冲突规范及基本制度

第二讲冲突规范及其基本制度（一）——冲突规范的发展轨迹与趋势一、法律选择的规范与方法现代冲突法的关键问题，就是我们应该要规范还是要方法。

——莫里斯1972二、方法法律选择的方法，是指在法律选择中，并不具体指明应适用的法律，而是为法院的法律选择提供一种参考和标准。主流的方法有：（1）依法律的性质选择（2）依法律关系的性质选择（3）依最密切联系原则选择（4）依政府利益分析决定选择（5）依规则（适用结果）选择（6）依分割方法决定选择（7）依当事人的意思自治选择（8）依判决的易于承认与执行选择（9）依比较损害方法选择（10）依肯塔基方法选择（11）依功能分析方法选择？试分析以上各方法论的内在价值理念与分析模式。三、法律选择规范（冲突规范）（一）概念与性质1、概念：指处理涉外民事法律关系时，指定适用哪一国法律作为准据法的法律规范。第三章：冲突规范基本制度2、性质：它是一种间接规范

它主要是一种国内法规范第三章：冲突规范基本制度关于冲突规范法理学性质的探讨：肖永平教授认为：将法律规范分为实体规范和程序规范并不周延,它应分为实体规范、程序规范和冲突规范,冲突规范与前两种规范有本质区分的第三种规范。还有学者指出，随着现在许多法理学家把法的构成要素分为法律概念、法律原则、法的技术性规定和法律规范，冲突规范应定性为技术性规定。所谓法的技技术性规定定(也称法律技技术),一般是指创创制和适用用法律规范范时必须应应用的专门门技术知识识和方法,如表达法律律规范的方方法、整理理规范性法法律文件的的方法、解解释法律或或进行法律律推理的方方法等。（二）结构构：1.范围（指定定原因、连连结对象））：每一具体冲冲突规范所所要调整的的民事关系系或所要解解决的法律律问题。第三章：冲冲突规范基基本制度2.准据法：范围中的涉涉外民事关关系应适用用的法律。。3.连结点：范围中所指指法律关系系指定应适适用何地法法律所依据据的事实因因素。第三章：冲冲突规范基基本制度（三）类型型1.单边冲突规规范：指直接规定定某种涉外外民事关系系只适用内内国法或外外国法的规规范。优：直接、、明确缺：法院适适用上有空空白第三章：冲冲突规范基基本制度2.双边冲突规规范：指通过抽象象地规定一一个待认定定的连结点点，表明什什么问题适适用什么地地方的法律律。优：比较完完备缺：必须与与反致、公公共秩序保保留等配合合适用。第三章：冲冲突规范基基本制度3.重叠冲突规规范：指要求同时时适用两个个国家的法法律为准据据法。例如：海牙牙公约第1条：“夫妇非依依其本国法法及法院地地法均允许许离婚时，，不得为主主婚之请求求”。第三章：：冲突规规范基本本制度日本《法法例》16：“离婚，，依其原原因发生生时夫之之本国法法，但其其原因事事实非日日本法亦亦认为离离婚之原原因者，，法院不不得为离离婚之宣宣告”第三章：：冲突规规范基本本制度德国1999年关于非非合同之之债的国国际私法法立法，，其第40条专门规规定了侵侵权的法法律选择择。第1款和第2款规定了了侵权法法律适用用的一般般规则，，即侵权权之诉适适用侵权权行为地地法（可可按条件件在行为为实施地地和损害害发生地地之间选选择），，如果当当事人有有共同惯惯常居所所地的，，则适用用共同惯惯常居所所地法。。第3款则是对对第1款和第2款的限制制，其内内容是：：“准据据法是外外国法的的，准据据法的范范围不得得：（1）实质性性地超出出受害人人所需的的适当的的补偿；；（2）目的在在于明显显地给受受害人提提供适当当补偿之之外的补补偿；（（3）与在联联邦德国国生效的的国际条条约所规规定的责责任条款款相抵触触”4.选择适用用准据法法的冲突突规范：：指法院可可从该指指定的几几个可以以适用的的准据法法中选择择一个加加以适用用。第三章：：冲突规规范基本本制度（1）允允许任意意选择：：可适用用的准据据法无主主次轻重重之分。。例：1978奥奥地利“在国外举举行的婚婚姻，其其形式依依结婚各各方的属属人法，，但已符符合婚姻姻举行法法关于方方式的规规定者亦亦属有效效”第三章：：冲突规规范基本本制度第三章：：冲突规规范基本本制度（2）有顺序序的选择择。