冲突规范的发展轨迹与趋势概论

第二讲冲突规范的发展轨迹与趋势四、有关冲突规范的基本制度（一）识别

指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用何种冲突规范的认识过程。原因：1、各国法律对同一事实赋予不同的性质

案例：1908年奥廷诉奥廷案.

一住所在法国的19岁法国人，未得到其父同意，去英与一英住所的妇女结婚，后他以未得到父母同意为由请求法院宣告此婚姻无效，后妇女又与一英国住所英国人结婚。现该英国人以其妻前一段婚姻有效为由，要求法院宣告第二段婚姻无效。

2、相同内容分配于不同部门案例：1933年PrayonVkoppel(英国法院).一以德国法为准据法的合同，原告以其已过诉讼时效为由在英国法院起诉，如依德国法识别，时效属实体法，时效已过，消灭实体权利，如依英国法识别，时效属于程序法，不消灭实体权利。后依英国法识别。3、一国所使用的法律概念是另一国法律中所没有的。如无体动产、别居等概念。

第三章：冲突规范基本制度（三）识别的依据1、法院地法说

理由：冲突规范属国内法，当然应依国内法的一般原则、理论进行解释。

方便易行。第三章：冲突规范基本制度新法院地法说：依法院地法中的国际私法进行识别，而非完全依国内法进行。第三章：冲突规范基本制度2、准据法说

案例：1954年莫登娜达遗产案（英国）

当事人为一住所在西班牙的西班牙妇女，未留遗嘱死亡，有二万六千英镑财产在英国，由于她没有任何有继承权的亲属，西班牙政府要求依继承人资格取得该遗产，而英国法中规定为无人继承遗产依先占原则由财产所在地取得。第三章：冲突规范基本制度3、、分分析析与与比比较较法法学学说说即指指识识别别应应依依建建立立在在比比较较法法研研究究结结果果之之上上的的一一般般法法理理或或共共同同概概念念与与原原则则进进行行。。第三三章章：：冲冲突突规规范范基基本本制制度度4、、实实践践中中多多采采用用法法院院地地法法说说。。1979年年匈匈牙牙利利国国际际私私法法第第三三条条：：如果果在在诉诉讼讼中中对对事事实实或或关关系系的的性性质质有有争争议议，，应应根根据据匈匈牙牙利利法法律律规规则则和和概概念念确确定定应应适适用用的的法法律律；；如如果果匈匈牙牙利利法法律律未未规规定定某某种种法法律律制制度度，，或或者者以以另另一一种种形形式式或或第三三章章：：冲冲突突规规范范基基本本制制度度名称称承承认认该该法法律律制制度度，，并并且且不不能能仅仅从从解解释释匈匈牙牙利利法法律律规规则则予予以以确确定定，，在在决决定定它它的的法法律律性性质质时时，，也也应应斟斟酌酌规规定定这这种种法法律律制制度度的的合合适适的的外外国国法法律律规规则则。。第三三章章：：冲冲突突规规范范基基本本制制度度《约旦旦民民法法典典》11：在在诉诉讼讼中中出出现现不不同同法法律律间间冲冲突突的的情情况况，，惟惟约约旦旦法法有有权权确确定定所所属属法法律律关关系系的的范范围围，，以以指指出出准准据据法法。。（四四））我我国国立立法法《适用用法法》：第八八条条涉涉外外民民事事关关系系的的定定性性，，适适用用法法院院地地法法律律。。第三三章章：：冲冲突突规规范范基基本本制制度度（二二））反反致致“一一国国法法律律””，，例例如如英英格格兰兰法法或或意意大大利利法法，，这这个个术术语语是是有有歧歧义义的的。。在在其其狭狭义义且且很很常常用用的的意意义义上上，，它它是是指指任任何何一一国国的的内内国国法法，，即即在在不不含含外外国国因因素素的的案案件件中中其其法法院院所所适适用用的的法法律律；；在在更更广广泛泛的的意意义义上上它它指指所所有有的的规规范范，，包包括括一一国国法法院院适适用用的的法法律律冲冲突突规规则则。。