论商业贿赂的法律规制分析研究 开题报告

开题报告题目论商业贿赂的法律规制一、综述本课题国内外研究动态，说明选题的依据和意义商业贿赂作为市场领域一种不正当的竞争行为，历来是各国法律包括刑法等关注的焦点。但是，商业贿赂如同一场可怕的瘟疫，在商业领域不断滋生蔓延，迅速感染了各个行业和部门，并且有了愈演愈烈的迹象。贿赂手段及其形式趋于高雅化、智能化、情感化、长线化和合伙化。由于各国法律政策的趋向不同，各国对商业贿赂的规制也有很大的差异。为了遏制我国商业贿赂违法现象的发生，必须对现有法规进行比较研究，找出一个切实可行的控制商业贿赂蔓延的方案。（一）国外研究动态西方国家较早的关于防治商业贿赂的法律条文见于德国1909年《反不正当竞争法》，其中相关一部分是在对1896年《反不正当竞争法》修订以后才出现的，这是世界上最早作为特别法来禁止商业贿赂的法律。另外，英国1906年颁布的《防止贿赂法》，美国1914年的《克莱顿法》，前苏联1918年颁布的《苏俄人民委员会关于贿赂行为的法令》等，都有关于商业贿赂的有关条款。由于各国对于“不正当竞争行为”的界定不同，比如有的国家把垄断行为、限制竞争行为也算作不正当竞争行为，而有的国家则没有将此包括进去。因此，在立法方式上，比如德国就会以特别法的形式专门规定《反不正当竞争法》来制止不正当竞争行为，其中有关于商业贿赂的条款；而美国，则是在制定《反垄断法》时，以制止垄断为首要任务的同时附带有规范不正当竞争行为譬如商业贿赂的条款。由于商业贿赂行为既可以看做是一种违法犯罪行为，也可以看做是一种民事行为，相应的就有不同的处罚方式。德国在考虑商业贿赂行为的违法犯罪界限时，主要是借鉴了英国1906年《防治贿赂法》的立法旨意，将商业贿赂的构成标准规定在行为人从事行为的方式及其损害的对象上。简言之，只要行为人从事的行为是“腐败性质”，即行为人贿赂对方之后以“不正当方式”获得了优待，其行为就构成了非法的商业贿赂。即便同是犯罪行为，各国在法益保护方面也各有倾向点。美国和挪威将其隶属于侵犯财产罪中，表明立法者认为该罪侵犯的法益是财产权；德国和芬兰将其列于市场秩序之下，表明立法者认为该罪侵害的法益是市场秩序。商业贿赂发生的主体首先是各私营部门。如果私营部门的各单元内部能建立自我约束机制，无疑可以从根本上消除商业贿赂。1996年联合国大会通过的《反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》就对国际商业交易的公私营企业设立了道德标准。对其执行情况所作的调查来看，作出答复的47个国家当中大多数国家的法律制度将本国国民，包括个人、公私营公司和国营公司（在阿根廷、奥地利、保加利亚、捷克、瑞士和瑞典，只有个人的贿赂行为才是刑事犯罪）贿赂外国公职人员的行为定为刑事犯罪，在有些国家，如卢森堡等国长期以来从来不把贿赂外国人当作犯罪，尽管近些年这些国家已经意识到这一点并开始进行有关立法。在商业贿赂的调查机制上，一些国家的制度规定赋予了商业贿赂调查机构较大而充分的调查权力。例如，印度《1988年防止贿赂法》规定，如果警官有理由怀疑发生了依照该法第十七条有权调查的违法行为，他可检查涉嫌违法人员的银行账目，也可以检查与涉嫌替违法人员保管金钱的任何其他人员的银行账目，并且可以获取有关账目的证据复印件。而包括我国在内的其他一些国家，则只有在涉及刑事犯罪时候因调查需要才能使用公权力，并且在针对不同领域的商业贿赂行为的权力行使主体方面各有不同要求。在世界经济贸易的全球化后，各国及有关地区之间也加强了反商业贿赂方面的合作，制订和通过了一系列公约以增强各国之间反腐败包括防治商业贿赂的共识，如2000年通过的《联合国反腐败公约》。所有此类共识的达成和在司法调查与诉讼上的协助制度的建立，无疑在全世界范围内编织了一张防治商业贿赂的大网。