《公证程序规则》讲课稿

《公证程序规章》讲课稿一、公证程序概述〔一〕概念：公证程序是指法律规定的公证机构办理的公证事务时必需遵循的操作规程。其含义有三个方面：1、它的表现形式是法律标准；2、它标准的对象主要是公证机构、在办理公证业务活动过程中的行为；同埋也标准公证当事人和其他参与人的行为；3、它的性质是公证业务操作规程。〔二〕意义：1、确保实体法得到正确实施；2、本身也存在独立的价值和意义，表达为公正、公开、正义反映了正义的社会秩序的要求；3、对公证工作本身而言，既是公证质量的保证，也是公证质量的构成要素。是否遵循公证程序将对公证文书的效力产生影响。〔三〕公证程序标准1、概念：公证程序标准是有关公证程序的法律、法规、规章和标准性文件的总称，最核心最根本的标准是《中华人还制定了一系列的有关公证程序的标准性文件。2、分类：公证程序分为一般程序和特别程序。前者是指公证机构办理１２２大局部的规定都是根本程序标准；后者是指公证机构办理特现场监视类公证、提存、赐予强制执行效力公证。办理这些特别公证事项不但要遵守根本公证程序标准，还要遵循这些特别公证事项所提出的特别要求。《规划》共十二章，共64条。〔一〕总则：明确规章制定的目的和依据；确定了四个根本原则；其地位与作用是：指导办证的根本原则，贯彻全部程序的始终；同时是对规章中规定不明确的或没有规定的进展解释和补充的依据之一。〔二〕当事人：是启动公证程序的主体；〔三从而确定公证活动的执行主体。〔四〕管辖：用以解决和确定某一具体公证事项的具体承办公证机构。〔五〕申请与受理：公证程序的启动即初始程序；〔六〕审查：是公证活动的实质性程序，是最重要的环节；〔七〕出证：公证活动的成果，是完毕性程序；〔八〕期限、终止与拒绝公证：公证程序的时限问题，３３防止公证程序无期限地拖延，保证公证机构公证活动的正常进展；〔九〕卷宗的归档：公证程序完毕后的附带问题〔严格地说公证卷宗的归档不属于狭义上的公证程序；〔十〕特别程序：针对某些公证事项的特别性而在程序上作出特别性的要求；〔十一〕申诉与复议：是公证程序中的救济程序；〔十二〕附则：规章空间上的适用效力、行使规章解释权的主体、规章的生效时间。固然，其中有个别条款在构造安排上有不科学的地方。二、根本原则〔一〕依法独立办证原则。这一原则包含两个含义：一是依法，包括实体法和程序法；二是独立办证。这一是原则是公证机构公正地、独立自主地开展司法证明活动的必定要求，也是确保公证文书权威效力的需要。〔二〕不得拒绝公证的原则。行使司法证明权既是法律赐予公证机构的权力；同时也是其法定职责和义务。公证机构与当事人之间的关系不是民事交易活动中公正主体之间的关系；当事人提出公证申请，只要符合法定条件，公证处就有义务予以受理，不得拒绝。〔三〕公证员亲自办证原则。这是由于公证是由特地机４４构的专业人员所进展的一种证明活动；公证员是符合法定条件的并经严格法定程序授予从业资格的特地人员；公证文书特有的权威性对从业人员提了严格的要求，非获得从业资格的人员不能独立办理公证事务。固然，在公证业务中也有许多关心性的事务，所以我们就有了公证助理制度。〔四〕保守国家隐秘和当事人的隐秘原则。公证活动是一种公务活动，凡公职人员对公务活动中所接触到的国家秘密和当事人的私人隐秘都有保密的义务，这也是公职人员应尽的义务。三、当事人〔一〕概念：是指与公证事项有法律上的利害关系并以自己的名义向公证处提出公证申请，在公证活动中享有权利和担当义务的公民、法人和其他组织。〔二〕条件：1、必需是与公证事项有法律上的利害关系，所谓法律上的利害关系是指在这一公证事项中享有权利或担当义务；2、必需是以自己的名义向公证处提出申请。