———《《戴戴西西与与莫莫里里斯斯论论冲冲突突法法》》1、概概念念反致致(rimission)甲乙乙甲甲第四四章章：：外外国国法法的的排排除除适适用用甲国（法法院国））根据本本国冲突突规范指指引乙国国的法律律为准据据法时，，认为应应包括乙乙国的冲冲突规范范，而依依乙冲突突法的规规定却应应用甲国国的法律律作准据据法，最最终甲国国法院依依本国法法律判决决案件。。第四章：：外国法法的排除除适用转致(transmission)甲国（法法院国））根据本本国冲突突规范指指引乙国国的法律律为准据据法时，，认为应应包括乙乙国的冲冲突规范范，而依依乙冲突突法的规规定却应应用丙国国的法律律作准据据法，最最终甲国国法院依依丙国法法律判决决案件。。甲乙乙丙丙第四章：：外国法法的排除除适用间接反致致(indrectremission)甲国（法法院国））根据本本国冲突突规范指指引乙国国的法律律为准据据法时，，认为应应包括乙乙国的冲冲突规范范，而依依乙冲突突法的规规定却应应用丙国国的法律律作准据据法，而而依丙国国的法律律应适用用甲国的的法律，，最终甲甲国法院院依本国国法律判判决案件件。甲乙乙丙丙甲甲第四章：：外国法法的排除除适用案例Forgo’scaseForge（福果）为为1801年出出生于巴巴伐利亚亚的非婚婚生子，，5岁时时随母移移居法国国。68岁未立立遗嘱死死亡，但但一直未未取得法法国上的的住所。。其旁系系亲属向向法国法法院对福福果在银银行的存存款提出出继承。。第四章：：外国法法的排除除适用法冲突法法被继承人人本国法法巴伐利亚亚法巴冲突法法被继承人人住所所地法法国法第四章：：外国法法的排除除适用2、原因因（1）对外国国法范围围理解不不一（2）连结点点不同或或标准不不同第四章：：外国法法的排除除适用（3）在具体体案件中中有致送送关系例如:法国法：：不动产产继承依依不动产产所在地地法德国法：：继承（（动产、、不动产产）均依依被继承承人本国国法如何才有有致送关关系？第四章：：外国法法的排除除适用3、理论论赞同派：：（1）.维护护外国法法的完整整性（2）.无损损本国主主权（3）.结果果一致（4）.更合合理的判判决结果果第四章：：外国法法的排除除适用反对：：（（1））.违违背本国国冲突法法的宗旨旨（2）.有损内国国主权（3）.实际际成本增增加（4）.恶性性循环第四章：：外国法法的排除除适用4、反致制制度的实实践（1）国际条条约的态态度。承认反致致：例如：1988年海牙牙《关于于死者遗遗产继承承的准据据法公约约》的规规定《1955年解解决本国国法与住住所地法法冲突的的海牙公公约》第第1条允允许在继继承问题题上适用用反致。。第四章：：外国法法的排除除适用拒绝反致致：《1985年国国际商事事仲裁示示范法》》第28条第1款：仲裁庭应应按照当当事各方方所选择择的适用用于争议议实体的的法律规规则对争争议作出出裁决。。除非有有相反意意思表示示，否则则约定适适用于某某一特定定国家的的法律或或法律制制度应认认为是直直接指该该国的实实体法而而并非冲冲突法。。第四章：：外国法法的排除除适用（2）各主要要国家的的态度法国1967年《补补充民法法典关于于国际私私法内容容的草案案》第2284条规定定：适用外国国法的时时候应考考虑其冲冲突规范范，但在在合同、、夫妻财财产制及及行为方方式方面面，不考考虑外国国冲突规规范。第四章：：外国法法的排除除适用德国《德国民民法施行行法》第第4条第第1款：：若适用某某外国法法，应适适用其冲冲突法，，除非适适用该冲冲突法违违反了该该国适用用该外国国法的意意图。如如果该外外国法反反致德国国法则适适用德国国实体法法。