（二）国内研究动态早在改革开放之初，我国就从经济立法上对商业贿赂问题进行规制，但多散见于国务院的行政法规中。如1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”对于如何界定商业贿赂的内涵和外延等问题，当时并没有涉及。通常认为，我国立法上第一次明确提出商业贿赂问题并最早将商业贿赂行为规定为违法行为的法律条文是1993年颁布的《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”而1995年2月28日的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》第九条明确规定了“公司、企业人员受贿罪”，成为了1997年《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第一百六十四条的蓝本。但“商业贿赂”作为法律专有名词则出现在1996年国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂时规定》中。同时，两部法律法规都规定了“构成犯罪的，追究刑事责任”。另外，在《公司法》、《政府采购法》、《招标投标法》、《对外贸易法》等法律法规中也有类似的禁止商业贿赂行为的规定，《刑法修正案（六）》和《意见》对此进行了完善，《刑法修正案（七）》也扩充了受贿罪的主体范围。可见，刑法是规制商业贿赂行为的最后手段，但问题在于，刑法可否发挥最后权益保障性机能或全面地惩治该行为，这是值得深入研究的。从1981年6月到1995年10月，全国人大常委会共颁布了24个单行刑法。由于1979年刑法产生于计划经济及社会关系相对简单的时代，因而对于随后因改革开放而大量出现的新型犯罪，难以进行有效的调整和规制。在这种情况下用单行刑法弥补当时刑法的不足，是一种很好的补救策略。新刑法颁布之后，立法者更倾向于更多地以法典的形式来确立、修改、补充刑法。至今为止除了1998年颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》这一单行刑法外，未颁布过其他单行刑法。凡是关于刑法修改、补充的问题，都是用刑法修正案的形式解决。2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》和2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）均对有效惩治商业贿赂犯罪和维护市场经济秩序的公平竞争起到了很好的作用。我国将商业贿赂犯罪规定于“破坏社会主义市场经济秩序罪”和“贪污贿赂罪”两章当中，其立法方式倾向于法典型立法模式。这种法典至上的思维和立法模式可以较好保持法典的统一性、连续性和权威性，但终将灵活性和独立性强的单行刑法弃之不用，其合理性和效果值得关注和研究。《意见》不仅明确了商业贿赂的范围、“其他单位”和“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定、医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的刑事责任以及商业贿赂犯罪的犯罪对象及其数额的认定，还对商业贿赂犯罪中不正当利益的认定、罪与非罪的界限问题和共同犯罪的处理依据进行了确定。近年来随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财物以外的财产性利益以及晋职招工、迁移户口、提供女色等非财产性利益进行贿赂的案件也频繁发生。对其中一些案件特别是非财产性利益进行贿赂的案件能否认定贿赂犯罪，理论上和实践上均存在不同认识。而从我国加入的《联合国反腐败公约》的规定来看，贿赂可以是任何不正当好处，其字面含义明显宽于刑法规定中的财物。