反垄断对企业并购的影响

反垄断对企业并购的影响今天早上时教授关于中国的反垄断法已经做了很多的介绍，所以今天下午我能给大家做哪些补充呢？今天下午我会多谈一点个人的经验，我和商务部打交道的经验。和商务部原来负责的部门和现在反垄断部门的关系。开始演讲之前，我想问一下大家，你们有多少人已经就购并的申报和商务部打过交道？如果有的话请举手，我鼓励大家和我多进行沟通或者是讨论。我看到四个人举手。对于律师事务所的朋友来说，可能我讲的深入一些、技术性一些。对一些商务部的同事来说，可能是从申报的角度讲一下怎么样应对新的要求。今天早上讲到了中国政府花了14年的时间推出了反垄断法，这是一个众望所归的法规。基本上涉及到反垄断法是三个政府部门，发改委、商务部和工商局。基本上是处于方便的角度选择，由这三个部门监管反垄断法。政府正是非常希望在中国有一个统一的反垄断法的监管机构，但是在08年的时候，政府当时非常的繁忙，年初的时候暴风雪，然后又在5月份的时候出现了地震，然后是8月份的奥运会。由于2008年政府非常的繁忙，因此涉及到的反垄断法实施机构就没有能够最后确立一个统一的机构，因为当时政府确实有很多的事情需要应对。所以说在中国就出现了这样三大反垄断法的执行机构，工商局主要涉及到滥用垄断地位，发改委总是涉及到定价政策，大家可能知道快餐面的案例，所有这些涉及到价格的通知都是发改委发出的文件。商务部还管什么呢？他主要针对并购里面的控制问题。发改委的法律法规处的处长成为了反垄断法局的局长。而且针对反垄断法也出现了新机构，叫做反垄断委员会。法律里面确定的这实际上是一个协调机构，三个机构里面商务部最有资源和条件执行反垄断法，是从中央政府的角度来看。王岐山是副总理，也是反托拉斯委员会的副主席。反垄断法实施之后，就是去年8月份生效以后，里面讲到了三定方案，也就是说是商务部、发改委和一些其他政府机构会形成一个部级的联席制，主要是涉及到国家安全的评委。今天早上你们对这个事情非常的担心，可能没有人很好的回答这个问题。看了一些文章讲到了国家安全的定义问题，我看到一些非常宽泛的电影，里面讲到了国家安全并不仅仅是军事安全，可能会涉及到行业安全和经济安全。因此，你涉及到日常生活的很多事情都可以受到国家安全的审查，比如说食品和日常生活密切相关，人们也非常的担心是由一家外资公司控制食品，因此这可能涉及到国家安全。这样一个联席会议是一个部级的联席会议。我个人不知道它是否已经开始工作。在反托拉斯法实施之前商务部有不同的看法，现在商务部参加了这个会议，商务部自己也要搞清楚联席会议涉及到的国家安全包括哪些内容。国家安全审查对于像我们这样的公司非常的重视，对我们这样的有什么样的影响呢？影响实际上就是在目前的反托拉斯法审查的180天又增加了个期限，而且这安全审查缺乏透明度，对于我本人来说像一个黑洞。从商务部的角度来看，他们是希望能够有一个能干的小组很好的控制反垄断的申报，现在商务部是五个处。听说他们可能会先成立一个处一一调查纪检处，就是那些并购申报的公司可能会具体向这个处提交申报。而且有这个处对于那些没有按照规定申报的公司进行惩罚，应该申报而没有申报的企业应该会受到监管。现在商务部的五个处，第一个它是涉及到国内的一些交易处长是叶先生，他有博士学位，非常的聪明。我们所说的这几个处都是涉及到反托拉斯审查局的五个处，叶先生所领导的部门是要负责审查国内的并购交易。目前叶先生这个处不是非常的忙，另外朱先生他们负责审查的是离岸的一些交易，我们听到的很多热门交易，可口可乐和汇源的交易等很多其他的交易，都是要提交海外交易部门去审查。只要是交易双方有一方是海外公司，基本上由朱先生领导的处审查。目前大家累积了很多的工作量。第三个部门是经济分析部门，反托拉斯的分析涉及到经济分析，不能紧紧依靠律师，你要让很多的经济学家看一个交易对于相对市场带来的影响，因此里面涉及到了很多技术性的工作。