完善我国婚姻家庭制度的法律思考(四)

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档完善我国婚姻家庭制度的法律思考(四)目录：1、完善我国婚姻家庭制度的法律思考(四)2、完善我国婚姻家庭制度的法律思考完善我国婚姻家庭制度的法律思考（四）（三）完善夫妻约定财产制的设想夫妻约定财产制，是指婚姻当事人通过协议方式，对他们婚前、婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻关系解除时的财产清算等事项作出约定的一种法律制度。随着社会经济的发展，我国婚姻家庭领域里的财产状况起了很大变化，除了高档家俱、家用电器和银行存款外，还出现了股票、债券、和外币；个体工商户、承包经营户和私营企业还拥有相当数量的生产资料和经营资金；有些家庭还有为私人收藏品的文物、古玩、名人字画、珍品邮票和珍贵的文房四宝；以及知识产权的财产权利等等。由于夫妻财产客体上的变化，仅依靠法定夫妻财产制已不足调整夫妻在财产方面的权利和义务关系，必须完善我国法律对夫妻约定财产制的规定，以避免夫妻财产纷争难以裁决。我国现有的约定财产制是任意性的约定，赋予了当事人最大限度的自由。但是，在我国现阶段人们的法律意识比较薄弱，法律知识甚少的情况下，应作出一些具体规定，以便贯彻执行。笔者提出以下建议，以供参考。1.约定的时间。夫妻可以在结婚时或婚姻关系存续期间对夫妻财产问题进行约定。2.约定的标的及内容。约定财产制的标的只能是夫妻财产，其范围为夫妻婚前财产及婚后所得的财产。约定的内容包括夫妻财产的所有权归属；财产管理、使用、收益、处分；家庭生活费用的负担、债务清偿责任；婚姻关系终止时财产的清算及分割等。3.约定的条件和形式。夫妻双方对财产制的约定是一种双方法律行为，必须遵循平等、自愿、合法，不得利用约定规避法律和损害第三人合法权益的原则。必须符合法律行为的以下要件：（1）约定的条件：①约定的主体必须是夫妻双方，夫妻双方必须是具有完全民事行为能力，限制行为或无行为能力人不得进行约定，他人也不得代理其约定。②约定的双方必须自愿。双方对财产约定的意思表现必须是真实的自愿。以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方违背真实意思表示作出的约定无效。③约定的内容合法，不规避法律或损害第三人的合法权益。（2）约定的形式：可采书面形式和口头形式两种：①结婚登记时进行约定的，在婚姻登记管理机关填表一式三份，夫妻各保管一份，存婚姻管理机关一份。②结婚后进行约定的，以书面形式由公证机关公证。③夫妻双方口头约定的，如双方无争议，或有可靠证据证明的，可予承认。4.约定的变更和废止。夫妻对其财产进行约定后，可以变更或废止。当情况发生了变化，原定协议内容不能适应夫妻生活的需求时，当事人可以重新达成变更或废止原约定的协议。如果原来的协议是在婚姻管理机关达成协议登记的，由婚姻管理机关更改。如原来协议是经公证机关公证的、应由公证机关公证其变更或废止的内容。5.约定的效力。我国婚姻法实行法定夫妻共同财产制与约定财产制相结合的夫妻财产制。夫妻双方在婚姻关系存续期间的财产，夫妻双方有约定时，按约定处理。没有约定或其约定无效时，适用法定财产制。6.约定的无效撤销。凡欠缺法律行为的有效要件而设有发生法律效力的约定，因其约定欠缺合法性，当事人可以请求法院变更或撤销约定，或宣布其约定无效。夫妻财产制是一项复杂而重要的财产制度，它的完善和实现还有赖于其他相关制度的建立，如夫妻财产数额的查实是一项很难办到的工作，它有赖于税收制度中公民财产申报制度的完善。因而，夫妻财产制真正执行任重而道远。五、我国配偶权制度的法律思考婚姻是男女两性以永久共同生活为目的，并为当时的法律制度所确认的两性之结合。合法有效的婚姻一经缔结，就具有了法律上的意义，结婚男女双方建立夫妻关系，互为配偶，基于配偶身份关系的权利义务也随着婚姻的缔结而产生。因而配偶权产生于婚姻的缔结，终于婚姻关系的结束，它是身份权的一种，具有专属性。配偶权经过了夫对妻的单方权利到夫妻相互权利的发展阶段。现代社会法律规定的配偶权是夫对妻以及妻对夫的身份权，它是身份权的一项重要内容。从世界各国立法来看，配偶权的内容包含有配偶姓名权、配偶人身自由权、同居权、忠实请求权、互相协作权、日常家事代理权及其他权利。（一）我国配偶权制度之不足与缺陷我国80年婚姻法对配偶权的规定有三方面内容：1.夫妻有各自姓名权利；2.夫妻有参加生产、工作、学习和社会生活的自由权；3.夫妻双方有计划生育的义务。从当时的社会经济条件来看，这三项权利的规定有进步意义。姓名权是夫妻婚后有使用自己姓名的权利，这项权利打破了封建社会男尊女卑的旧观念，旧时代的妇女出嫁必须从夫姓，女子没有使用自己姓名的权利。目前各国立法中有的还存在有女子婚后冠夫姓的规定，如瑞士、日本、法国、意大利、德国等，我国台湾地区民法也规定了妻从夫姓。但世界立法发展趋势是体现男女平等，消除性别歧视，越来越多的国家立法规定夫妻婚后可选择自己姓氏，以上提到的日本、法国、德国等都进行了改革，允许夫妻婚后约定姓氏。因此，我国婚姻法对夫妻此项权利的规定具有先进性。十几年来，姓名权也是夫妻人身权利中贯彻得最彻底的一项权利；夫妻人身自由权主要保护已婚妇女人身自由，反对传统中“男外女内”，把妇女限制在家庭中的封建思想和作法。至于夫妻双方有计划生育的义务也表明生育孩子并不是妇女一方的事。也从保护妇女权益角度进行规定的。80年婚姻法规定的这三项内容符合当时时代的要求，具有进步性，着重保护了已婚妇女的权益，在现阶段仍有积极意义。现行婚姻法对配偶权规定之不足在于没有在法律上明确夫妻的特定身份权利，规定过于简略、笼统。也没有对夫妻这一特殊身份关系所产生的特殊权利义务加以涉及。并且忽略、漠视夫妻关系的自然属性，例如同居义务。而且在现行婚姻法中存在反射性保护的现象。法律只关心夫妻与外部世界交往可能产生的纠纷。例如称谓（姓名）是与外界交往中才会有这类纠纷发生。参加社会生产和工作也是与外部世界相联系才会存在的法律事实：计划生育义务更是与国家计划生育政策联系紧密。这三项权利义务的发生都不仅仅存在婚姻内部，它因为对社会秩序，国家利益发生影响而引起立法者的关注，又加之受社会主义制度下提倡的男女平等原则的影响，反射在婚姻家庭领域中就是主要保护已婚妇女合法权益，而没有基于夫对妻、妻对夫的个体身份权利的规范和保护。这种立法选择与当时计划经济的大环境有关，计划经济下人的概念常为国家的人、社会的人、家庭的人，而忽略了人本身为个体人的权利。并且受传统的根深蒂固的家族本位观念的某些影响，“清官难断家务事”在我国由来已久，因而婚姻内部的权利义务没有得到法律的关怀，只偏重了婚姻作为整体与外界可能产生的权利义务关系。现阶段，我国正在建立社会主义市场经济，市场经济要求将人还原为个体的人，法律应该深入到婚姻内部对夫妻之间的权利义务加以规定并完善。笔者仅对夫妻人身权利的一部分-配偶权的内容进行探讨，并对侵犯配偶权的法律责任加以研究。（二）完善我国配偶权制度配偶权（Consontium）是夫对妻和妻对夫的身份权。它的内容包含着依据婚姻自然属性而产生的权利，如同居权、生育权和依据婚姻的社会属性而产生的权利，如忠实请求权、日常家事代理权、互相协助权等。它是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。［⑥］“研究配偶权的内容有必要借鉴西方包括发达国家在内的一切现代法学研究成果。世界很多国家，如英、法、德、美、日以及我国港澳台地区对配偶权主要规定有以下内容，值得我国借鉴。1.同居权同居权是指夫妻互有情感恩爱以及充分和正常性交的权利，包括夫妻有权共同决定双方婚后的住所。同居是指共同饮食起居以及满足对方合理的性欲要求而言。