以教唆犯为例对共犯属性

以教唆犯为例解析共犯的属性摘要:共同犯罪一直是刑法理论上最为复杂的问题，其中关于共犯的性质问题更是争议已久。这些争论也在一定程度上造成了混乱，使共犯属性问题成为了刑法理论中的“绝望纸章”。理论上关于共犯的属性问题主要有“共犯独立性说”和“共犯从属性说”，后来，众多学者纷纷批判二者的不足之处，于是有的学者就采取折中的办法，提出了“共犯二重性说”。而共犯的属性对于共犯的成立范围和停止形态具有重要的影响，从而直接影响到对共犯的处罚问题。笔者认为，讨论共犯的属性一定要结合本国的立法现状，我国占主导地位的学说是“共犯从属性说”，但是我国刑法第29条第2款又给持“共犯独立性说”的学者提供了立法基础，对共犯理论的探讨造成了一定的混乱。笔者拟从各学说的观点、理论基础进行分析，讨论教唆犯的属性并对各学说进行评析，再结合我国的立法现状对教唆犯的属性进行论证，以求理清自己在共犯问题上的思路。关键词教唆犯共犯从属性独立性双重属性一、共犯属性的争鸣（一） 共犯属性概说关于共犯的属性，中外法学界一直都有激烈的争论。在西方法学界，主要存在“共犯从属性说”与“共犯独立性说”尖锐对立的两派，随着刑法理论的发展，这两种学说呈现出相互吸纳之势。实际上，关于这两种学说的争论是客观主义刑法理论与主观主义刑法理论所持的两种不同的立场在共同犯罪问题上的不同反映。“共犯的本质论是犯罪论的基本的对立的投影。新派刑法学与旧派刑法学在犯罪论上最大的对立点之一，就是关于共犯本质的独立性说与从属性说之争。”1在这两种学说的争锋相对中，我国学者的一些看到了单独采用任何一种学说都有它的不足之处，于是他们秉持着“中庸之道”的理念，认为共犯既有“从属性”又有“独立性”的特点，提出了“共犯二重性说”。笔者下面将系统的阐述一下这三种学说的主要观点和理论基础。（二） 共犯从属性说大体上讲，共犯从属性说是客观主义刑法理论在共同犯罪问题上的体现，这一刑法观认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其实害。对此，我国学者张明楷、黎宏、杨金彪等人认为，基于犯罪的本质在于法益侵害的认知和维护构成要件的机能、限定处罚范围、实现公平处罚理念的旨趣，应倡导共犯从属性说。该说的基本主张是，犯罪的本质是侵犯法益，教唆犯之所以受到处罚，在于其通过使正犯实施实行行为，参与对法益的侵犯。单纯的教唆行为不具有独立的违法性，难以侵害法益甚至欠缺法益侵害的危险，因而原则上只有当正犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才有处罚教唆犯的必要。曾根威彦教授批判共犯独立性说之主张，他认为独立性说混淆了正犯与共犯之间的区别，也否定了间接正犯存在之必要性。然而，在正犯着手之前，何以言其行为造成对法益的侵害，何以存在处罚之依据，所以承认共犯独立的犯罪性和处罚性有失偏1马克昌.比较刑法原理（外国刑法学总论）[M].武汉:武汉大学出版社,2002:658.颇。林山田教授认为：共同犯罪的特点就在于从犯对正犯的从属性，从犯对正犯实行行为的依赖是从犯构成犯罪的前提，共犯独立性刻意主张其犯罪表征说是毫无意义的。在正犯着手实行行为前，从犯要成立犯罪缺乏客观的构成要件而不能成为犯罪的主体，只有正犯实施了犯罪行为后，才有客观要件的存在而使从犯成立犯罪，受到处罚。因此，所谓的共犯独立性不是共犯的性质，共犯必须从属于正犯实施的犯罪行为才能成立。2（三） 共犯独立性说而共犯独立性说是主观主义刑法理论在共同犯罪问题上的体现。其认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性，或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。首倡独立性说的学者是余淦才先生。其认为教唆犯并不具有从属性，换言之，即便被教唆人没有犯被教唆的罪，亦可成立教唆犯（只是由于没有造成实际的危害结果，因而可以从轻或者减轻处罚），这正是共犯独立性说的基本主张和结论。德国学者科勒认为：在刑法理论发展的进程中，“个人责任”原则保持着极大的合理性，教唆人不应该因为被教唆人的实行行为而承担法律责任，持有教唆从属性观点的学者显然置现今文化理念于不顾，共犯独立性才是共犯的性质。