作为引进德国法的一条间接途径呢？其一，当时____法中的主要成份是德国法。____在明治维新以后，有过一段全面接收德国法时期，时间约在19世纪的80年代至19世纪末。在这一时期中，____在大量抄袭德国法的根底上，制订了自己的法律，其中包括宪法、刑法、民法、商法、刑事诉讼法和民事诉讼法等。因此，这一时期的____法律实是德国法的翻版，德国法是其中的主要成份。关于这一点，____法学家至今都直言不讳。伊藤正己主编的《外国法与____法》一书在第三局部中专门阐述了____对外国法的承受问题，其中就把19世纪80年代至19世纪末作为德国法起支配作用的时期。(21)对于这一事实，清政府的官员也一清二楚。沈家本曾把____法说成是“模范德志者”。(22)事实也是如此，就拿民事诉讼法典来说吧。“当时〔19世纪末叶〕____正在积极制定各种法律，就以德国民事诉讼法为蓝本制定了第一部____民事诉讼法〔1890年〕。这一部____民事诉讼法几乎就是德国民事诉讼法的翻译本，为____沿用了30余年，到1926年才加以修改，删除了一些不合适____国情的规定〔如“证书诉讼”等〕。”(23)____这样做也是出于无奈，其直接压力来自西方列强。因为，只有法制改革，才能收回被他们攫取的治外法权。“由于希望尽快改革，没有更多时间根据国情和吸收外国法律的积极因素以制定出真正切合本国实际的法典，而只能主要地依赖外国法典。”(24)中国在清末大量翻译出版的____法律和法学著作，也正是____在这一时期制订的法律和编写的法学著作。因此，中国引进____法也就意味着引入了德国法。其二，____靠近中国，文化又比拟接近，易从中学到德国法。____曾在相当长的时间里从中国汲取文化，其中包括法律，只是在明治维新后才大量从西方汲取文化。《____国志·邻交志序》说：____“中古以还瞻仰中华，出聘之东冠盖络绎，上自天时、地理、官制、兵备，暨乎典章制度，语言文字，至于饮食居处之细，玩好游戏之微，无一不取法于大唐。近世以来结交欧美，公使之馆衡宇相望，亦上自天文、地理、官制、兵备，暨乎典章制度、语言文字，至于饮食居处之细、玩好游戏之微，无一不取法于泰西。”同样，中国学习____也一样，比拟方便。关于一点，中国人毫不疑心。康有为早在《南海先生四上书记·上清帝第五书》里就已说：“闻____地势近我，政俗同我，成效最速，条理尤详，取而用之，尤易措手”以后，一位清政府的度支部主事甚至在奏折中恳求清政府学习____的立宪制度，说“中国于日为同种，而帝国宗旨亦近，那么立宪自宜取师于日。”(25)____的这一情况明显优于受德国影响的西方国家，因为他们远离中国，而且文化又差异较大，假如从他们那里引进德国法就会面临费重道远的问题。相比之下，中国当然会选择舍远就近的途径，从____引进德国法。其三，____法律比拟俱全，法学也相当开展。____在承受德国法的同时，即不断制订自己的法典，开展自己的法学，尽管充满了德国因素。至20世纪初，____法律已经比拟俱全，法学也相当开展，有关法典和书籍足以被中国人翻译出版并借鉴。加以中、日文字非常相近，这便是一条非常理想的学习德国法捷径。这正如康有为在《进呈____明治变法考序》中所言：“假设因____译各书之成业，政法之成绩，而妙用之，彼与我同文，那么转译辑其成书，比其译欧美之文，事一而功万矣。”事实也是如此。中国在清末翻译出版了大量的____法律和法学著作，其数量在各国之首。关于这一点，一位德国学者曾这样简要地表达过：“由于____将法国和德国的法律本译成日文，已创造了一套法学辞汇，旧中国由于书面文字一样可以借用。____在19世纪末各部法典编成后，德国法的影响加深了。因此，当旧中国决定采纳外国法律制度时便主张采纳德国法，这是不奇怪的。”(26)德国法就这样通过____法间接地不断地对中国产生了影响。不过，____法的这种影响是借助于____法律和____文字的形成实现的，因此很易给人们以错觉，似乎是____法影响了中国，而不是德国法。对此，当时就有人提醒大家，要“溯始穷原”。他说：“中国近多歆羡____之强，而不知溯始穷原，正当以德国为借镜。”(27)此话不无道理。四清末，中国受到了德国法的影响后，便产生了明显的效果，突出表如今以下一些方面。第一方面，德国法被清政府官员以一种正面经历加以运用。为了满足变法的需要，清政府官员在理解和掌握了德国法的一些内容后，便把它作为一种正面经历而加以运用。在他们的奏折里，德国法的内容及其施行经历经常被引用，并作为论证某一观点的重要根据。光绪34年〔1908年〕考察宪政大臣达寿在阐述立宪问题时，屡次提及德国的立宪情况，并把它作为一种可以借鉴的经历，正式向朝廷陈述。