德国民法典1353条第2款规定：“夫妻互负有共同婚姻生活之义务”，日本和法国等国家的民法或婚姻法有类似的规定。同居权是公民性自由权和性隐私权派生的权利，它是夫妻人身关系基于婚姻的自然属性必然产生的权利。婚姻性质包括自然属性和社会属性。虽然社会属性是婚姻的根本属性，但并不能否认婚姻的自然属性的重要，婚姻失去了自然属性就不能称为婚姻了。男女两性生理差异和固有的性本能，是建立婚姻关系的自然基础。它是人类生存和发展的必然要求。同居权合理地将人的基本需求置于婚姻家庭制度的保护之下，肯定同居权的存在是理智地承认婚姻的自然属性。笔者反对那种认为废止同居权可以培养和促进夫妻感情，推动新型社会主义婚姻关系发展的说法。［⑦］这种观点抹杀了性爱是爱情的基础，抹杀了婚姻的自然属性，是不可取的。其次，把同居权作为配偶权内容加以规定是符合当事人双方的意愿。从婚姻缔结开始配偶一方的性自由权就已服从夫妻同居权。婚姻当事人双方也明白婚姻的缔结意味着夫妻共同饮食起居和夫妻间的性生活。从这个意义上讲，当事人双方同意缔结婚姻就是对同居请求权的承诺，如果不想承担此义务，可选择不结婚。因此，对同居权的规定也是符合婚姻当事人的主观愿望。其三，对同居权的规定在革命根据地法律中可找到先例。1943年的《晋察冀边区婚姻条例》11条规定：“夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不在此限。”中华人民共和国成立后，50年婚姻法第7条也规定：“夫妻为共同生活之伴侣，在家庭中地位平等。”这些规定都正视夫妻人身关系的特殊性。由于后来左的思潮影响，把夫妻同居权视为资产阶级法律的内容加以排斥。但夫妻同居的事实行为在现实生活中本身存在，法律调整夫妻关系就不能回避对配偶权中同居义务的规范。在现行的司法解释中其实也对同居权有所涉及，最高人民法院1989年颁发的《关于人民法院审理离婚案件中如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中规定了判决离婚的14条标准，作为司法解释，具有法律效力。其中第5条：“双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的”，判决准予离婚，这条标准的“未同居生活”该如何认定，就有赖于对“同居生活”的认定，而同居权在现有的法律中不存在，造成了司法解释和法律本身的矛盾和漏洞，法律规定不能互相呼应，因此同居权的规定是非常之必要的。其四，规定同居权也是保护妇女权益的需要。司法实践，有大量案例是丈夫无正当理由不履行同居义务，长年累月寄居异地他乡在外寻欢作乐，既不寄钱回家也不回家探亲，已构成遗弃，因为法律没有这方面权利的规定，妇女往往求告无门，有关部门也无法可依，难以保护妇女权益。规定夫妻的同居权，可以避免发生现实中的纠纷和执法中的困难，因此，法律对同居权的确认就是对夫妻基本权利的确认和保护。对同居权的规定就是要用法律对夫妻同居行为进行正确指引。首先，应科学界定同居权的含义是指夫妻共同饮食起居以及满足对方合理的性欲要求。其次，规定所谓满足对方合理性欲要求，是以合理、正当为限，不得违背妻之意志，或在妻患病时暴力强行性行为。德国民法典在1353条规定：“妻之一方对他方在建立共同生活后所提出之请求，如显然为滥权或婚姻已破裂，无承诺之义务”。我国也可借鉴这种规定。当然还应规定同居义务之抗辩理由：有正当理由如工作、学习等造成的两地分居不能同居，他方不得认为其未履行同居义务。2.贞操义务又称忠实义务贞操是旧时指女子不失贞或从一而终的操行。［⑧］旧时把贞操和贞节相等同，守节操的女子被视为贞节妇女，立“贞节牌坊”。其实质是对妇女单方面的限制，而丈夫却可以在外寻花问柳。但现代社会把贞操和贞节相分离，贞节是对女子而言，贞操已扩大为男女不为婚姻外之性交的良好操行，遵此操行，谓之贞操。［⑨］法国和瑞士民法典规定：“夫妻应互矢忠实。”资本主义国家尚如此规定，我国为社会主义国家，社会主义婚姻家庭道德要求夫妻相互忠诚。夫妻关系中，相互忠诚，情感专一是我国传统彰扬之美德，也是社会主义道德的组成部分。法律和道德都是通过规范或确立某种原则观念的方法维护社会秩序和正义。而法律原属于道德中最重要的部分，唯其重要，才把法律从道德中提炼出来赋予法律形式，因此我们应根据时代的要求，把一些道德规范上升为法律规范。家庭作为最小的社会细胞，婚姻幸福，家庭和睦对整个社会安定局面意义重大。忠实义务是维护婚姻家庭的一项道德标准，这也是婚姻的社会属性所产生的权利义务，更是建设社会主义精神文明的需要。从法理上讲，忠实义务也应该是配偶权的重要内容。同居权是忠实义务的基础，配偶同居权又是公民性自由权和性隐私权所派生出来的权利。公民的性自由权指的是公民依照自己的意志决定自己正当性行为的权利，我国性自由权是婚姻自由权的下属权利，随婚姻的缔结，公民原有的性自由权因性行为对象的选定而使其成为受配偶身份限制的同居权。当然，随婚姻的解除，同居权则因为配偶身份限制的取消弹性返回性自由权的原位。公民的性自由权为绝对权，对世权、支配权，具有排他性，排除任何第三者涉足婚姻，侵犯该权利。也正是同居权的绝对性和排他性引伸出夫妻互相忠实，互负贞操的义务。它确定了一夫一妻制的婚姻家庭原则为婚姻法的基本原则。其三，将忠实义务规定为配偶权的基本内容，是为其他立法提供法律依据，忠实义务由道德上升为法律，规定成义务后，可以对现实生活中第三者插足、通奸、姘居等不道德行为起到警示作用，对有过错配偶进行惩罚，对受害配偶进行补偿和救济。3.互相协作权指夫妻共同生活中，互相帮助的权利和义务。婚姻作为夫妻共同生活体，夫妻应基于配偶身份关系而彼此协作，相爱以情，相濡以沫，在物质和精神上互相支持，遭遇困难时相互救助。社会主义婚姻的基础是爱情，爱情是人类高尚的情感，相爱的夫妻在生活中互相协作是最基本的道义要求。相互协作权不仅包括经济上的互相支持还包括精神上的相互慰藉。所谓“少年夫妻老来伴”也表明了这层含义。生活协助在现实中表现为相互陪伴，相互照顾。另外包括救助功能。它是婚姻的保健功能。配偶的相互陪伴照顾也只有婚姻家庭才能承担，而其他任何社会机构都不可能代替，据有关资料表明，单身汉的死亡率高于已婚者60％，这与夫妻相互协助不无关系。目前我国法律对此规定之不足是把夫妻人身权与财产权不分，用夫妻的扶养义务涵括一切物质、精神的内容。当配偶遭遇危险，一方见死不救，或配偶重病卧床，一方弃之不理，这种违背善良风俗的作为在法律上却没有依据可以惩罚。因此，规定互相协作权意义很大，违反协助救援义务的配偶构成遗弃，受害配偶得请求离婚并精神损害赔偿。4.日常家务代理权一方因家庭日常事务与第三人为一定法律行为时，对他方发生连带责任。夫妻在日常生活中需要处理的事务甚多，特别在经济方面，如每件事都要共同实施，则不胜其烦。法律规定夫妻各方在单独处理时均得代理对方，即互为代理人。这种代理是由夫妻的身份关系而产生的，与《民法通则》中规定的授权代理和法定代理均有不同，代理不以明示为必要。日常家务指的衣、食的制作与取得，子女的抚养，家俱电器的生活用品的购置，服务人员的雇佣，对亲友馈赠礼物，家庭生活必须的借贷等等。在家庭生活中夫妻所做的一切行为，视为夫妻共同意思表示，如夫妻之间有特别限制，也不能对抗善意第三人，以保护善意第三人交易之安全。（五）其他权利广义的配偶权还包括：（1）扶养权；（2）监护权；（3）离婚权；（4）收养子女权；（5）住所商定权；（6）行为能力欠缺宣告权；（7）失踪宣告权；（8）死亡宣告权；（9）继承权。（三）侵害配偶权的责任和救济80年婚姻法对配偶权的部分内容进行了规定，很不全面，尚须完善。却没有法律对侵犯配偶权的行为如何处罚，人承担怎样责任以及对受害配偶怎样救济如此种种进行规定。目前，在《民法通则》中涉及婚姻家庭权利的限于以下两条，《民法通则》103条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。”