宾丁持有相同的观点，他认为犯罪主体的可罚性完全以自身行为为起因，故教唆犯或者帮助犯作为犯罪主体的可罚性自然由固有的“恶”引起，与正犯的实行行为无关。他们一致认为：共犯从属性忽略了教唆犯或帮助犯行为本身的反社会的潜在威胁，一味强调其犯罪性和可罚性根源于他人（正犯）的行为，其理论是对“个人责任”原理和“责任主义”原理的违背。3（四） 共犯二重性说一些学者认为从属性说与独立性说都有失偏颇，割裂了正犯与共犯的关系。于是结合二者的观点提出了“共犯二重性说”，首创这一学说的是伍柳村先生，他认为，被教唆人所实施的被教唆的犯罪行为是实现教唆犯犯罪意图、达到犯罪目的的前提，没有被教唆人的实行行为就不会发生危害社会的结果，对于教唆犯的定罪和处罚将缺乏合理依据，所以，在这种层面上而言，教唆犯的犯罪性和处罚性是从属于被教唆人的实行行为的，教唆犯具有从属性。但是，共同犯罪表露犯罪意图的行为区别于单个人的犯意表示，单个人的犯意表示没有发生社会关系，只是属于个人心理意念的表达，不具备任何社会危险性，而共同犯罪的教唆行为发生了社会关系，在具有教唆人与被教唆人的情况下，其行为已经造成潜在威胁，因此，无论被教唆人是否实施被教唆的犯罪行为，教唆行为本身的主观恶性展露无遗，应当将教唆行为认定为犯罪。在这个层面上讲，教唆犯又具有相对独立性。4此外，马克昌先生认为，我国刑法规定的教唆犯确实具有两重性，但独立性是主要的。《刑法》第29条第1款中的教唆犯属于共犯教唆犯，其从属性体现在实行从属和犯罪形态的从属性，而其独立性则体现在处罚上的独立性（即对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，而非依照实行犯的刑罚来处罚）；与此相对，《刑法》第29条第2款中的教唆犯属于非共同犯罪中的教唆犯（独立教唆犯），只有独立性而无从属性，亦即教唆犯的成立无需以正犯着手实行犯罪为前提。二、共犯属性的评析2林山田.刑法通论[M].北京:北京大学出版社,2012:17.3陈子平.论共犯之独立性与从属性[J].刑事法评论,2007⑵:8-10,11.4伍柳村.试论教唆犯的二重性[J].法学研究,1982（1）:18,17-18.（一） 对“共犯独立性说”的评析共犯独立性说是主观主义刑法观思想的体现，它以犯罪征表说为理论基础。我们不能否认这一学说在以前犯罪猖獗的社会起到过维护社会稳定，惩罚犯罪的积极效果，但是现在，它已经不符合时代发展的潮流了。“共犯独立说”主要有以下不足之处：第一，主观主义刑法色彩浓厚，扩大了共犯的处罚范围，不利于保障人权。在教唆犯罪中，当被教唆者没有犯教唆之罪时，对教唆犯进行处罚，过于看重行为人的思想，容易扩大犯罪的处罚范围，违背了刑法的谦抑性，它走的是一条犯罪化的道路，与非犯罪化的世界潮流相悖。若彻底贯彻独立性说，能否坚持罪刑法定原则值得怀疑，依法治国的前景堪忧。第二，混淆了实行行为和教唆行为的界限，并有解除未遂犯理论的嫌疑。共犯独立性说的一个重要观点在于教唆行为也是实行行为，刑法总则就未遂犯所规定的是“已经着手实行犯罪”包括了教唆犯、帮助犯实施教唆行为、帮助行为。也就是说教唆犯只要实施了教唆行为就是实行犯罪，如果被教唆之人没有犯教唆之罪则教唆犯构成犯罪未遂。但是，这与我国刑法理论相违背，如果教唆行为也是实行行为，那么，当甲教唆乙去丙家中将丙杀死，而乙在去往丙家中就被警察抓获，乙此时不就属于故意杀人的预备，而甲的行为却属于故意杀人的未遂？这显然不符合我国刑法的规定。第三，它造成了对教唆犯处罚上的不协调性。当被教唆的人连犯罪预备行为也没有实施时，也要适用刑法第29条第2款处罚教唆犯，这意味着对教唆犯最多只能减轻处罚而不能免除处罚，但被教唆人如果单独实施犯罪预备行为，按照刑法第22条的规定，可以免除处罚。由此出现的奇怪现象是，对直接面对法益的单独预备犯的处罚，比必须通过被教唆人才能（间接）针对法益的教唆预备犯的处罚要轻。这种说法明显存在不合理之处。第四，基于独立性说对帮助犯性质所作的解释结论与刑法关于帮助犯的规定不相符，从而有违罪刑法定原则。因为根据征表说，当行为人实施教唆行为时就征表其危险性格，同样，当行为人实施了帮助行为时也征表出其危险性格；既然如此，在被帮助人没有犯罪的情况下，对帮助犯也必须处罚。第五，它导致无身份者独立构成身份犯之共犯的不当结论。