根据罪刑法定原则，是否有必要对财产性利益进行扩大解释成了当今争论的焦点。鉴于公益犯罪中存在介绍贿赂罪，有学者呼吁在商业贿赂犯罪中增设一般主体的介绍贿赂罪。但是，众所周知，德国、日本等大陆法系国家刑法以及旧中国刑法，均不见介绍贿赂罪的规定。我国新旧刑法均规定介绍贿赂罪，源于《苏俄刑法典》。但是，在苏俄时代，介绍贿赂罪的成立范围便呈现由宽到窄的局面，1996年《俄罗斯联邦刑法典》则取消了介绍贿赂罪的规定，其解释的变化与立法的变迁值得我们思考。虽然《意见》将商业贿赂和商事领域中的公益犯罪统称为商业贿赂犯罪是符合我国社会现状的，但是其刑罚设置与世界相关地区成熟的刑罚设置还有一定的距离。资格刑和罚金刑的欠缺，对商事领域中商业贿赂行为的惩治略显疲软。对公务贿赂犯罪最高刑处以死刑虽符合我国历史以及伦理要求，但与纯公务贿赂犯罪的刑罚未区别对待就略显处罚过重。商业贿赂犯罪最高刑处以死刑的规定，不仅与现阶段世界各国呼吁废除死刑的行径不一致，而且在死刑不引渡等国际原则影响下也难以保障罪刑罚相均衡原则的实现。现阶段，我国政位多门、管理交叉而使行政成本增加、规制效益和惩治力度减弱。（三）选题的依据和意义比较各国商业贿赂立法并结合我国实践来研究我国的商业贿赂法律规制问题，对我国而言十分必要与迫切。商业贿赂的法律规制对依法惩治商业贿赂违法行为，维护市场经济公平竞争秩序，推进党风廉政建设和社会诚信风气好转，对国家的长治久安和社会秩序的稳定具有重大意义。但是应该看到，反商业贿赂制度是一个复杂的问题，这一制度本身仍不健全。进一步从理论上深入研究、探讨商业贿赂的法律规制，以及在司法实践中如何正确理解和适用等问题，就成为当前极有其意义，又急待解决的一项工作。因此，笔者将从商业贿赂的概念入手，借鉴相关国家及地区成熟的立法和司法经验，结合我国相关理论研究，对商业贿赂的立法现状﹑商业贿赂罪的构成要件以及我国商业贿赂制度的问题及解决等内容进行探讨，以期对相关问题的研究有所助益。二、研究的基本内容，拟解决的主要问题（一）研究的基本内容及拟解决的主要问题1.商业贿赂概述这一部分主要讨论商业贿赂的概念、起源、商业贿赂的表现形式及构成要件，通过这一部分的阐述对商业贿赂的相关制度有初步的了解。2.比较国外对商业贿赂的法律规制这一部分主要在行为方式、表现形式和刑罚设置上阐述各国关于反商业贿赂的相关立法，比较德国、芬兰、美国和日本等国商业贿赂法律规制的相同点和不同点。3.我国对商业贿赂的法律规制及其不足通过对我国商业贿赂的法律规制的了解找到不足，主要有：商业贿赂的主体范围过窄、财产性利益的规定僵硬、商业贿赂与公益贿赂未进行划分、商业贿赂处罚机制不完善（民事赔偿机制的不足、商业贿赂罪的最高刑设置不合理和资格刑和财产刑的欠缺）。完善商业贿赂的法律规制体系这一部分主要从民商、行政、刑法阐述了我国商业贿赂法律制度的完善，针对上面的若干问题提出一些可行性建议。（二）拟确定的论文提纲18712一、引言10559二、商业贿赂概述28369（一）商业贿赂的概念29114（二）商业贿赂的表现形式5261（三）商业贿赂的构成要件1446三、比较国外对商业贿赂的法律规制16276（一）商业贿赂立法模式上的比较31037（二）商业贿赂表现形式上的比较22043（三）商业贿赂刑罚设置上的比较14065四、我国对商业贿赂的法律规制及不足23710（一）我国对商业贿赂的法律规制28277（二）反商业贿赂制度适用中的不足8549五、完善商业贿赂的法律规制23431（一）民商立法方面21516（二）行政立法方面28369（三）刑事立法方面16655六、结束语三、研究步骤、方法及措施（一）研究步骤1．选定论文题目主要是确定论文题目以及指导老师。2．完成文献综述以及开题报告主要是要收集、整理和归纳所需要的资料，确定文章的基本框架、结构和内容，列出论文提纲。3．