但是在《民法通则》第六章民事责任中却没有这两条的责任条款。因而仅有的这两条尚不涉及配偶之间权利义务的规定也只流于形式，起不到真正保护婚姻内部权利不受侵害的作用。我国传统观念“清官难断家务事”影响很深，配偶间也似乎是家务事的一部分不须深究。笔者对此不敢苟同。在现有的建立社会主义市场经济的大环境下，个人的权利将是法律的终极关怀，将改变过去立法所受的家庭本位观念的影响，对夫妻之间的权利义务责任进行界定。夫妻在对外关系中可以是一个婚姻生活共同体，但内部又是单个的个人，因此只有违反法律规定不履行法定义务或侵害配偶权的第三人承担应有的法律责任，才能保护受害配偶的权利。只有这样才能促进新型的社会主义婚姻家庭关系，保护夫妻关系的稳固。从现阶段侵害配偶权的行为来看，主要有以下几种形式：1.通奸配偶一方与第三者长期保持非法性关系为通奸。通奸违反了夫妻之忠实义务，侵犯了配偶权另一方的忠实请求权。2.重婚配偶一方与第三者登记结婚或以夫妻名义同居生活构成重婚，违反一夫一妻制原则，并且侵害了配偶另一方的忠实请求权。3.恶意遗弃配偶一方无正当理由不履行同居义务或无正当理由不支付家庭生活费用。遗弃必须是主观上有故意、客观上须有违背同居义务和协助义务的遗弃事实，而且此事实尚在继续之中。4.虐待配偶一方受另一方不堪同居之虐待，不堪同居之虐待指以身体上或精神上不可忍受的痛苦，致已达不堪继续共同生活的情况。当然不堪同居的具体情况要看配偶双方受教育程度，身体状况以及风俗习惯和其他情况斟酌是否达不堪同居。以上几种行为外，还包括配偶的不贞、侮辱，限制配偶的行动自由等等配偶间的行为，有些行为是与第三者共同构成，如通奸、重婚、不贞等，有的是一方对另一方单独行为如遗弃、虐待、侮辱，限制配偶行动自由等。这两类行为都是对配偶正当合法权利的侵害，应承担相当的责任。对重婚、虐待等构成犯罪的行为由刑罚加以处罚，对尚未构成犯罪，但影响恶劣，使受害配偶身心得到很大伤害的，如破坏他人婚姻家庭的通奸姘居等违法行为其他适当形式的处罚。配偶之间的行为，因为夫妻的特殊身份，因此这类有其特殊性。例如在国外的民法和婚姻法中对这类行为确定为婚姻足以提请离婚和法定分居的理由。把实行了行为的配偶视为过错配偶，在离婚判决中使过错方处于不利的地位如丧失离婚诉权，丧失婚姻利益，支付扶养费等，我国要视具体情况借鉴国外的作法。笔者认为行为可以是无过错方请求离婚理由，同时离婚中要求过错方承担民事责任。对配偶权的民法保护手段有其他法律手段不可替代的作用和效益。当人身权受到侵害时，重要的是使受侵害的权利能得到恢复，通常侵害人身权的民事救济首先采用停止侵害，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等责任方式。对于配偶权这种特殊人身被侵害以后采用停止侵害的方式是必要的，但由于配偶间侵害通常具有隐秘性，也就不适用停止分割、恢复名誉、赔礼道歉这几种方式。因此比较可行的是进行精神损害赔偿。以一定的金钱损害赔偿来惩罚过错方，补偿无辜配偶。当然在精神损害赔偿这个问题上，不适用民法“公平自愿、等价有偿”原则。因为精神损害造成的损失是间接的，不应以“损失多少，赔偿多少”来确定方民事责任。精神上的损失虽不能用金钱进行衡量但并不是不能用金钱补偿的。当然在赔偿数额的确定上，要考虑到人的主观恶意大小，行为的情节，手段以及社会影响。还应该考虑到人的经济能力（包括经济现状和可预料的未来的经济状况）采用了以上方法后，人民法院还要对过错方予以训诫，责令具结悔过等民事制裁方法。总之对侵害配偶权的行为，既要通过刑事、行政责任惩罚配偶，还应以民事责任的方法补偿无辜配偶的精神损害，做到综合保护。四、结语本文着重论述如何完善我国配偶权制度，我国现阶段婚姻立法过于简略，从而使大量婚姻纠纷无法可依，保护社会主义婚姻家庭，促进社会主义精神文明建设有赖于婚姻法的完善。因此，完善我国婚姻立法势在必行。注释：①②《马克思、恩格斯全集》第1卷《论离婚法草案》。③恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1972年版，第80页。⑥《牛津大辞典》光明日报出版社，1988年版⑦《同居不是夫妻法定义务》王玉海《河北法学》91年5期，49页⑧《辞海》上海辞书出版社1988年版⑨何孝元《损害赔偿之研究》台湾商务图书馆160页<Palign=right>西南政法大学·邓宏碧（三）完善夫妻约定财产制的设想夫妻约定财产制，是指婚姻当事人通过协议方式，对他们婚前、婚后财产的归属、占有、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻关系解除时的财产清算等事项作出约定的一种法律制度。随着社会经济的发展，我国婚姻家庭领域里的财产状况起了很大变化，除了高档家俱、家用电器和银行存款外，还出现了股票、债券、和外币；个体工商户、承包经营户和私营企业还拥有相当数量的生产资料和经营资金；有些家庭还有为私人收藏品的文物、古玩、名人字画、珍品邮票和珍贵的文房四宝；以及知识产权的财产权利等等。由于夫妻财产客体上的变化，仅依靠法定夫妻财产制已不足调整夫妻在财产方面的权利和义务关系，必须完善我国法律对夫妻约定财产制的规定，以避免夫妻财产纷争难以裁决。我国现有的约定财产制是任意性的约定，赋予了当事人最大限度的自由。但是，在我国现阶段人们的法律意识比较薄弱，法律知识甚少的情况下，应作出一些具体规定，以便贯彻执行。笔者提出以下建议，以供参考。1.约定的时间。夫妻可以在结婚时或婚姻关系存续期间对夫妻财产问题进行约定。2.约定的标的及内容。约定财产制的标的只能是夫妻财产，其范围为夫妻婚前财产及婚后所得的财产。约定的内容包括夫妻财产的所有权归属；财产管理、使用、收益、处分；家庭生活费用的负担、债务清偿责任；婚姻关系终止时财产的清算及分割等。3.约定的条件和形式。夫妻双方对财产制的约定是一种双方法律行为，必须遵循平等、自愿、合法，不得利用约定规避法律和损害第三人合法权益的原则。必须符合法律行为的以下要件：（1）约定的条件：①约定的主体必须是夫妻双方，夫妻双方必须是具有完全民事行为能力，限制行为或无行为能力人不得进行约定，他人也不得代理其约定。②约定的双方必须自愿。双方对财产约定的意思表现必须是真实的自愿。以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方违背真实意思表示作出的约定无效。③约定的内容合法，不规避法律或损害第三人的合法权益。（2）约定的形式：可采书面形式和口头形式两种：①结婚登记时进行约定的，在婚姻登记管理机关填表一式三份，夫妻各保管一份，存婚姻管理机关一份。②结婚后进行约定的，以书面形式由公证机关公证。③夫妻双方口头约定的，如双方无争议，或有可靠证据证明的，可予承认。4.约定的变更和废止。夫妻对其财产进行约定后，可以变更或废止。当情况发生了变化，原定协议内容不能适应夫妻生活的需求时，当事人可以重新达成变更或废止原约定的协议。如果原来的协议是在婚姻管理机关达成协议登记的，由婚姻管理机关更改。如原来协议是经公证机关公证的、应由公证机关公证其变更或废止的内容。5.约定的效力。我国婚姻法实行法定夫妻共同财产制与约定财产制相结合的夫妻财产制。夫妻双方在婚姻关系存续期间的财产，夫妻双方有约定时，按约定处理。没有约定或其约定无效时，适用法定财产制。6.约定的无效撤销。凡欠缺法律行为的有效要件而设有发生法律效力的约定，因其约定欠缺合法性，当事人可以请求法院变更或撤销约定，或宣布其约定无效。夫妻财产制是一项复杂而重要的财产制度，它的完善和实现还有赖于其他相关制度的建立，如夫妻财产数额的查实是一项很难办到的工作，它有赖于税收制度中公民财产申报制度的完善。因而，夫妻财产制真正执行任重而道远。五、我国配偶权制度的法律思考婚姻是男女两性以永久共同生活为目的，并为当时的法律制度所确认的两性之结合。