公证正如法院审判实行不告不理的原则一样，也实行不申请不受承受他人托付代办公证的代理人不是公证当事人〔在公证活动中享受权利担当义务不是公证当事人构成要件，这５５是对公证当事人的说明。由于只有成为当事人以后才能在公证活动享有权利担当义务。〔三〕范围：包括公民、法人和其它组织。由于在现实生活中具有独立利益的社会主体不只有公民和法人，也存在其他社会组织，如家庭、合伙制企业或组织，法人的分权机构等；这些组织有自己的名义，有相对独立的财产和利益。《民事诉讼法》第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼当事人。最高院关于适用《民事诉讼法》假设干问题的意见第40条指出；其他组织是指合法成立。有确定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。本条列了九种组织，主要包括合伙组织、合作组织、社会团体、法人的分权机构、乡镇街道、村办企业等。四、回避〔一〕回避制度的意义：为了确保公证活动的公证性，消退当事人和社会公众对公证活动不公正性的疑虑，必需实行回避制度。回避制度是公务活动中的一项根本制度。〔二〕公证人员回避的情形：1、是公证事项的当事人或当事人的近亲属；2、与本公证事项有利害关系；3、与本公证事项的当事人有其他关系，可能影响正确办证的；民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、６６〔最高院《民法通12〕〔四〕回避打算的作出：1、主任或副主任的回避由同级主管部门的负责人〔包括副职〕2、其他人员的回避由本处负责人作出。〔五鉴定人等；〔六〕提出回避时间：当事人提出回避申请，应当在公证书作成前提出。五、管辖公证是一种公务活动，不适合自由竞争的原则，所以就存在管辖；但公证又不同于一般的公务活动，由于公证机构之间不存在上下级关系，所以公证管辖只存在地域管辖而不存在级别管辖。〔一〕一般管辖：由当事人住宅地、法律行为或事实发生地的公证处管辖；〔二〕特别管辖：1、不动产转让事务公证由不动产所在地的公证处管辖，但遗嘱、托付、声明中涉及到不动产转让的除外；2、收养公证由收养人或被收养人住宅地管辖；７７〔三〕选择管辖：1、同一公证事项有假设干共同当事人且住宅地不同的，可以选择共同到其中一名当事人住宅地的公证处办理；2、一般管辖中的选择管辖：当住宅地和法律行为或发生地不致时，可以选择其中之一。〔四〕指定管辖：主要涉及到涉外及涉港、澳、台地区地收养公证；直辖市、省辖市及所辖、区、县〔市〕公证处之间的管辖；公证处因管辖权发生争议的管辖。六、申请与受理〔一〕公证申请的概念和意义：是指公民、法人或非法人组织向公证机构提出办理公证的恳求的行为。公证申请标志着公证活动的开头。只有当事人提出申请，公证程序才能启动。〔二〕公证申请的提出1〔1〕〔2〕法定代理申请。限制民事行为力气申办公证，应征得其法定代理人的同意或由其法定人代理；无民事行为力气人由其法定代理人代〔3〕托付代理申请：当事人、当事人的法定代理人或法定代表人，可以托付代理人申办公证事项，但申办遗嘱、遗赠抚养协议、赠与、认领亲子、收养、解除收养、托付、声〔4〕８８居住在境外当事人托付代理公证事项，其托付书应经当地公证人、我驻外使领馆公证，或经司法部指定的机构、人员证明、但司法部另有规定的除外。例如，依据司法部的规定，发生在香港地区的公证事项，须经由司法部托付的香港公证人公证，且需由中国法律效劳确认加章转递以后才能到内地使用。所谓司法部的另有规定主要是指1991年7月3日〔司发函字[199]235号〕作出的《关于执行〈公证程序规章〔试行在四种状况下境外当事人托付申办公证的，其托付书不须办理公证手续；同时规定：公证处可以直承受理从国外和港澳〔该规定不合理〕由于托付代理申办公证制度是在确保公证事项真实性的前提下为便利当事人申办公证而实行的一项制度，而这一规定则使得托付代办公证制度变得毫无意义。