第四章：：外国法法的排除除适用英国反致在英英国主要要适用于于遗嘱继继承、无无遗嘱继继承、婚婚姻准正正、婚姻姻形式有有效性以以及结婚婚能力等等领域。。在合同同、侵权权等方面面明确规规定不接接受反致致。第四章：：外国法法的排除除适用（3）发展趋趋势普遍采纳纳的趋势势。适用领域域的趋同同性：身身份能力力，婚姻姻家庭，，继承等等。其作用与与空间不不断受限限。第四章：：外国法法的排除除适用5.中国的立立法《适用法》第九条涉涉外民民事关系系适用的的外国法法律，不不包括该该国的法法律适用用法。第四章：：外国法法的排除除适用（三）公公共秩序序1、公共秩秩序的概概念与作作用第四章：：外国法法的排除除适用（1）概概念：指法院在在依自己己的冲突突规则本本应适用用某一外外国法作作准据法法时，因因其适用用的结果果与法院院国的重重大利益益、基本本政策、、基本道道德观念念或法律律的基本本原则相相抵触，，而拒绝绝或排除除该外国国法的一一种法律律制度。。第四章：：外国法法的排除除适用作用：积极作用用：直接接适用内内国法中中强制性性规范。。消极作用用：排除除对内国国有损的的外国法法适用。。第四章：：外国法法的排除除适用2、理论论主观说：：强调外外国法本本身的可可厌性，，邪恶性性如1898年《日本法例例》第30条规定:“应依外国国法时,如其规定定违反公公共秩序序和善良良风俗的的,不予适用用。第四章：：外国法法的排除除适用客观说：：强调外外国法是是否与法法院地有有实质联联系或外外国适用用所导致致的结果果。1987年的《瑞士联邦邦国际私私法法规规》第17条规定:“如果外国国法的适适用将导导致与瑞瑞士公共共秩序不不相符的的结果,则排除其其适用。。1986年《德国民法施行行法》第6条规定:“如果外国法律律规定之适用用,其结果明显地地不符合德国国法律的基本本原则,则该外国法不不予适用。3、立法模式间接限制：内内国法律的强强行性。第四章：外国国法的排除适适用直接限制：《《民通》150：“依照本章规定定适用外国法法律或国际惯惯例，不得违违背中国的社社会公共制度度”。合并方式。第四章：外国国法的排除适适用4、法律适用（1）适用法法院地法（2）有条件地适适用法院地法法。第四章：外国国法的排除适适用1995年，，意大利国际际私法制改革革法案第16条规定：违背公共秩序序的外国法不不予适用，在在此种情况下下，准据法的的选择根据就就同一问题可可能提供的其其它连结因素素一确定。如如无，才适用用意大利的法法律。第四章：外国国法的排除适适用5.中国立法《适用法》：第四条中华华人民共和国国法律对涉外外民事关系有有强制性规定定的，直接适适用该强制性性规定。第五条外外国法律的的适用将损损害中华人人民共和国国社会公共共利益的，，适用中华华人民共和和国法律。。第四章：外外国法的排排除适用《适用法解释释一》：第十条有有下列情形形之一，涉涉及中华人人民共和国国社会公共共利益、当当事人不能能通过约定定排除适用用、无需通通过冲突规规范指引而而直接适用用于涉外民民事关系的的法律、行行政法规的的规定，人人民法院应应当认定为为涉外民事事关系法律律适用法第第四条规定定的强制性性规定：（一）涉及及劳动者权权益保护的的；（二）涉及及食品或公公共卫生安安全的；（三）涉及及环境安全全的；（四）涉及及外汇管制制等金融安安全的；（五）涉及及反垄断、、反倾销的的；（六）应当当认定为强强制性规定定的其他情情形。案例：海南南木材公司司案1988年7月20日，海南省省木材公司司同新加坡坡达斌（私私人）有限限公司在海海口签订了了购买坤甸甸木的合同同，合同规规定采用跟跟单信用证证方式付款款。1988年9月2日，中国银银行海口分分行依原告告申请开具具了信用证证，并以电电传通知了了中国银行行新加坡分分行，该信信用之规定定了与合同同约定一致致的条款。。