合法有效的婚姻一经缔结，就具有了法律上的意义，结婚男女双方建立夫妻关系，互为配偶，基于配偶身份关系的权利义务也随着婚姻的缔结而产生。因而配偶权产生于婚姻的缔结，终于婚姻关系的结束，它是身份权的一种，具有专属性。配偶权经过了夫对妻的单方权利到夫妻相互权利的发展阶段。现代社会法律规定的配偶权是夫对妻以及妻对夫的身份权，它是身份权的一项重要内容。从世界各国立法来看，配偶权的内容包含有配偶姓名权、配偶人身自由权、同居权、忠实请求权、互相协作权、日常家事代理权及其他权利。（一）我国配偶权制度之不足与缺陷我国80年婚姻法对配偶权的规定有三方面内容：1.夫妻有各自姓名权利；2.夫妻有参加生产、工作、学习和社会生活的自由权；3.夫妻双方有计划生育的义务。从当时的社会经济条件来看，这三项权利的规定有进步意义。姓名权是夫妻婚后有使用自己姓名的权利，这项权利打破了封建社会男尊女卑的旧观念，旧时代的妇女出嫁必须从夫姓，女子没有使用自己姓名的权利。目前各国立法中有的还存在有女子婚后冠夫姓的规定，如瑞士、日本、法国、意大利、德国等，我国台湾地区民法也规定了妻从夫姓。但世界立法发展趋势是体现男女平等，消除性别歧视，越来越多的国家立法规定夫妻婚后可选择自己姓氏，以上提到的日本、法国、德国等都进行了改革，允许夫妻婚后约定姓氏。因此，我国婚姻法对夫妻此项权利的规定具有先进性。十几年来，姓名权也是夫妻人身权利中贯彻得最彻底的一项权利；夫妻人身自由权主要保护已婚妇女人身自由，反对传统中“男外女内”，把妇女限制在家庭中的封建思想和作法。至于夫妻双方有计划生育的义务也表明生育孩子并不是妇女一方的事。也从保护妇女权益角度进行规定的。80年婚姻法规定的这三项内容符合当时时代的要求，具有进步性，着重保护了已婚妇女的权益，在现阶段仍有积极意义。现行婚姻法对配偶权规定之不足在于没有在法律上明确夫妻的特定身份权利，规定过于简略、笼统。也没有对夫妻这一特殊身份关系所产生的特殊权利义务加以涉及。并且忽略、漠视夫妻关系的自然属性，例如同居义务。而且在现行婚姻法中存在反射性保护的现象。法律只关心夫妻与外部世界交往可能产生的纠纷。例如称谓（姓名）是与外界交往中才会有这类纠纷发生。参加社会生产和工作也是与外部世界相联系才会存在的法律事实：计划生育义务更是与国家计划生育政策联系紧密。这三项权利义务的发生都不仅仅存在婚姻内部，它因为对社会秩序，国家利益发生影响而引起立法者的关注，又加之受社会主义制度下提倡的男女平等原则的影响，反射在婚姻家庭领域中就是主要保护已婚妇女合法权益，而没有基于夫对妻、妻对夫的个体身份权利的规范和保护。这种立法选择与当时计划经济的大环境有关，计划经济下人的概念常为国家的人、社会的人、家庭的人，而忽略了人本身为个体人的权利。并且受传统的根深蒂固的家族本位观念的某些影响，“清官难断家务事”在我国由来已久，因而婚姻内部的权利义务没有得到法律的关怀，只偏重了婚姻作为整体与外界可能产生的权利义务关系。现阶段，我国正在建立社会主义市场经济，市场经济要求将人还原为个体的人，法律应该深入到婚姻内部对夫妻之间的权利义务加以规定并完善。笔者仅对夫妻人身权利的一部分-配偶权的内容进行探讨，并对侵犯配偶权的法律责任加以研究。（二）完善我国配偶权制度配偶权（Consontium）是夫对妻和妻对夫的身份权。它的内容包含着依据婚姻自然属性而产生的权利，如同居权、生育权和依据婚姻的社会属性而产生的权利，如忠实请求权、日常家事代理权、互相协助权等。它是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。［⑥］“研究配偶权的内容有必要借鉴西方包括发达国家在内的一切现代法学研究成果。世界很多国家，如英、法、德、美、日以及我国港澳台地区对配偶权主要规定有以下内容，值得我国借鉴。1.同居权同居权是指夫妻互有情感恩爱以及充分和正常性交的权利，包括夫妻有权共同决定双方婚后的住所。同居是指共同饮食起居以及满足对方合理的性欲要求而言。德国民法典1353条第2款规定：“夫妻互负有共同婚姻生活之义务”，日本和法国等国家的民法或婚姻法有类似的规定。同居权是公民性自由权和性隐私权派生的权利，它是夫妻人身关系基于婚姻的自然属性必然产生的权利。婚姻性质包括自然属性和社会属性。虽然社会属性是婚姻的根本属性，但并不能否认婚姻的自然属性的重要，婚姻失去了自然属性就不能称为婚姻了。男女两性生理差异和固有的性本能，是建立婚姻关系的自然基础。它是人类生存和发展的必然要求。同居权合理地将人的基本需求置于婚姻家庭制度的保护之下，肯定同居权的存在是理智地承认婚姻的自然属性。笔者反对那种认为废止同居权可以培养和促进夫妻感情，推动新型社会主义婚姻关系发展的说法。［⑦］这种观点抹杀了性爱是爱情的基础，抹杀了婚姻的自然属性，是不可取的。其次，把同居权作为配偶权内容加以规定是符合当事人双方的意愿。从婚姻缔结开始配偶一方的性自由权就已服从夫妻同居权。婚姻当事人双方也明白婚姻的缔结意味着夫妻共同饮食起居和夫妻间的性生活。从这个意义上讲，当事人双方同意缔结婚姻就是对同居请求权的承诺，如果不想承担此义务，可选择不结婚。因此，对同居权的规定也是符合婚姻当事人的主观愿望。其三，对同居权的规定在革命根据地法律中可找到先例。1943年的《晋察冀边区婚姻条例》11条规定：“夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不在此限。”中华人民共和国成立后，50年婚姻法第7条也规定：“夫妻为共同生活之伴侣，在家庭中地位平等。”这些规定都正视夫妻人身关系的特殊性。由于后来左的思潮影响，把夫妻同居权视为资产阶级法律的内容加以排斥。但夫妻同居的事实行为在现实生活中本身存在，法律调整夫妻关系就不能回避对配偶权中同居义务的规范。在现行的司法解释中其实也对同居权有所涉及，最高人民法院1989年颁发的《关于人民法院审理离婚案件中如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中规定了判决离婚的14条标准，作为司法解释，具有法律效力。其中第5条：“双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的”，判决准予离婚，这条标准的“未同居生活”该如何认定，就有赖于对“同居生活”的认定，而同居权在现有的法律中不存在，造成了司法解释和法律本身的矛盾和漏洞，法律规定不能互相呼应，因此同居权的规定是非常之必要的。其四，规定同居权也是保护妇女权益的需要。司法实践，有大量案例是丈夫无正当理由不履行同居义务，长年累月寄居异地他乡在外寻欢作乐，既不寄钱回家也不回家探亲，已构成遗弃，因为法律没有这方面权利的规定，妇女往往求告无门，有关部门也无法可依，难以保护妇女权益。规定夫妻的同居权，可以避免发生现实中的纠纷和执法中的困难，因此，法律对同居权的确认就是对夫妻基本权利的确认和保护。对同居权的规定就是要用法律对夫妻同居行为进行正确指引。首先，应科学界定同居权的含义是指夫妻共同饮食起居以及满足对方合理的性欲要求。其次，规定所谓满足对方合理性欲要求，是以合理、正当为限，不得违背妻之意志，或在妻患病时暴力强行性行为。德国民法典在1353条规定：“妻之一方对他方在建立共同生活后所提出之请求，如显然为滥权或婚姻已破裂，无承诺之义务”。我国也可借鉴这种规定。当然还应规定同居义务之抗辩理由：有正当理由如工作、学习等造成的两地分居不能同居，他方不得认为其未履行同居义务。2.贞操义务又称忠实义务贞操是旧时指女子不失贞或从一而终的操行。［⑧］旧时把贞操和贞节相等同，守节操的女子被视为贞节妇女，立“贞节牌坊”。其实质是对妇女单方面的限制，而丈夫却可以在外寻花问柳。但现代社会把贞操和贞节相分离，贞节是对女子而言，贞操已扩大为男女不为婚姻外之性交的良好操行，遵此操行，谓之贞操。