2、公证申请表：公证申请表是表格公的公证申请书，具有简明、易懂、标准、便于填写的特点，既为申请人供给〔1〕申请表的种类：一般分为四种，既国内民事、国内经济、涉外民事、涉外经济。申请表的内容：a、申请人及代表人的根本状况；b、c、提交材料的名称、份数及有关证人的姓名、住址；d、申请的时间性及其它需要说明的问题。其它需要说明的问题是指：是否需要公证书的９９副本，需要何种译文，是否需要认证等。3〔1〕身份方面的材料；托付代理的还需要提交授权托付书，其他形式代理需提交有代理权资格的证〔2〕需公证的文书〔3〕财产全部权证明〔4〕关材料。这些材料必需都是原件，固然经过公证的复印件也可以；这里的财产全部权或使用权证明材料主要是指法律规定实现产权登记制度的由法定登记机关所颁发的财产全部权或使用权证书；对于其他重要财产要依据实际状况来确定证明材料的合格性。如农村的房产、个人贵重生产生活物品等也需要供给相关证明材料。与公证事项有关的材料主要是指能够证明公证事项合法性、真实性的材料。如招投标房屋拆迁证据保全公证。遗嘱公证中须提交的一系列材料。4、应留意的几个问题：〔1〕限制民事行为力气人不行以独立申请公证，即使其申请公证的事项与其年龄、智力相适应也是如此；无民事行为力气人不能托付代理申请公证；在公证活动中申请人与当事人的概念是全都的，申请人就是当事人，当事人也是申请人，代理人不是申请人。这〔4〕公证书的用途必需准确地填写，由于办理同一公证事项的公证，公证书的用途不同，〔5〕公证申请必面以书面的形〔6〕对以邮寄、发邮件、或托人转交的申请材料的方式１０１０提出申请的原则上不予受理。但网络公证的形式对这一原则提出了挑战。〔三〕受理的概念与意义是指公证处接收申请人的公证申请，并同意赐予办理的行为，标志着公证处公证处行为的开头。〔四〕受理条件依据《规章》第十七条的规定，公证处受理的条件是；1、申请人与申请公证的事项有利害关系；2、申请人之间对申请公证的事项无争议；3、申请公证的事项属于公证处的业务范围；4、申请公证的事项属于公证处治理。在这里应当留意如下问题：1事实上，这是一种伪命题，即不存在命题。由于假设申请人之间对公证事项存在争议，他们就不会向公证处共同提出公证申请的恳求，也就是说只有当申请人对申请公证的事项意思表示全都以后后才可能向公证处共同提出申请。此条规定的本意应当是指“公证事项的当事人对公证事项无争议”。〔留意：公证事项的当事人与公证当事人不同〕比方在继承权公证中，继承人之间可能对继承人具体范围存争议，在这种状况下，公证处就不能受理，由于公证处是证明机关，不是解决争议的机构。另外，假设利害关系人对公证事项提出异议，公证处能１１１１不能受理？例如甲企业把从银行所谓的款项用于同丙企业组建一个的联营工程，并向公证处申请办理联营合同公证。但在公证处正式受理之前，银行得知此事，并向公证处提出异议，认为甲的行为违反了借款合同所认定的借款用途。要求公证处不予受理，对此公证处怎么办？在这里，银能受理；而按《规章》公证处则可以受理。为什么要作这〔1〕形式上的审查，而不是实质性的审查，公证事项的受理并不〔2〕以确定，公证当事人往往不会主动提出〔3〕〔这个案例说明白建立公证听证程序的必要性〕2、正确理解“公证事项的对象，要把它与申请人申请公证的缘由或目的区分开来，不能混淆。例如，证据保全公证是证明某一事实状态当事人申办此类公证大多是为了解决纠纷，当事人之间的纠纷本身不能作为证明对象，由于既是纠纷说明他们之间不存在争〔房屋拆迁证据保全公证能否证明拆迁行为的合法性？〕3、如何理解“属于公证处的业务范围１２１２系列的公证业务范围和具体种类，同时也作出了很多排解性的规定。