例：《适用法》第四十一一条当当事人可可以协议议选择合合同适用用的法律律。当事事人没有有选择的的，适用用履行义义务最能能体现该该合同特特征的一一方当事事人经常常居所地地法律或或者其他他与该合合同有最最密切联联系的法法律。（3）按结果果选择（（保护性性冲突规规范）：：旨在尽尽可能使使法律选选择的结结果有利利于部分分特定的的法律主主体，从从而实现现保护他他们的私私法利益益的冲突突规范。。例2000年《示范法》第一百四四十条【【扶养】】扶养，，适用被被扶养人人的本国国法、住住所地法法或者惯惯常居所所地法中中对被扶扶养人最最有利的的法律。。前南《法法律冲突突法》第第28.1：““除对个个别情况况另有规规定外，，民事侵侵权责任任，依行行为实施施地法或或结果发发生地法法，其适适用视何何中法律律对受侵侵害者最最为有利利”。第三章：：冲突规规范基本本制度选择性冲冲突规范范与传统统冲突规规范的区区别：选择性冲冲突规则则明确表表明自身身意欲维维护、促促进或实实现的特特定实体体目的，，而传统统多边冲冲突规则则对任何何实体价价值目标标都保持持了中立立。选择性多多边冲突突规则中中包含两两个或两两个以上上的连结结点，规规则中所所包含的的实体目目标为法法官从中中选择连连结点指指明了方方向，而而传统冲冲突规则则只含有有一个连连结点。。在冲突突规则中中，一个个连结点点就只涉涉及空间间适用范范围，从从两个或或两个以以上连结结点中选选择其一一，不仅仅涉及空空间适用用范围，，而且涉涉及实体体目标。。美国当代代国际私私法学者者西蒙尼尼德斯对对此做了了总结：：“在20世纪的最最后四分分之一时时期内，，越来越越多的法法律选择择规则更更为公开开和直接接地有利利于法律律争议中中的一方方当事人人。被支支持的当当事人可可能是侵侵权行为为的受害害者、被被扶养人人、消费费者、受受雇佣者者、或其其他任何何在法律律体系中中被认为为是弱者者的当事事人，他他们的利利益被认认为是需需要保护护的。法律通过过下面几几种方法法保护弱弱方当事事人：（（1）在争议议事项发发生前或或发生后后，允许许弱方当当事人从从数个国国家中选选择准据据法，或或允许法法院选择择有利于于弱方当当事人的的法律；；（2）保护弱弱方当事事人免于于遭受一一般法律律选择规规则带给给他的不不利后果果，后一一种方法法通常是是用来保保护消费费者和雇雇佣人的的”。对保护性性冲突规规则一直直存在着着两个质质疑：其一，保保护性多多边冲突突规则使使原被告告的法律律地位失失去平衡衡，保护护原告的的利益甚甚于保护护被告的的利益。。其二，保保护性冲冲突规则则使原告告在国际际私法案案件中受受到保护护的程度度高于同同类原告告在同类类的国内内案件中中所受到到的保护护，因而而在国际际私法案案件和纯纯国内案案件中造造成了实实质上的的不平等等。（四）冲冲突规范范的发展展趋势1、软化趋趋势：（1）用灵活活的开放放性的连连结点取取代传统统喧固的的封闭性性的连结结点。例例如意意思自治治、最密密切联系系原则第三章：冲突突规范基本制制度（2）规定复复数连结点以以提高可选性性。例如：婚姻的形式，，可适用婚姻姻举行地法，，符合当事人人本国法亦可可。第三章：冲突突规范基本制制度（3）对同同类法律关系系依不同性质质加以区分，，规定不同的的连结点。（4）对同一一法律关系的的不同方面进进行分割，对对不同部分或或不同环节规规定不同的连连结点。第三章：冲突突规范基本制制度《适用法》第三十一一条法法定继承承，适用用被继承承人死亡亡时经常常居所地地法律，，但不动动产法定定继承，，适用不不动产所所在地法法律。第三十二二条遗遗嘱方式式，符合合遗嘱人人立遗嘱嘱时或者者死亡时时经常居居所地法法律、国国籍国法法律或者者遗嘱行行为地法法律的，，遗嘱均均为成立立。第三十三三条遗遗嘱效力力，适用用遗嘱人人立遗嘱嘱时或者者死亡时时经常居居所地法法律或者者国籍国国法律。。（5）规定复复合连结结点以强强化内在在联系。。《产品责任任法律适适用公约约》第5条：涉外外产品责责任的准准据法，，首先是是直接遭遭受损害害的人的的惯常居居所地国国家的内内国法，，只要该该国同时时又是（（1）被请求求承担责责任的人人的主营营业地；；或（2）直接遭遭受损害害的人取取得产品品的地方方。