［⑨］法国和瑞士民法典规定：“夫妻应互矢忠实。”资本主义国家尚如此规定，我国为社会主义国家，社会主义婚姻家庭道德要求夫妻相互忠诚。夫妻关系中，相互忠诚，情感专一是我国传统彰扬之美德，也是社会主义道德的组成部分。法律和道德都是通过规范或确立某种原则观念的方法维护社会秩序和正义。而法律原属于道德中最重要的部分，唯其重要，才把法律从道德中提炼出来赋予法律形式，因此我们应根据时代的要求，把一些道德规范上升为法律规范。家庭作为最小的社会细胞，婚姻幸福，家庭和睦对整个社会安定局面意义重大。忠实义务是维护婚姻家庭的一项道德标准，这也是婚姻的社会属性所产生的权利义务，更是建设社会主义精神文明的需要。从法理上讲，忠实义务也应该是配偶权的重要内容。同居权是忠实义务的基础，配偶同居权又是公民性自由权和性隐私权所派生出来的权利。公民的性自由权指的是公民依照自己的意志决定自己正当性行为的权利，我国性自由权是婚姻自由权的下属权利，随婚姻的缔结，公民原有的性自由权因性行为对象的选定而使其成为受配偶身份限制的同居权。当然，随婚姻的解除，同居权则因为配偶身份限制的取消弹性返回性自由权的原位。公民的性自由权为绝对权，对世权、支配权，具有排他性，排除任何第三者涉足婚姻，侵犯该权利。也正是同居权的绝对性和排他性引伸出夫妻互相忠实，互负贞操的义务。它确定了一夫一妻制的婚姻家庭原则为婚姻法的基本原则。其三，将忠实义务规定为配偶权的基本内容，是为其他立法提供法律依据，忠实义务由道德上升为法律，规定成义务后，可以对现实生活中第三者插足、通奸、姘居等不道德行为起到警示作用，对有过错配偶进行惩罚，对受害配偶进行补偿和救济。3.互相协作权指夫妻共同生活中，互相帮助的权利和义务。婚姻作为夫妻共同生活体，夫妻应基于配偶身份关系而彼此协作，相爱以情，相濡以沫，在物质和精神上互相支持，遭遇困难时相互救助。社会主义婚姻的基础是爱情，爱情是人类高尚的情感，相爱的夫妻在生活中互相协作是最基本的道义要求。相互协作权不仅包括经济上的互相支持还包括精神上的相互慰藉。所谓“少年夫妻老来伴”也表明了这层含义。生活协助在现实中表现为相互陪伴，相互照顾。另外包括救助功能。它是婚姻的保健功能。配偶的相互陪伴照顾也只有婚姻家庭才能承担，而其他任何社会机构都不可能代替，据有关资料表明，单身汉的死亡率高于已婚者60％，这与夫妻相互协助不无关系。目前我国法律对此规定之不足是把夫妻人身权与财产权不分，用夫妻的扶养义务涵括一切物质、精神的内容。当配偶遭遇危险，一方见死不救，或配偶重病卧床，一方弃之不理，这种违背善良风俗的作为在法律上却没有依据可以惩罚。因此，规定互相协作权意义很大，违反协助救援义务的配偶构成遗弃，受害配偶得请求离婚并精神损害赔偿。4.日常家务代理权一方因家庭日常事务与第三人为一定法律行为时，对他方发生连带责任。夫妻在日常生活中需要处理的事务甚多，特别在经济方面，如每件事都要共同实施，则不胜其烦。法律规定夫妻各方在单独处理时均得代理对方，即互为代理人。这种代理是由夫妻的身份关系而产生的，与《民法通则》中规定的授权代理和法定代理均有不同，代理不以明示为必要。日常家务指的衣、食的制作与取得，子女的抚养，家俱电器的生活用品的购置，服务人员的雇佣，对亲友馈赠礼物，家庭生活必须的借贷等等。在家庭生活中夫妻所做的一切行为，视为夫妻共同意思表示，如夫妻之间有特别限制，也不能对抗善意第三人，以保护善意第三人交易之安全。（五）其他权利广义的配偶权还包括：（1）扶养权；（2）监护权；（3）离婚权；（4）收养子女权；（5）住所商定权；（6）行为能力欠缺宣告权；（7）失踪宣告权；（8）死亡宣告权；（9）继承权。（三）侵害配偶权的责任和救济80年婚姻法对配偶权的部分内容进行了规定，很不全面，尚须完善。却没有法律对侵犯配偶权的行为如何处罚，人承担怎样责任以及对受害配偶怎样救济如此种种进行规定。目前，在《民法通则》中涉及婚姻家庭权利的限于以下两条，《民法通则》103条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。”但是在《民法通则》第六章民事责任中却没有这两条的责任条款。因而仅有的这两条尚不涉及配偶之间权利义务的规定也只流于形式，起不到真正保护婚姻内部权利不受侵害的作用。我国传统观念“清官难断家务事”影响很深，配偶间也似乎是家务事的一部分不须深究。笔者对此不敢苟同。在现有的建立社会主义市场经济的大环境下，个人的权利将是法律的终极关怀，将改变过去立法所受的家庭本位观念的影响，对夫妻之间的权利义务责任进行界定。夫妻在对外关系中可以是一个婚姻生活共同体，但内部又是单个的个人，因此只有违反法律规定不履行法定义务或侵害配偶权的第三人承担应有的法律责任，才能保护受害配偶的权利。只有这样才能促进新型的社会主义婚姻家庭关系，保护夫妻关系的稳固。从现阶段侵害配偶权的行为来看，主要有以下几种形式：1.通奸配偶一方与第三者长期保持非法性关系为通奸。通奸违反了夫妻之忠实义务，侵犯了配偶权另一方的忠实请求权。2.重婚配偶一方与第三者登记结婚或以夫妻名义同居生活构成重婚，违反一夫一妻制原则，并且侵害了配偶另一方的忠实请求权。3.恶意遗弃配偶一方无正当理由不履行同居义务或无正当理由不支付家庭生活费用。遗弃必须是主观上有故意、客观上须有违背同居义务和协助义务的遗弃事实，而且此事实尚在继续之中。4.虐待配偶一方受另一方不堪同居之虐待，不堪同居之虐待指以身体上或精神上不可忍受的痛苦，致已达不堪继续共同生活的情况。当然不堪同居的具体情况要看配偶双方受教育程度，身体状况以及风俗习惯和其他情况斟酌是否达不堪同居。以上几种行为外，还包括配偶的不贞、侮辱，限制配偶的行动自由等等配偶间的行为，有些行为是与第三者共同构成，如通奸、重婚、不贞等，有的是一方对另一方单独行为如遗弃、虐待、侮辱，限制配偶行动自由等。这两类行为都是对配偶正当合法权利的侵害，应承担相当的责任。对重婚、虐待等构成犯罪的行为由刑罚加以处罚，对尚未构成犯罪，但影响恶劣，使受害配偶身心得到很大伤害的，如破坏他人婚姻家庭的通奸姘居等违法行为其他适当形式的处罚。配偶之间的行为，因为夫妻的特殊身份，因此这类有其特殊性。例如在国外的民法和婚姻法中对这类行为确定为婚姻足以提请离婚和法定分居的理由。把实行了行为的配偶视为过错配偶，在离婚判决中使过错方处于不利的地位如丧失离婚诉权，丧失婚姻利益，支付扶养费等，我国要视具体情况借鉴国外的作法。笔者认为行为可以是无过错方请求离婚理由，同时离婚中要求过错方承担民事责任。对配偶权的民法保护手段有其他法律手段不可替代的作用和效益。当人身权受到侵害时，重要的是使受侵害的权利能得到恢复，通常侵害人身权的民事救济首先采用停止侵害，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等责任方式。对于配偶权这种特殊人身被侵害以后采用停止侵害的方式是必要的，但由于配偶间侵害通常具有隐秘性，也就不适用停止分割、恢复名誉、赔礼道歉这几种方式。因此比较可行的是进行精神损害赔偿。以一定的金钱损害赔偿来惩罚过错方，补偿无辜配偶。当然在精神损害赔偿这个问题上，不适用法“公平自愿、等价有偿”原则。因为精神损害造成的损失是间接的，不应以“损失多少，赔偿多少”来确定方民事责任。精神上的损失虽不能用金钱进行衡量但并不是不能用金钱补偿的。当然在赔偿数额的确定上，要考虑到人的主观恶意大小，行为的情节，手段以及社会影响。还应该考虑到人的经济能力（包括经济现状和可预料的未来的经济状况）采用了以上方法后，人民法院还要对过错方予以训诫，责令具结悔过等民事制裁方法。总之对侵害配偶权的行为，既要通过刑事、行政责任惩罚配偶，还应以民事责任的方法补偿无辜配偶的精神损害，做到综合保护。四、结语本文着重论述如何完善我国配偶权制度，我国现阶段婚姻立法过于简略，从而使大量婚姻纠纷无法可依，保护社会主义婚姻家庭，促进社会主义精神文明建设有赖于婚姻法的完善。