我个人不知道经济分析处的处长，商务部他们希望也要有很强的经济分析的能力，能够和欧美相媲美。另外一个部门就是政策法规处，非常的繁忙，1月份这个处涉及到了并购的三个法规。而且在商务部的网站又出台了六个再征求公共意见，征求意见的六个文件，有一个截止日期是1月底，提高了相应市场的定义也是最也争议的一个文件，现在正在征求意见。我和一些律师事务所进行了沟通，我有这个文件的草本，大家有兴趣可以向我要。另外的一些征求意见文件是这样的，它们已经过了截至日期了，目前还也一个文件是在征求意见期当中，实际上3月6号就是正式的截止日期，如果大家还有任何的意见的话，还有最后一天。这个局的目的是希望在中国任何市场都不会出现限制和阻碍竞争的情况。我们接下来看看立法的发展，实际上它经历了三个阶段，从03年开始这个时候关于外国投资者收购境内企业，有这样的一个暂时的规定。实际上商务部虽然他本身在这个领域当中还算是新来的，没什么太多的经验，但是像发改委或者其他的一些政府的部门，早在03年的时候就开始了这个工作，那时候可能有这么透明，整个的程序也是比较有争议或者怎么样。但是那个时候已经开始了积累这方面的经验。而且在那时候，可能这个暂时的规定也不是说强制性的，所以有一些企业达到了该申报的标准，他也没有申报，这是立法的第一个比较阶段。第二个阶段就是06年六部委的法规，这时候更多的外国投资者想收购境内企业的规定，如果你达到了该申报的标准，你必须要申报。设定了更加详细这方面的规定。在08年的时候，我们推出了反垄断法，现在这个新的反垄断法以及关于经营者集中需要申报，这些规定不仅仅是仅适用于外国的投资者，同时也针对于中国要去收购人家的公司。刚才早上时教授告诉我们有哪些交易是应该要进行并购控制的申请呢？最有争议的是最后一点，也就是合资企业，早上也有嘉宾给时教授提出了关于合资企业方面的问题。合资企业是不是也应当要申请呢？目前为止还不清楚，在草案的指导当中是有这方面的规定。但是人们也有不同的想法，人们也会说这是让你看合资企业本身的一个性质，如果你们是在欧盟工作的，你就会发现欧盟有很多关于JV的规定，他看JV的目的到底是什么，你建立合资企业是走分销渠道。比如说你是希望建立合资企业以后可以让这个分销商更好的帮你推广销售，如果符合这样的情况，那在欧盟他认为这样的合资企业并不需要去进行经营者集中的申请。所以还是要等着看，是不是会有关于合资企业更加具体的一些规定出台。这里我解释一下什么叫做获得控制权，以及什么叫做通过合同方式取得对其他经营者的控制权，或者对于合乎经营者施加决定性的影响。这就要看你怎么解读了，早上时教授给到我们他个人的观点，认为50%以上的表决权的股份或者资产，这个50%定的已经算是蛮高的了。如果你要从市场竞争的角度看这个问题，经营者控制其他实体，真的是能够改变该市场的竞争格局，这点是毫无疑问的，50%以上的表决权的股份资产，我肯定是对其他人有控制权。但问题有争议在于第二点，什么叫做能够对经营者施加决定性影响，这是什么意思？草案当中也有一些规定，他说如果你能够决定性的影响到该组织的董事会，你对这个新的实体或者是对于你的收购目标对象算是有这个决定性的影响。我个人的观点是，我知道有很多的跨国公司来到中国，有的时候你希望有控制权，其他有一些情况下你也不一定要有这个控制权。比如说你发现目标的对象正在从老的就业工厂搬到新的就业工厂，他符合安全、健康和环境这些标准方面存在一些隐患，在这种情况下我收购的时候不一定有决定性的影响，你先做他的少数股东，做这个少数股东之后，你还可以问我出于什么目的，你要不要进一步继续做下去。我的意思就是你可以先控制他20%的股份，一旦人家分红的话，你直接把红利拿到自己的债表上去，或者你先拿49%，然后增加到51%，如果你拿到了49%或者51%，这时候不满足于很被动的等人家分红了。