1988年11月16日，被告新新加坡泰坦坦船务私人人有限公司司签发了正正本提单一一式三份。。同日，中中国银行海海口分行通通知原告：：达斌公司已将全全套议付单单证送达海海口，要求求承诺付款款。原告经经审单发现现提单已记记载事项有有诈（比如如：一般木木材贸易中中，材积通通常计算到到小数点后后两位，而而泰坦公司司的提单与与发票中记记载的几种种原木材积积，全部是是整数，这这是一种异异常现象）），并经调调查发现泰泰坦公司、、达斌公司司合谋伪造造海运单证证，企图欺欺诈货款，，故要求中中国银行海海口分行暂暂不付款，，同时向广广州海事法法院起诉，，请求法院院判令上述述购货合同同和该信用用证下的海海运单证无无效，并撤撤销该信用用证。原告告起诉时申申请冻结信信用证项下下货款。广广州海事法法院通过审审理，最后后援用我国国《民法通则》关于公共秩秩序保留的的规定排除了有有关跟单信信用证国际际惯例——《跟单信用证证统一惯例例》的适用，于于1990年9月29日缺席判决决购货合同同和提单无无效；信用用证下的款款项不予支支付；并依依照我国民民事诉讼法法有关规定定冻结了该该信用证项项下的货款款，被告共共同赔偿原原告经济损损失人民币币100多万元。该该案是我国国法院以公公共秩序为为由排除国国际惯例适适用的一次次重要实践践；也是我我国第一起起运用公共共秩序制度度审理的涉涉外案件。。对于该案的的判决，有有人认为，，在本案中中，被告恶恶意串通，，利用伪造造提单及其其它单证的的手段企图图骗取货款款，如果适适用《跟单信用证证统一惯例例》，将使被告告达到目的的。这将违违反我国《民法通则》关于民事活活动应当遵遵守诚实信信用的基本本原则，也也将损害我我方善意当当事人的利利益。所以以，应该援援引《民法通则》第150条之规定，，以公共秩秩序保留为为根据排除除该惯例的的适用。（四）法律律规避第四章：外外国法的排排除适用1、概念与渊渊源概念：涉外外民事法律律关系的当当事人为了了利用某一一冲突的规规范，制造造出一种连连结点，以以规避本应应适用的准准据法，并并使得对自自己有利的的法律得以以适用的一一种逃法或或脱法行为为。1878年年法国最高高法院，鲍鲍富莱蒙诉诉比贝斯柯柯案。第四章：外外国法的排排除适用2、构成要件件主观意愿：：当事人有有逃避法律律的故意。。规避对象：：本应适用用的强行法法。第四章：外外国法的排排除适用行为模式：：改变，制制造连结点点。客观结果：：当事人已已经因该行行为达到对对自己适用用有利的法法律的目的的。3、法律规避避的效力有效：连结结点是一事事实因素，，不涉及当当事人主观观动机。无效：（1）违及公公共秩序（2）诈欺欺使一切归归于无效。。第四章：外外国法的排排除适用4、规避范围围：（1）内内国强行法法如南斯斯拉夫（2））外外国国强强行行法法如如阿阿根根延延第四四章章：：外外国国法法的的排排除除适适用用5、法律规避与与公共秩序保保留的区别（1）导致无效的的基础不同（2）构成要件不不同（3）性质不同（4）公共秩序的的范围比法律律规避的范围围广泛6、我国的有关关规定“当事人规避避我国强制性性或禁止性法法律规范的行行为，不发生生适用外国法法的效力”－－《民通》》司法解释194条。第四章：外国国法的排除适适用《适用法解释一一》第十一条一一方当事人故故意制造涉外外民事关系的的连结点，规规避中华人民民共和国法律律、行政法规规的强制性规规定的，人民民法院应认定定为不发生适适用外国法律律的效力。公共秩序与法法律规避在我我国立法上的的探索：（1）是否将法律律规避也作总总则的规定？？（2）是否涵盖规规避外国法？？讨论：如何界界定公共秩序序以及强行法法？