因此，完善我国婚姻立法势在必行。注释：①②《马克思、恩格斯全集》第1卷《论离婚法草案》。③恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1972年版，第80页。⑥《牛津大辞典》光明日报出版社，1988年版⑦《同居不是夫妻法定义务》王玉海《河北法学》91年5期，49页⑧《辞海》上海辞书出版社1988年版⑨何孝元《损害赔偿之研究》台湾商务图书馆160页<Palign=right>西南政法大学·邓宏碧 精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档完善我国婚姻家庭制度的法律思考（上）随着我国改革开放的深入发展，特别是计划经济体制为市场经济体制所取代，社会生活的各个领域都发生了重大变化。在婚姻家庭领域中也出现了许多新情况、新问题。因而，１９８０年颁布的《中华人民共和国婚姻法》已远远不能适应商品经济迅速发展的需要，对我国婚姻法进行必要的修改、补充和完善已经成为客观的必要。笔者拟就完善婚姻家庭立法提出若干设想和建议，供有关方面参考。一、法典的名称我国１９５０年和１９８０年颁布了两部《中华人民共和国婚姻法》。１９８０年颁布的《婚姻法》共３７条。其中第１—３条是总则，第４—８条是规定结婚的条件和程序，第９—２３条是规定夫妻的人身关系、财产关系、父母子女关系、祖孙关系、兄弟姊妹关系。第２４—３３条是规定离婚的条件和程序以及离婚的法律后果（离婚时的夫妻财产分割、子女抚养、经济帮助、债务清偿）。第３４—３７条是规定附则。从法典的内容看，它不仅调整着婚姻关系，又调整着家庭关系。从现代世界立法看，也多是将法典命名为“婚姻家庭法”。前苏联为《苏俄婚姻和家庭法典》，美国为《统一结婚离婚法》，另外还有规定家庭关系的单行法规，澳大利亚为《澳大利亚家庭法》，英国是数个单行法：《婚姻法》、《婚姻诉讼法》、《家庭赡养法》、《离婚改革法》，蒙古、保加利亚为《家庭法》，日本、意大利为民法中的亲属编。因此，法典名称为《婚姻法》显然不妥，应与其调整的社会关系的范围相一致，名实相符。故笔者认为，这部法典的名称应为《中华人民共和国婚姻家庭法》。二、完善结婚制度的构想结婚是具有重要法律意义的行为，任何国家，都要通过法律手段进行干预，现代各国立法对婚姻的成立均规定须具备一定的实质要件与形式要件。实质要件是指结婚当事人本身的状况及双方之间的关系必须符合的法定条件：结婚的形式要件是指婚姻成立的法定程序及方式。我国现行“婚姻法”规定了的结婚条件有六：１．男女双方完全自愿；２．必须达到法定年龄；３．必须符合一夫一妻制；４．禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚；３．患麻疯病未经治愈或患其他医学上认为不应当结婚的疾病者，禁止结婚；６．要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，领取结婚证，即确立夫妻关系。我国结婚制度对保障婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度的实施，保护婚姻当事人的合法权益起到了积极作用，维护了社会主义婚姻家庭的巩固。现行婚姻法的不足在于禁止结婚的疾病不完整，不具体；禁止近亲结婚的范围还不全面；在法律上没有明确无效婚姻制度，以惩治违法婚姻、维护婚姻当事人的合法权益。因此，在这些方面需要修改、补充和完善。（一）禁止结婚疾病的补充与完善男女结婚，须无禁止结婚的疾病，这是为了维护当事人权益，维护中华人民共和国人口素质，预防先天残疾儿出生，维护社会利益的需要。我国婚姻法规定：“患麻疯病未经治愈或患其他医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚。这条规定面窄又过于笼统，且不便执行。麻疯病属恶性传染病，患者结婚后，不仅会传染给对方，而且还会遗传给后代。我国在解放初期，麻疯病为不治之症，当时患者有几十万，随着医疗技术的发展，现已可以治愈。目前，在我国麻疯病已接近绝迹。除麻疯病未经治愈者禁止结婚外，笔者认为，在禁止结婚的疾病中还应明确规定患性病未经治愈者禁止结婚。性病是指艾滋病、梅毒、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疹、生殖器疱疹（１９９１年８月１２日，国家卫生部《性病防治管理办法》规定）。其中艾滋病、梅毒与淋病为乙类传染病（《中华人民共和国传染病防治法》规定），另外５种性病为监测病种。近十年来，性病患者一直呈现上升势头。１９８４年以前，全国性病总人数不足２０００人，到１９９０年底统计，全国上报的性病数已累计达到４０１６２７例［①］。性病中的艾滋病是最危险的敌人，它仍是目前世界上的不治之症。１９８５年我国发现了第一例艾滋病，是一个美国人，以后逐渐感染传播。据１９９１年１月统计，大陆累计发现感染者６１５人，患者８人；１９９３年６月统计，感染者１０００余人，患者１２人，死亡９人；１９９５年１１月统计，大陆感染艾滋病者已多达２４２８人，患者７７人。１９９６年１２月中央台广播，我国艾滋病感染者已达５１５７人。据专家估计，由于漏检漏报原因，中国大陆艾滋病感染者人数实际已达５—１０万人。性病已严重威胁着我国人民的身体健康，严重威胁着我国人口素质。众所周知，性病传染的主要途径是性交。因此，禁止未经治愈的患者结婚，具有十分重要的意义。综观外国的有关法律，禁止结婚的疾病有：先天性痴呆、精神病、精神耗弱、性病、麻疯病、有的国家还规定了有生理缺陷不能发生性行为的禁止结婚。笔者建议：婚姻家庭法应规定：１．患麻疯病、性病未经治愈者禁止结婚。２．丧失行为能力的精神病患者、白痴禁止结婚。３．艾滋病患者和艾滋病毒携带者禁止结婚。此外，还可明确规定暂缓结婚疾病的种类：如有哪些严重遗传性疾病采取有效避孕措施或施行结扎手术后不生育的，可以结婚；有哪些传染病在发病期可暂缓结婚。并规定在婚前必须进行医学检查和医学技术鉴定。（二）关于禁止近亲结婚的问题禁止一定范围的血亲间结婚，是古今中外婚姻立法的通例，其理由有二：１．这是自然选择规律的要求，具有优生学、遗传学的根据，因血缘过近的亲属结婚容易把上一代身体上和精神上的某些缺陷和疾病传给下一代，影响后代体质，危害民族健康；２．是根据伦理学的要求，认为近亲通婚有损社会风化。当代各国在禁止直系血亲结婚上是统一的，关于禁止旁系血亲通婚的问题，各国根据其风俗习惯，规定有所不同。我国婚姻法规定直系血亲和三代以内的旁系血旁禁止结婚。直系血亲，即父母子女间，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间禁止结婚。三代以内旁系血亲是指：（１）同源于父母的兄弟姐妹，包括全血缘与半血缘的兄弟姐妹，同源于祖父母或外祖父母辈份不同的伯、叔与侄女侄子、舅与外甥女、姨与外甥。（２）同源于祖父母、辈份相同的堂兄弟姐妹、姑表兄弟姐妹；同源于外祖父母、辈份相同的舅表、姨表兄弟姐妹之间禁止结婚。我国婚姻法这条规定，虽符合优生学、遗传学和伦理学的原则，但过于概括笼统，使群众不易理解，为此，建议婚姻家庭法还应明确以下规定：１．禁止收养人与被收养人结婚。２．禁止继父母和有抚养教育关系的继子女结婚。我国现行婚姻法规定，养父母与养子女，继父母与受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用法律对父母子女的有关规定。他们是法律拟制直系血系，因此也不能结婚。这不但符合我国传统的习惯，也符合我国社会主义的道德风尚。而且大多数国家在法律上都明确规定禁止收养人与被收养人结婚。如德国、日本、瑞士、意大利、墨西哥、罗马利亚、保加利亚等国都有所规定。３．禁止直系姻亲结婚。直系姻亲是指公公与儿媳、岳母与女婿，继父与继女，继母与继子。