但这些排解性的规定很不合理：一是过于迁就与公证事项有关部门，应属于公证业务范围则要求不准办理；二是有些规定很不合理〔如〔880司公字第79号关于公派留学人员在国外与外国人结婚申办有关证明事的复函的规定。从排解法角度看，至今以下两种事项不能办理：一是对依法已生效的法律文书不能办理，如对法院的判决书、仲裁机关的仲裁判决、行政机关的裁决，但可以办理影印件与原件相符的公证；二是：公证事项本身不违法，但不符合社会公共理论或格外庸俗的。如“处女膜”公证。〔五〕受理工作内容1、作出受理或不受理的打算。对不符合条件的申请，公证处应作出不予受理打算，并通知申请人。受理的，应将受理通知单发给当事人，申请人或其他代理人〔代表人〕应在受理通知单回执上签名。2、登记；3、建立卷宗；4、核定收费；5、承办单；七、审查一、审查的概念和意义１３１３公证审查是指公证机构受理公证申请以后，出证之间，对当事人申请的公证事项及所供给的证明材料从事实和法律两个方面进展调查、核实的活动，它是公证程序中最重要的环节，是保证公证质量的关键，直接涉及到当事人的合法权益和公证职能的发挥。二、审查的原则公证审查时所把握的原则不同，审查的内容及公证文书效力也不同，公证处及公证员所担当的责任也不一样。由于我国法律对此没有明确的法律规定，不仅导致社会公众对公证书效力不了解，而且不同公证及公证员在审查过程做法也不尽全都，因些审查原则是做好审查工作，保证公证质量必须解决的前提。1、国外公证审查的两种原则在英美及英联邦国家，普遍实行形式审查，其特点是审查的内容和范围仅限于当事人身份的真实性，意思表示的真实性没在有法律意义文书上签名、盖章的真实性，而对当事也不担当任何法律责任，如失实，由当事人自己担当法律责任。大陆法系国家则实行实质审查原则，除了作形式审查以是否合法进展实质审查，并担当相应的法律责任。2、我国公证审查原则《公证暂行条例》其次条规定，公证是国家公证机关根１４１４据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义文书和事实的真实性、合法性；以《程序规章》其次十三条第〔三〕项也规定，需公证的行为、事实事文书的内容是否真实、合法也是公证处应重点审查的内容之一。据此我们认为，我国公证明行的审质审查原则，公证员在办理公证事项时均要严格把握真实、合法原则。但是，依据公证程序规章及公证证状况来看，并非全部文书上的签名、印鉴公证、签名、印鉴应当难确属实；文书的文本公证，文书的内容应与原本完全全都。司法部所制定的证明印鉴、签名属实类及文本公证类等公证书格式上，其证词内容都未消灭文本内容“真实、合法”等字样，这就说明，对于这类公证收应无需作实质性审查，只作形式审查即可。据此，我们认为，我国公证以实行实质性审查为主，以形式审查为辅。3、两种审查原则的选用范围两种审查有各自的适用范围，不得任凭扩大或缩小其适用范围。如何确定适用何种原则，应把握如下几点。有明文规定的，必需按明文规定的办理；没有明文规定的，应依据公证事项的性质、证明方式及使用用途等因素来确定。一般说来，对法律行为和法律事实的公证要进展实质性审查；对文书类公证大都可承受１５１５〔3〕依据规定，结合公证明践，适用形式审查公证事项主要有以下三类：a、声明、托付及权利放弃类的公证；b、文书上的签名、印鉴属实类公证；c、文书的文本公证。值得留意的是，即使是适用形式审查原则类的公证，公证员也要留意文书上的内容是否有明显违法和违反社会公正的内容，或有无符合国家政策的政治论，假设这些文书由申请人作出的，则不能予以公证。