（五）外国法法的查明第四章：外国国法的排除适适用1.概念指一国法院根根据本国的冲冲突规范指定定应适用外国国法时，如何何查明该外国国法的存在及及确定其内容容。2.方式（1）当事人人举证证明普通法系国家家通常采用该该方式如英国1974年民事证据法法：在民事诉诉讼中，在知知识或经验方方面有资格的的人，有资格格提供外国法法的专家证据据，而不论他他在外国是否否作为或有权权作为开业律律师。第四章：外国国法的排除适适用（2）法官依依职权查明：：意、荷的大大陆法系国家家1964年《捷克斯洛伐克克国际私法及及国际民事诉诉讼法》53.1：审判人员要要采取一切必必要措施认定定外国法的内内容；如不知知该外国法的的内容，则请请外交部长提提供有关情报报。（3）法官依依职权查明，，当明人亦有有协助义务：：德、瑞士、、秘鲁《意大利国际私私法改革法》14：法院应依职职权查明外国国准据法，为为此目的，除除了国际公约约中提到的方方式，他可以以使用司法部部提供的信息息，或自专家家或专门组织织获得的信息息。3.外国法不能查查明的解决方方式（1）代之以法院院地法大多数国家采采用此法，如如英国、加拿拿大、奥地利利等，美国对对外国法属于于普通法系国国家但不能查查明的情况，，适用美国法法。（2）驳回起诉《德国民法典》293：德国法院依依职权确定外外国法的内容容，但也有权权要求当事人人提供有关外外国法的证据据，如果负责责提供外国法法证据的一方方提供不出证证据，法院则则以证据不足足驳回其诉讼讼或抗辩。（3）适用相近的的法律1978年《瑞士联邦国际际私法草案》15.3：外国法内容容无法查明时时，法官可以以考虑适用最最相近的法律律。没有相近近的法律，则则适用瑞士法法律。4.中国的立法《适用法》第十条涉外外民事关系适适用的外国法法律，由人民民法院、仲裁裁机构或者行行政机关查明明。当事人选选择适用外国国法律的，应应当提供该国国法律。不能查明外国国法律或者该该国法律没有有规定的，适适用中华人民民共和国法律律。第四章：外国国法的排除适适用《适用法解释一一》第十七条人人民法院通过过由当事人提提供、已对中中华人民共和和国生效的国国际条约规定定的途径、中中外法律专家家提供等合理理途径仍不能能获得外国法法律的，可以以认定为不能能查明外国法法律。根据涉外民事事关系法律适适用法第十条条第一款的规规定，当事人人应当提供外外国法律，其其在人民法院院指定的合理理期限内无正正当理由未提提供该外国法法律的，可以以认定为不能能查明外国法法律。第十八条人人民法院应当当听取各方当当事人对应当当适用的外国国法律的内容容及其理解与与适用的意见见，当事人对对该外国法律律的内容及其其理解与适用用均无异议的的，人民法院院可以予以确确认；当事人人有异议的，，由人民法院院审查认定。。案例:甘肃省省公路局诉日日本横滨橡胶胶株式会社产产品责任侵权权纠纷案原告甘肃省公公路局诉称：：2001年年8月9日17时05分分左右，本案案被害人芦恩恩来驾驶其所所属的甘A－－05291福特越野车车行驶至西安安绕城高速公公路时，左前前轮胎突然爆爆破，致使车车辆失控，在在K20＋580米处碰碰撞紧急停车车带防护钢板板，冲出路面面又碰撞通道道水泥侧墙后后侧翻失火，，造成被害人人芦恩来、张张炳乾、安芝芝桂、许敬龙龙死亡，甘A－05291号福特越越野车报废“8·9特大大交通事故报报告”和“道道路交通事故故责任认定书书”均证实了了本次事故是是左轮胎爆破破导致车辆失失控所致。虽虽然在事故报报告和责任认认定书中均称称：驾驶速度度达到152km/h，，超过《高速速公路交通管管理办法》限限定的110km/h，，但是152km/h的的速度并没有有超过被告所所生产轮胎的的限速180km/h。。