他们之间虽无血缘关系，不产生遗传学的后果，但从传统习惯和社会主义道德风尚看，他们之间是应禁止结婚的，旁系姻亲间的通婚可不予禁止。直系姻亲间禁止结婚，资本主义国家普遍有此规定，如德国、日本、法国、丹麦、瑞士、墨西哥、秘鲁、比利时以及美国的９个州有此规定。（三）婚姻无效制度的完善婚姻无效，是对不符合结婚法定条件和法定程序而成立的婚姻关系不具有法律效力的认定，是违法婚姻的一种法律后果。凡是属于不符合结婚实质要件和形式要件的男女两性结合，都是违法婚姻，违法婚姻一旦被依法认定为无效，就不能产生婚姻的法律效力，并受到相应的制裁（宣告无效和其他制裁）。婚姻无效制度作为婚姻法律体系中结婚制度的保障，其完善与否，直接影响违法婚姻的治理，因此，完备的婚姻无效制度乃是我国法制现代化的需要。我国违法婚姻可分为两类：（１）办理了结婚登记的违法婚姻：非自愿婚、重婚、近亲婚、疾病婚、弄虚作假、骗取婚姻登记婚。（２）未办理结婚登记的违法婚，包括仅欠缺结婚形式要件、具备结婚实质要件的事实婚；既欠缺结婚形式要件、又不具备结婚实质要件的早婚、非自愿婚、童婚、近亲婚、疾病婚，此类具有双重违法性的婚姻，现行司法解释视为非法同居关系。以上各种违法婚姻在我国现实生活中均有存在，城乡都有，以农村为多。我国１９５０年、１９８０年两部《婚姻法》都尚未设立无效婚姻制度，具体规定婚姻无效问题，只在一些司法解释中指出：重婚无效、早婚无效，１９９４年２月民政部颁发的《婚姻登记管理条例》规定了婚姻登记管理制度，主要内容有：未办结婚登记的早婚、事实婚，其婚姻关系无效，不受法律保护。弄虚作假、骗取婚姻登记的，“婚姻登记管理机关应当取消婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”“对离婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以２００元以下的罚款。”《条例》对无效婚作了比较具体的规定，但实践中对违法婚姻的查处仍很不得力。因此，建立全面系统的婚姻无效制度乃是完善我国婚姻立法的当务之急。对此，可以考虑作如下规定。１．宣布婚姻无效的根据凡下列情况的婚姻，都可宣布无效：（１）非自愿的婚姻。父母或其他人违反婚姻当事人的意志而缔结的包办、买卖婚姻，一方对他方胁迫、诈欺或其他原因使他方不能表达真实意思而缔结的婚姻，无效。（２）一方或双方未达到法定婚龄的婚姻，无效。双方已达到法定婚龄的可补行婚姻登记。（３）一方或双方已有合法配偶的重婚，无效。（４）属于直系血亲和三代以内旁系血亲的婚姻，无效。直系姻亲，拟制直系血亲、监护人与被监护人的婚姻无效，但民族自治区补充性法规允许的，有效。（５）患麻疯病、性病、重型精神病未经治愈，以及患其他医学上认为不应当结婚或者暂缓结婚的疾病的婚姻，无效。（６）未办理结婚登记的婚姻，无效。（７）弄虚作假或欺骗对方当事人或欺骗婚姻登记机关而领得结婚证的婚姻，无效。２．宣布婚姻无效的程序婚姻无效的宣告，应由婚姻登记管理机关或人民法院办理。在婚姻登记６个月内，由婚姻登记管理机关宣布婚姻无效，６个月以后及当事人有未成年子女的，由人民法院宣布婚姻无效。双方当事人及其近亲属、利害关系人、监护人、社会团体、户籍机关、婚姻登记管理机关和检察院都有权提起宣告婚姻无效。这里需要说明的是，婚姻登记管理机关与法院管理违法婚姻以６个月为界，是因为６个月时间一般不在当事人之间发生复杂的财产关系，且一般没有子女抚养任务，便于婚姻登记管理机关及时有效地处理违法婚姻；６个月以及更长的时间，婚姻关系会发生较多新的情况，如子女、财产等，由法院处理，经过调查、取证、审理，执行更具有强制力。以６个月为界，也使法院和婚姻登记机关相互间的分工与配合更加明确。３．宣布婚姻无效的后果被宣布无效的婚姻，从其成立之日起即为无效。在未被宣布无效期间，善意当事人享有合法配偶的权利：善意当事人有受对方抚养或要求对方给付抚养费的权利，有分割夫妻财产的权利。在宣布解除无效婚姻关系时，如生活困难，有请求对方给予适当经济帮助的权利。被宣告无效的婚姻存续期间，双方的共同收入和共同购置的财产，适用《民法通则》关于一般共同财产的规定，其子女仍享有与婚生子女同等的权利。婚姻无效责任主体的法律责任。（１）行政制裁，可处以罚款、行政处分。（２）法律制裁：民事制裁，无效婚姻主体侵害他人合法权益，造成财产损失或者其他损害的，应当依法赔偿或承担其他民事责任。刑事制裁，无效婚姻责任主体构成暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪、破坏军人婚姻家庭罪或其他罪时，依照刑法和其他法律的有关规定，追究刑事责任。处理违法婚姻，设立婚姻无效制度，既有利于加强社会主义法制，维护婚姻家庭制度的严肃性和一致性，保证结婚制度的贯彻执行，也有利于加强国家对婚姻的监督与管理，保护合法婚姻，维护婚姻当事人、子女和家庭的利益，促进社会主义物质文明和精神文明建设，巩固和发展社会主义的婚姻家庭制度。三、离婚法定条件的立法设想（一）对“感情破裂”的离婚原则的反思离婚理由是裁判离婚立法的核心内容。既是夫妻一方诉请离婚的法定事由，也是法院裁判是否准许离婚的法律根据。离婚理由主要是从社会现实的纷繁复杂的离婚原因中所精取，并由立法者将其上升为法律规定的准予离婚的法定条件。我国现行婚姻法确定了破裂主义的离婚原则，以“夫妻感情确已破裂”作为判决准予离婚的法定条件。在十多年的婚姻法贯彻实施中，感情破裂原则为教育引导人们树立社会主义婚恋观，缔结爱情婚姻起到了一定的推动与促进作用。但对它本身所存在的一些问题，也日益引起了人们的广泛关注和质疑。笔者将从以下三个方面论述“感情破裂”的离婚原则在我国并非是科学的、客观的和现实的离婚标准，而应以“婚姻关系破裂”作为我国准予离婚的法定条件。１．感情破裂的离婚标准忽视了婚姻的伦理性，没有完全反映婚姻的本质属性马克思在人类历史上第一次提出离婚理由的本质在于“婚姻的本质”。他认为：“离婚仅仅是对下面这一事实的确定，某一婚姻已经死亡，它的存在仅仅是一种外表和骗局。不用说，既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每一次都只是事物的本质来决定婚姻”。［②］他强调“法律判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”。［③］如果内部没有崩溃而外部获准离婚，就是轻率离婚；如果内部崩溃了而外部得不到解除，就是限制离婚或禁止离婚。婚姻的本质是什么呢？马克思主义认为，婚姻是人类两性结合的社会形式。每一个社会对婚姻的成立、婚姻的效力等都有符合于该社会统治阶级意志的特定要求，男女的结合符合这种要求，就成为当时社会所承认的婚姻关系，反之，则不为社会所承认。因此可看出，婚姻具有社会属性和自然属性，而根本属性是社会属性。婚姻是一种特殊的社会关系，它是家庭的基础。婚姻成立，并出生第三个小生命，即产生了对配偶、子女及社会的权利和相应的义务。即使夫妻本无感情或感情已破裂，只要未解除婚姻关系，双方也应履行法律规定的婚姻义务。爱情不是法律调整的对象，从两性单纯的爱情中不能引申出权利与义务关系，故感情破裂原则不能反映婚姻的本质。所以，婚姻关系的破裂，必然关系到对婚姻当事人权利义务的伦理道德及法律的要求，仅以夫妻感情破裂为认定婚姻死亡的唯一依据，这无疑忽视了婚姻的伦理性及当事人应承担的法律义务，不能反映社会主义婚姻道德对当事人的要求。２．感情破裂的离婚原则超越了我国现阶段的社会状况恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中提出：“男女互相爱慕是缔结婚姻的唯一动机，只有继续保持爱情的婚姻才是合乎道德的”。