完成论文初稿主要是要在第二步的基础上初步完成论文全文。4．修改、论文定稿主要是对论文初稿中的不足部分进行修改，并最终定稿。（二）研究方法及措施首先通过查找文献，查看有关的著作和论文，补充理论知识，弥补自身理论知识的不足。其次通过文献索引法、归纳法、调查研究法以及比较分析方法等方法，以网络、报刊杂志、图书为研究工具，对各个问题进行有效的归纳和整理，运用价值分析法、规范分析法、历史分析法等法学研究方法在综合比较的基础上提出一系列自己的看法。四、研究工作进度序号时间内容12013年11月30日前教师报选题、下发学生22013年12月31日前确定选题、教师下达毕业论文任务书32014年3月6日前交文献综述及开题报告，并组织开题报告答辩42010年3月30日前交外文文献定稿52010年4月16日前学院中期检查论文进展情况62010年5月10日前交论文初稿，指导教师提修改意见72010年5月16日前论文修改，交评阅教师评阅82010年5月30日前完成论文，交电子稿和纸质稿4份92010年6月8日前论文答辩102010年6月9日—6月15日资料整理及归档、学院自查与交流五、主要参考文献[1]陈兴良．关于贿赂的比较研究，当代中国刑法新理念[M]．重庆：中国政法大学出版社，1996：946．[2]孙载夫主编.治理商业贿赂对策研究[M].北京：中国方正出版社，2006，9：107，279.[3]梁根林.刑事法网：扩张与限缩[M].北京：法律出版社，2005，1：210.[4]付立忠.探秘商业贿赂犯罪[M].北京：经济科学出版社，2006，12：248.[5]最高人民法院刑事审判一至五庭主编.刑事审判参考[M].2009年第一集：总第66集.北京：法律出版社，2009，6：181.[6]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007，9：572-890.[7]柳忠卫，汪雷．商业贿赂犯罪立法比较研究，载于秦瑞基，胡常龙主编商业贿赂犯罪问题研究[M]．济南：山东大学出版，2007，5：117-118．[8]徐久生，庄敬华译.德国刑法典（2002年修订）[M].北京：中国方正出版社，2004，1：254.[9]秦瑞基，胡常龙主编.商业贿赂犯罪问题研究[M].济南：山东大学出版社，2007，5：108-281.[10]卢勤忠．刑法修正案（六）与我国商业贿赂犯罪立法，载于秦瑞基，胡常龙主编商业贿赂犯罪问题研究[M]．济南：山东大学出版社，2007，5：108．[11]王云海.美国的贿赂罪实体法与程序法[M].重庆：中国政法大学出版社，2002：4.[12]李振华．商业贿赂的立法比较与反思，载于秦瑞基，胡常龙主编商业贿赂犯罪问题研究[M]．济南：山东大学出版社，2007，5：153．[13]屈学武.关于金融刑事立法改革的法律构想，张智慧，刘远主编金融犯罪与金融刑法新论[M].济南：山东大学出版社，2006，7：101.[14]鲁晨生．论商业贿赂犯罪的立法比较与优化，载于秦瑞基，胡常龙主编商业贿赂犯罪问题研究[M]．济南：山东大学出版社，2007，5：130．[15]张明楷．外国刑法纲要[M]．清华大学出版社，1999，4：392．[16]葛进．商业贿赂行为的刑法学思考，载于秦瑞基，胡常龙主编商业贿赂犯罪问题研究[M]．济南：山东大学出版社，2007，5：281．[17]赵秉志，王志祥，郭理蓉.联合国反腐败公约暨相关重要文献资料[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004，1：12.[18]参见李卫红，王国宏．论商业贿赂犯罪[J]．中外法学，1996，2：27-31．[19]秦瑜，程文斌．刍议商业贿赂犯罪法定刑设置的立法缺陷[J]．河北法学，1999：2．[20]钟文兴.论商业贿赂行为的法律规制[J].理论广角，20