你想对这个公司实施控制，希望有自己市场部的人和采购部的人都要过去了，你要看JV当中，你出于何种目的有这样的控制权，以及你是不是对JV的董事会施加了决定性的影响。如果是这样的话，就算是有49%你也需要申报。刚才我们时教授早上提到了标准，也就是需要申报的标准到底是多少。我觉得这个标准实际上也是更为客观了，更谁比？跟我们以前的申报标准相比。所以我们在这里都已经明确了这个标准是多少，但是像时教授早上在讲的一样，你可能说我这个经营者集中并没有达到这个标准，为什么要申报呢？因为你的这次经营者的集中影响到市场的竞争格局，这时候你也可能会需要进行申报，的确是这样。但是，如果你是看中国所有的法律，基本上都有这方面的规定，对于不达到标准的其中一部分也有申报的义务。所以你只要符合其中的一种情况，比如说你参与集中的所有经营者在全球范围的经营额合计超过100亿人民币，并且其中至少两个经营者在中国境内的营业额超过4亿人民币你就需要申报。什么意思？如果你是跨国公司，可能你要去申报的可能就要比其他类型的要大。因为商务部看得是营业额，他看的是全球范围内集团的营业额，他会看你的财务报表。大家知道我们公司UTC在美国纽交所上市的，我们其中也有一部分安全部或者是其他的一些部门。我们全集团一年会有一个总的财务报表，这个商务部审核起来，他就看你整个的财务报表，他才不管你每个要参与集中的经营单位是多大，你可能说我在集团当中只占很少的一部分，但是这个他不管，他看你整个的营业额。另一方面你的收购目标对象也是要在中国境内营业额达到4亿元人民币，这是第一种情况。第二种情况参与集中的所有经营者，在中国境内的营业额合计超过20亿元，并且其中至少两个经营者在中国境内的营业额超过4亿元。我刚才讲这是跟之前的标准相比更加的简单，而且更加的透明和高效了。我们可以看一下在反垄断法没有出台之前，老的规定之下，你的申报标准是多少，这会让很多的企业感到非常的恐慌。因为在老的规定之下，就是境内、境外的交易有不同的申报标准，而且它是一个或者的关系。只要你在中国的营业额超过15亿，任何一方达到中国营业额15亿元就必须得申请，这个就更加的严格了。然后你在双方任意一方的中国市场份额大于20%或者在并购之后大于25%，这就必须要申报。这个要求就更高了，所以让很多的企业比较的恐慌。比如说可口可乐，可口可乐说我的市场份额很高，但是他强调说你得看整个饮料市场，你有水、果汁，在果汁之内你也有浓缩果汁和鲜榨果汁，还有百分之百的纯果汁和稀释果汁，所以说你这个市场份额多大，得看你定义的市场是什么。我现在很高兴看到国务院在制定新的反垄断法的时候，进一步的明确这个标准，使得大家不在这些问题有纠缠和模糊的界限。而且在老的规定之下有两个申报部门，第一个是商务部，另外一个是国家行政工商管理总局，他们有时候态度不一定是很那个，比如说无论你的交易是多大，你必须去两个地方跑，又要去商务部，也要去国家行政管理总局。非常有意思的是最后两边都给你一个数据，两边的数据可能还不一定一样，你就能够知道实际上在整个的申报过程当中，商务部占主导的，工商行政管理局并不起到非常活跃的作用。所以我们在新的规定当中进一步的明确了申报的单位就是商务部。还有就是什么时候以及谁去进行申报，什么时候当然很清楚了，在规定的时间之前，在你的交易完成之前你得申报。谁去收购别人的这家公司？如果你收购了以后你获得对方百分之百的控制权，这个时候大家都需要跑去申报，被收购的和申报的都要去申报。你有各种各样的现在，要么你是做少数股东，不到50%，如果过了50%，你有了控制权，商务部决定由收购的一方进行申报。商务部在审核的时候，还会考虑各种各样的因素。特别是你去找你的前五大客户或者是前五大供应商做这种垂直整合的