三、审查的内容依据《规章》其次十三条的规定，公证处重点审查的内容主要包括：1、当事人的主体资格状况：包括当事人的人数、身份、资格和民事行为力气；2、当事人的意思表示是否真实；3、公证对象的内容是否真实、合法、完善；4、文字内容是否淮确；5、鉴名、印鉴是否齐全、真实；6、供给的材料是否真实、充分。作形式审查的可不对材料的真实性、合法性进展审查。四、审查的过程公证审查的过程实际就是收集证据，对证据加以审查认定的过程。做好审查的前提是明确证明对象即审查的内容，然后才能打算要收集哪些证据，并加以审查认定。１６１６1、证据的收集：即证据的来源。证据学的一般原理同样适用于公证证据的收集与推断。依据《规章》其次十二条的规定及公证明践；公证证据收集的途径主要有：由申请人供给证明材料，这是公证明践中公证证据收集有主要途径。当事人陈述，其载体是谈话笔录；询问证人，实际上就是证人证词，也要以谈话笔录的形式作出。公证处主动调查，包括托付调查。其主要方式有：向有关单位和个人调取书证、物证、视听资料；现场勘验进展鉴定。公证处在主动调查过程中要留意如下问题：a、外出调查时，除调取书证外，应由两名公证员共同进展特别状况只能由一名公证员进展调查的，应有一名见证人在场，见证人应在笔录上签名；b、从有关单位摘抄档案或其他书面证据材料时，应交供给材料的单位核对并盖章；c、公证处如需托付调查，一般只能托付公证处调查，期限为一个月；d、遇到特地性的问题，可聘请或托付专业部门、有专业学问的人进展鉴定、翻译，不行自行鉴定。2、证据的审查与认定证据学的一般原理完全适用公证证据的审查与认定，主要把握三大原则。客观原则、合法原则、关联原则。１７１７3、公证举证责任《暂行条例》和《规章》中都没有明确规定。这涉及公证处的责任担当问题。八、出证〔一〕出证的概念和意义出证是指公证处对公证事项进展审查符合条件的而出具公证书的行为；出证是公证活动的成果，标志着公证程序的根本完毕。〔二〕出证的条件及各类公证文书证明效力内容1〔1〕行为人具有相应的民事行为力气，即主体合格〔2〕〔3〕行为的内容和形式不违反法律、法规、规章或者社会公共利益。可见，法律行为公证的证明效力内容在于证明法律行为具备法律所规定的生效要件，也就是证明法律行为已发生依法法律效力，应受到法律保护。在这里值得争论的是〔1〕审查法律行为的内容和形式的合法性的依据不仅是法律、法规和规〔2公证处要不要审查。我的观点是：公证处没有义务审查，理由有二：首先公证处无法审查；其二法律行为内容真实性问题实际上可行性问题，对于可行性问题纯粹是当事人之间的〔3〕如何审查意思表示真实问题。１８１８一般说来，当事人在文书上签字即可证明其意思表示的真实性。但是对公证处办理法律行为的公证却有特别要求，这就是双方当事人必需到场，公证人员必需当面查明各当事人对真实意思，并在谈话笔录中载明。特别是在协议或合同内容明显不公正可能存在一方受胁迫、欺诈或有重大误会的情形时，公证人员要特别留意，要找当事人单方进展谈话，并在谈话笔录中具体记载。一方面这是公证处应尽的义务，另一方面也是避开日后可能产生的风险的需要。2、事实和文书公证的出证条件：〔1〕该事实或文书对公证当事人具有法律上的利害关系〔2〕〔3〕事实或文书的内容不违反法律、法规、规章。这类公证的证明内容是证明事实的真实性，证明文书内容的真实性和合法性。事实上，事实上本身不存在合法不合文书签名、印鉴属实类公证明际上是证明文书制作的真实性和合法性。文书的文本公证是证明文本的复制件与原本相符的公证，而对文本内容的真实性和合法性则无须审查和证明。对文书类公证到底承受何种证明方式主要取决于两个因素：一是文书的性质，身份证、户口簿只能实行影印件与原件相符的公证。比方托付书、声明书公证就要实行签名，１９１９即鉴属实的证明方式；二是当事人的具体要求。如申请人只要求证明影印件与复印件相符，而不要求证明文书的真实性和合法性，其办证的目的只在于使用经过公