根据共犯独立性说，甲为无身份者教唆国家工作人员乙进行贪污行为，而乙没有犯被教唆之罪，对甲却要以贪污罪来进行处罚，这完全违背了我国刑法的规定。我国刑法理论关于构成身份犯罪，必须要有有身份者的实行行为，无身份者绝对不能单独构成身份犯罪。（二） 对“共犯二重性说”的评析从表面上看，二重性说似乎是兼采了独立性说与从属性说的优点，达到了主客观的统一，坚持了具有兼容性、辩证性和中立性的理论，因此得到了很多学者的认同。但是，笔者认为，二重性说只是从表面上对教唆犯的独立性与从属性进行区分，而没有从独立性说与从属性说的实质与根基上去讨论独立性与从属性，这很容易导致这一学说集中了前两种学说的缺点，从而造成理论上的混乱。此外，共犯独立性说与共犯从属性说是两大刑法理论的对立，二者的基本观点和理论基础都是非此即彼的关系，不可能达到统一，所以也不可能出现所谓的二重性说。（三） 对“共犯从属性说”的评析“共犯从属性说”坚持了客观主义的刑法理论的立场，是轻刑化的刑法观的体现，符合现代社会注重人权保障的理念，限制了共同犯罪的处罚范围。其以法益侵害说为基础，将一般的法益侵害视为犯罪的本质。三、 从我国现行刑法第29条第2款看教唆犯的属性从上文的分析我们可以看出共犯属性的独立性学说存在的种种问题，所以笔者是赞同共犯从属性学说。而我国《刑法》第29条第2款的规定，会给共犯从属性说的普遍确立带来很多障碍，所以，我们有必要对本款进行分析，以消除共犯独立性说的立法依据。对此，笔者拟从对本条文的解释方法入手进行分析：第一，对刑法第29条第2款的解释必须坚持刑法的客观主义立场。刑法的客观主义理论以行为人的行为出发，如果没有客观行为，没有客观的法益侵害后果，就没有犯罪。客观主义论者认为，如果以行为人的主观恶意作为处罚依据，会混淆法律与道德的界限，还可能会造成法官的擅断，不利于保障人权。因此，在刑法客观主义的重要性得以彰显的今天，把原本对共犯从属性已经做出规定的刑法条文朝着刑法主观主义的方向解释，存在明显缺陷。对刑法第29条第2款进行刑法主观主义的解释，明显是不可取的，对我国刑法相关规定的解释，必须考虑刑法客观主义的世界潮流。第二，对刑法第29条第2款的必须进行实质的、功能性的解释。我们在对法律条文进行解释时不能仅仅凭借词语的表面意思进行解释，要通过权衡刑法条文的目的、行为处罚的必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸方面才能得出结论。的确，如果仅仅从字面上看，在被教唆者着手实行但未既遂的场合，被教唆者成立犯罪未遂，是“已经犯了被教唆的罪”而不再属于“没有犯被教唆的罪”，似乎对教唆犯不能再引用第29条第2款进行处罚，但是，如果考虑法条目的，对仅仅造成法益危险的行为的处罚，要轻于造成法益实害的情形。那么，对“被教唆人没有犯被教唆的罪”的解释，完全可以限定为“被教唆人没有犯被教唆的（既遂）罪”。换言之，即便是被教唆者着手实行的场合，只要其尚未达到既遂状态，就可以认为被教唆者“没有犯被教唆的罪”这样的解释结论完全在法条的目的范围之内。此外，对共犯（未遂意义上的概念）的从属性进行讨论时，必须在有正犯概念出现后才能进行，其只能讨论正犯着手实行之后既遂之前，共犯是独立还是从属于正犯的问题。在教唆预备阶段，不存在共犯从属性问题，也没有教唆未遂问题，而这正是共犯的实行从属性说的要义。教唆预备的处罚理由仅仅是预备犯的法理，即教唆行为具有造成构成要件结果的抽象危险。所以，第29条第2款不是关于教唆犯的属性问题，只是对教唆犯的处罚规定，与教唆犯的属性没有任何关系。本条款也自然就不能成为持独立性说学者的立法支撑了。四、 结语共犯的性质问题是共同犯罪理论中的一个重要问题，具有重要的研究价值。笔者在立法伦层面仍然坚持共犯从属性说，我国的刑法应该倾向于客观主义立场，要注重刑法的人权保障机能的发挥。共犯的性质是一个牵涉甚广的难题。从宏观上说，它与刑法基本理念、刑事立法、刑事政策、法律传统等有着密切的联系，从微观上说，它与犯罪停止形态、身份、犯罪故意等问题也存在交叉和重叠，因而在理论研究中，对共犯的性质所关联的问题很难全面顾及。本文的论述仍然是粗浅、片面的，即使就整个理论界对这一问题的研究而言，也很难谈得上深入。在共犯的性质问题上，研究的深度和广度都需大力开拓。参考文