既然行驶速速度没有超过过轮胎限速，，那么由于轮轮胎爆破致使使车毁人亡的的责任只能由由轮胎公司承担。。因为轮胎爆爆破是造成事事故发生的直直接原因。在在事发后经现现场勘查及检检验证实，爆爆破的轮胎是是被告生产的的，因而被告告应承担该起起事故的民事事责任。作为为驾驶员只能能承担由此违违反交通行政政法规的行政政责任，而不不能让其承担担由于轮胎质质量不合格而而造成的该起起交通事故的的民事责任。。因为其超速速行驶与事故故损害后果之之间没有因果果关系。根据据《中华人民民共和国民法法通则》中涉涉外民事关系系法律适用一一章的第146条规定：：侵权行为的的损害赔偿，，适用侵权行行为地法律。。最高人民法院院《关于贯彻彻执行<民法法通则>若干干问题的意见见》第187条对《民法法通则》第146条作了了解释性的规规定，即：侵侵权行为地法法律包括侵权权行为实施地地法律和侵权权结果发生地地法律。如果果两者不一致致时，人民法法院可以选择择适用。在本本案中，肇事事轮胎是在日日本国生产的的，而由该轮轮胎爆破导致致的损害结果果发生在中国国境内，也就就是说侵权行行为地和侵权权结果发生地地不一致，分分处在日本和和中国。根据上述原则则和法律规定定，本案可以以选择适用日日本法律或中中国法律作为为审理本案的的准据法，但但是无论是适适用哪一国法法律，被告都都应当承担该该案的民事责责任。这起车车祸事故给原原告造成的损损失无法估量量，鉴于因车车祸丧生的人人员家属已提提起相关诉讼讼，现原告仅仅对福特越野野车的损失提提出赔偿，故故请求：1、、判令被告向向原告甘肃省省公路局赔偿偿财产损失557000元；2、判判令被告承担担本案的全部部诉讼费用。。法院意见：一一、围绕本案案诉讼请求，，如何适用准准据法问题。。依照《中华华人民共和国国民法通则》》第一百四十十六条之规定定，涉及涉外外民事侵权行行为的损害赔赔偿案件，适适用的准据法法应为侵权行行为地法律。。根据最高人人民法院《关关于贯彻执行行<中华人民民共和国民法法通则>若干干问题的意见见（试行）》》第187条条，即侵权行行为地法律包包括侵权行为为实施地法律律和侵权结果果发生地法律律，如果两者者不一致时，，人民法院可可以选择适用用。本案中，，涉诉轮胎生生产地为日本本，涉诉的损损害结果发生生地在中国，，本院依法既既可以选择适适用日本法为为审理本案的的准据法，也也可以选择适适用中国法律律为审理本案案的准据法。。本案原告系涉涉诉案件的受受害人，诉讼讼中，其明确确要求适用日日本《制造物物责任法》审审理本案，参参照国际司法法救济的一般般原则，在审审理产品缺陷陷责任纠纷案案件中，由于于受害人处于于弱势地位，，尽量方便受受害人对产品品责任的诉讼讼，在法律适适用上对受害害人要求适当当予以考虑，，目的在于更更好地保护受受害人的合法法权益，因而而本院选择适适用日本的《《制造物责任任法》作为审审理本案的准准据法。日本本于1995年7月1日日制定了《制制造物责任法法》，并于1996年7月1日日作为日本民民法的特别法法开始适用。。原告根据最最高人民法院院《关于贯彻彻执行<中华华人民共和国国民法通则>若干问题的的意见（试行行）》第193条，向本本院提交了日日本的《制造造物责任法》》日文原本及及中文译本。。被告对此形形式要件真实实性未提出质质疑，故本院院依法对日本本的《制造物物责任法》日日文原本及中中文译本内容容予以确认。。二、围绕本案案诉讼请求，，如何处理当当事人之间主主要争议焦点点问题根据原告向法法庭递交的《《关于中天事事务所的进一一步咨询意见见》中明确阐阐述的日本《《制造物责任任法》适用中中有关责任归归属的原则及及举证责任之之规定，原告告应当依法履履行下列事项项之举证责任任：1、“8·9