如果上述述情形不不存在，，则适用用侵害地地国的内内国法，，只要同同时是（（1）该国同同时又是是直接遭遭受损害害的人的的惯常居居所地，，或（2）该国同同时又是是被请求求承担责责任人的的主营业业地，或或（3）该国同同时又是是直接遭遭受损害害的人取取得产品品的地方方。2、法律选选择规则则在灵活活性与确确定性之之间权衡衡，其过过程往往往体现为为螺旋式式的上升升与细化化。巴贝克诉诉杰克逊逊案1960年9月16日，巴贝贝克乘坐坐杰克逊逊夫妇的的汽车从从纽约州州的罗切切斯特出出发驶往往加拿大大度周末末。他们们都是罗罗切斯特特居民。。几小时时后，当当车行至至加拿大大安大略略省境内内时发生生车祸，，致使巴巴贝克受受了重伤伤。回到到纽约州州后，巴巴贝克对对杰克逊逊夫妇起起诉，主主张其受受到伤害害是杰克克逊夫妇妇驾车失失误所致致。初审：法法院接受受了被告告关于对对本案争争议应适适用安大大略省法法律，而而该法律律禁止搭搭乘者提提起该类类诉讼的的主张，，判决驳驳回起诉诉。上诉:推翻原判判，适用用纽约州州的法律律。案例：图图克诉洛洛普兹1964年纽约约州上诉诉法院1964年10月，洛普普兹驾驶驶着她父父亲送给给她的跑跑车与她她的两位位同在密密歇根州州立大学学就读的的同学——图克和西西尔克，，一道从从学校出出发，开开往密歇歇根州的的底特律律去度周周末。该该车在超超车时发发生倾覆覆，洛普普兹和图图克丧生生。图克克和洛普普兹均在在纽约州州拥有住住所，汽汽车也是是在该州州注册和和保险的。事故发发生之后，图图克的父亲作作为其遗产管管理人在纽约约州提起过失失致死之诉。。被告在答辩辩时主张适用用密歇根州的的搭乘法。该该法规定，搭搭乘者要获得得赔偿，必须须证明驾驶者者有故意的不不当行为或严严重的疏忽。。原告反驳说说，依据纽约约州的冲突规规则，本案应应适用纽约州州的法律。初审及上诉均均采纳了适用用纽约州法律律的意见。案例：纽迈耶耶诉库纳1969年纽约州法法院1969年5月，库纳（纽纽约州居民））在驾驶汽车车至加拿大安安大略省境内内的伊利堡时时与加拿大国国家铁路公司司的火车相撞撞。当时当地地居民纽迈耶耶正搭乘着这这辆汽车。结结果，两人当当场丧生。此此后，纽迈耶耶的妻子和遗产管管理人在纽约约州对库纳的的继承人和该该铁路公司起起诉。初审：适用安安大略省的搭搭乘法。……我们抛弃那种种单一的包罗罗万象的不问问具体情况一一味地选择伤伤害发生地法法的规则的原原因是，这种种规则过于宽宽泛因而不能能实现令人满满意的结果。。可是，以我我们现有的知知识和经验为为基础，为了了保证更高程程度的可预见见性和一致性性，我们有充充分的理由去去成功地发展展出比原来设设计的法律选选择规则的适适用范围更窄窄的法律选择规则。我在在图克案中写写到：“这样样的时机已经经来到：为了了解决车主与与搭乘人的冲冲突问题，应应当通过制定定指导性的纲纲领努力地最最大限度地避避免采用人们们称之为临时时的一案一议议的方法。””贝科克案以以及后来的与与其一致的案案例使我们能能够制定出一一整套基本的的原则。我们们可以通过运运用这些原则则而受益，因因为这些原则则帮助我们再再次引用我在图克案中中发表的意见见：“现在，，这些价值和和政策已得到到揭示，为发发展这一领域域的法律，我我们可以着手手进行下一步步的工作，即即制定出若干干条在一般情情况下可适用用的规则，并并保证适当水水平的可预见见性。”尽管管必须承认的的是，任何规规则都不可能能制定得足以以保证在每一一种情况下都都能实现令人人满意的结果果，以下原则则是作为完善善的原则而得得到推荐的。。搭乘法冲突规规则：1.当搭乘人与车车主或司机在在同一州拥有有住所，且汽汽车也在那里里注册时，该该州的法律应应起支配作用用，并决定车车主对搭乘人人应谨慎行事事的程度。2.当司机的行为为在其拥有住住所的州实施施，该州不让让他就该行为为负责时，他他并不应当依依据受害人拥拥有住所的州州的侵权行为为法应负责任任而被判负有有责任。反之之，当搭乘人人在其拥有住住所的州受到到伤害，该州州法律允许赔赔偿时，进入入该州的司机机或车主除发发生特殊情况况外，不应被被允许依拥有有住所的州