他说：“今那么普、奥二国既先后立宪矣。”“普国之宪法，协定也，而不能行大权政治。”“查欧洲各国君主，虽亦称皇帝，实不过其历史相沿之敬称，而未必即为握有主权之元首。例如德国君主，亦皇帝也，而其实际，乃联邦最高之机关，皇帝与帝国议会、联邦议会，实立于同等之地位。”(28)大臣戴鸿慈在陈述要求编纂法律的理由时，首先以德国为例，进展论证，以期他的建议能为政府所承受。他说：“臣等考之东西各国，所以能臻了强盛者，莫不经历法典编纂时期，而其政策那么各有不同。普鲁之士编纂普通国法，以守成为主，置法典改正事务局阅31年之久，逮普法战争以还，德意志有统一联邦之心，设立法曹协会，而帝国法律卒竟厥功，其民法一编，乃阅___年之久而后有成。”(29)可见，德国法被传到中国以后，不仅为政府官员所承受，还逐渐影响到国家的最高决策者，乃至当时的立法。第二方面，德国法被作为一门课程列入国家的高等教育之中。鉴于德国法在世界上的重要地位，以及它对中国变法的特殊作用，在本世纪初，清政府便把它作为一门课程而列入高等教育之中。在光绪28年〔1902年〕颁行的《钦定京师大学堂章程》第二章“功课”的第七节“仕学馆课程分年表”里，明确规定德国法是第三年所学的“法律学”内容中的一局部。“法律学〔罗马法、____法、英吉利法、法兰西法、德意志法〕”(30)清____后，德国法仍被重视，并是大学“法科”课程中仅有的三门国别法选修课之一。19___年1月公布的《教育部公布大学规程》在第二章“学科及科目”的第九条“大学法科之科目”中说：“英吉利法、德意志法，法兰西法〔选择一种〕”(31)的配合学习和研究德国法，更准确地把握德国法的原意，清末的大学堂还把学习德语作为政法科教学中的一个重点，规定德语“政法科”大学生仅有的两门选修外语之一。“外国语惟英语必通习，德语或法语是一种习之。”学习德语的周时数和内容均与英语一样。周时数为8小时；内容是“讲读、文法、翻译、作文”。(32)德国法被列入高等教育的课程后，便可更为系统、广泛地进展传授，其影响也因此而被扩大了。第三方面，德国法的内容被溶入新订的中国法典中。在清末的变法中，大量的德国法内容被溶入新订的中国法典中，德国法成了中国法典〔含法典草案〕中的一个重要组成局部，这已为中外学者所公认。以民法典草案为例。一位德国学者说：“德国的民法制度对中国产生了很大的影响，1911年中国的民法〔指《大清民律草案》〕吸收了很多德国民法典的内容。”(33)中国学者也这样认为。杨幼炯在《近代中国立法史》一书中说：“民律草案〔即《大清民律草案》〕仿德国潘德吞编制法〔panderktenSystem〕，计分五：第一编总那么，33条。第二编债权，654条。第三编物权，339条。第四编亲属，143条。第五编继承，110条。”(34)把德国民法典(35)与大清民律草案(36)比拟后发现，许多内容确有一样或相似之处。这里仅举两例证之。如关于限制行为才能的代理人问题。德国民法典的第165条规定：“代理人所为或所受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为才能人而受影响。”大清民律草案在第216条里同样规定了这一内容，而且内容一致，说：“代理人或向代理人所为意思表示之效力并不因代理人为限制才能人而受影响。”又如关于债权中受领缓慢问题，德国民法典的规定与大清民律草案的规定很相似。第四方面，德国法学中的观点和思想也被中国学者所承受并被运用在自己的著作中。这里仅以光绪31年7月由湖北法政编辑社社员编著的《法学通论》和光绪33年6月由陈敬弟编著的《法学通论》〔下简称陈氏《法学通论》〕来说。德国法学的观点和思想在这两本书内已被普遍运用，几乎普及每一章节，其表现形式主要是以下三种。第一种，重视介绍德国法学派的思想。它们往往把德国法学派的思想作为一种具有代表性的法学思想介绍给读者。陈氏《法学通论》在第一章“法律之定义”里，讲到有三种学说曾对法的定义有过很大影响，其中第一种就来自德国。书中这样说：“〔第一〕即德意志学者康德之说也。其说以为法律者，虽谓为本于人性，然人性本非一定者，故法律亦不能本于人性，乃本于实地之道理也，故不当谓为性法，宁谓为理想法。”(37)第二种，重点阐述德国法学派的观点。它们在阐述有些法学的观点时，把重点放在德国法学派上，突出它在世界上的位置。《法学通论》在阐述“人种别比拟法学派”时，说：“人种别比拟法学派者，以人种之区别为根底，比拟其法律而研究之者也。例如比拟日耳曼人种之法律，与罗马人种之法律。研究其异同，采此方法者，以德意志黑鲁满·坡斯托(Hermannpost)为初。可列尔(Ko