同时又指出了“普遍实现这种爱情婚姻所需的社会条件是在消灭资产阶级的生产关系，消灭了私有制，男女两性社会地位完全平等，家庭职能全部社会化，从而将一切经济顾虑消除，婚姻自由才能充分、完全地实现。”我国现在还处于社会主义初级阶段，还不具备使爱情婚姻成为普遍婚姻的社会物质文化条件。社会主义初级阶段中，个体经济和私营经济会长期存在，多种分配原则使人们的实际生活水平出现较大差异，男女在政治、经济、社会上仍呈现着不平等的现象，女性在升学、就业、升职等方面仍受到一些限制，男女两性的社会地位还只是形式上的平等，妇女仍未得到彻底解放。家庭仍承担着消费、抚养和教育的职能，有的家庭还承担着生产的职能，个体家庭仍是社会的经济单位。在市场经济下，家庭消费职能的实现主要取决于经济收入状况，婚恋行为不可能摆脱物质生活、经济水平等客观事实的顾虑和制约，加上封建意识、资产阶级思想的影响，使我国的婚姻关系呈现十分复杂的情况，有自主婚、半自主婚、非自主婚。自主婚姻虽然占主要地位，但自主婚也并非是恩格斯所称的爱情婚姻，它除了感情因素外，还存在着经济、政治、职业、学历、地域等种种客观因素的作用，爱情不是现阶段婚姻的唯一基础，因此，婚姻的死亡也不可能仅归于夫妻感情的破裂，有无感情不应成为离与不离的唯一条件，离婚作为一种复杂的社会现象，不仅仅是感情问题，还受政治、经济、文化、习俗及当事人健康状况等因素的影响和制约。在市场经济的大环境下，家庭作为社会最基本的消费单位，物质生活是家庭生活的主要内容，除感情因素外，经济、物质的因素对婚姻关系的建立、巩固或变化、消灭往往起着不容忽视的甚至是决定性的作用。导致离婚的原因既有感情因素，也有其他原因，如经济纠纷、家庭成员之间的虐待、遗弃、一方患有不治之症或精神病，一方被判处徒刑等等。以主观意识范畴的感情作为唯一的离婚标准，无法概括由各种原因引起的婚姻死亡，这种概括性的立法，法官在操作上困难，也不可避免法官的主观片面性。因此，我国准予或不准予离婚的法定条件，应根据我国现阶段的社会经济状况、婚姻状况作出合符实际的规定，才能真正达到保障离婚自由，反对轻率离婚。３．现代各国离婚立法的状况现代各国离婚立法的形式多采列举与概括相结合的立法形式。离婚的法定条件，绝大多数是把破裂的实体规定为婚姻。如１９７０年美国统一结婚离婚法规定为“婚姻无可挽回的破裂”。美国加利福尼亚离婚法规定为“不可调合的分歧引起婚姻不可补救的破裂”。英国、澳大利亚、前苏联及罗马尼亚规定为：“婚姻关系破裂”、“婚姻关系无可挽回破裂”。“家庭共同生活解体”、“无法继续共同生活”和“维持家庭”等等。离婚立法的形式采列举与概括相结合模式的还有英国、日本、法国等国家。英国１９６９年离婚法修正案规定离婚的理由为“婚姻关系无可挽回地破裂”，同时又规定要使破裂的事实得到认定，必须对以下五种事实或状态之一进行证明：（１）使人难以继续同居的通奸行为；（２）对方行为恶劣，不能与之共同生活；（３）遭他方遗弃已继续达两年者；（４）已分居两年，他方同意离婚的；（５）已连续分居五年的。法国民法第六编第２３３条规定判决离婚的法定条件是：“基于一方及他方使共同生活难以维持的全部事实，夫妻一方得诉请离婚”，第２３８条规定：“如夫妻一方精神官能严重损害已达六年，致使夫妻同不能共同生活，得诉请离婚”，第２４２条规定：“他方违反婚姻的责任与义务，可诉请离婚”。我国台湾、香港地区也采列举与概括相结合的模式。单采概括主义离婚立法的国家为数已不多，有前苏联、罗马尼亚、前民主德国和我国。因此，采例示主义立法是各国立法的一个总趋势，是值得借鉴的。转贴于中国论文下载中心ht完善我国婚姻家庭制度的法律思考（中）（二）我国离婚法定条件立法模式的选择我国离婚法定条件在立法形式上应采列举与概括相结合的立法模式。现行婚姻法对判决离婚的法定条件采用了概括规定的立法方法。实践证明，概括性规定过于原则抽象，需要作具体的司法解释来指导实践操作。其次，在具体审理中，法官个人对原则立法的理解差异极大，可能出现认识上的误解、曲解和主观臆断，造成裁判的不准确。因此，理想的立法模式是取两者之长，免两者之短，列举与概括的立法模式无疑是当今最科学、最先进的，法律既列举某些离婚理由和条件，又用一个相对抽象的伸缩性规定以概括，以弥补列举理由的不足。因此，采取这种立法模式，可以保证立法的完整性，使司法机关既有原则界限为指导，又有具体规定可遵循。对公民来说，更易清楚知法守法的具体规范，无疑是较为理想的立法模式。准予离婚的法定条件，以婚姻关系为破裂主体较妥。其主要理由有：１．用“婚姻关系破裂”作为准予离婚的法定条件，能反映离婚的全貌。从婚姻关系的内涵来看，男女两性因结婚而形成夫妻关系，夫妻关系又包含精神关系、物质关系和性关系，这三部分构成了婚姻关系的内容，因此，作为社会现象的离婚，既有当事人主观原因，即精神因素，如感情方面的不和谐；又有客观原因，如一方有严重疾病或生理有缺陷不能发生性行为；或是因夫妻之间的经济纠纷、家庭纠纷以及一方犯罪被判处徒刑等等。以上各种原因即可引起夫妻关系存在裂痕以致破裂。再从法律意义来说，夫妻关系是夫妻双方之间的权利义务关系。婚姻关系破裂，即夫妻之间在享有权利和履行义务方面出现了裂缝。对婚姻关系破裂的含义，可以理解为：夫妻之间已经不能享有权利和履行义务。既然夫妻之间已不能享有权利和履行义务，则应从法律上解除夫妻关系，用“婚姻关系破裂”的词语表述，是反映离婚问题的全貌，用语也比较准确。２．符合我国现阶段的婚姻家庭状况现阶段我国物质生活水平还不高，婚姻作为物质生活共同体的作用远远大于作为精神共同体的作用。所谓的“凑合型婚姻”还有一定数量，这类型婚姻夫妻间缺乏感情，双方出于对对方的责任及子女利益，自愿维持婚姻关系，并自觉遵守婚姻道德规范、履行夫妻间的权利和义务，这种婚姻有益于家庭的完整、子女的健康成长，也有益于社会，应得到道德舆论及法律的认可。但长期以来，以感情作为衡量婚姻质量的唯一标准，对这种类型的婚姻的道德评价是消极的，在一定意义上也鼓励这类婚姻的当事人离异。整个社会的道德舆论及法律即引导提高婚姻中的感情含量，改善婚姻质量，忽视了婚姻家庭中的道德和权利义务，甚至出现了与之相抵触的现象。在尊重婚姻当事人意志的同时，也就强调婚姻的义务与责任，这样就解决了现存矛盾，使社会利益要求与法律要求相一致，符合我国国情。３．用“婚姻关系破裂”作为准予离婚的法定条件，利于推行和遵守法律明确了夫妻之间特定的权利义务，如夫妻间已不能享有这种特定的权利和履行特定的义务，证明婚姻关系事实上已经破裂，无论是感情因素经济因素或其他原因，法院都应准予离婚，法律应明确规定衡量“婚姻关系破裂”的具体标准，便于法官具体掌握，能准确地作出判断，也便于当事人知法、守法，避免在离婚问题上的缠诉。（三）离婚法定条件的具体立法设想婚姻关系破裂作为准予离婚的法定条件，是衡量婚姻关系破裂的具体标准，笔者提出以下意见，供参考。１．患严重疾病，难以治愈的。患严重疾病是指患麻疯病、性病、精神病或生理有缺陷不能发生性行为的。麻疯病、性病有传染性、遗传性，使夫妻之间难以共同生活的。精神病人是无行为能力或限制行为能力的人，不能履行配偶间在法律上的权利义务，也不能履行父母的义务，且具有遗传性，与其共同生活还具有一定的危险性，应作为离婚的法定理由，但在处理时应区别对待。对婚前隐瞒了精神病，婚后久治不愈的，或者婚前知道对方患精神病，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的才准予离婚。一方不能发生性行为，难以治愈的。不能发生性行为是指一方因生理缺陷或严重的生理疾病而使性生活不能进行，且难以治愈的。２．夫妻关系不睦，已分居三年的。夫妻分居三年，互不履行夫妻义务的，这已是一种死亡的婚姻，应准予离婚。３．判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的。４．一方与他人通奸，非法同居。５．重婚。６．受虐待、遗弃，或者虐待对方亲属的。虐待是一方受另一方不堪同居之虐待，作为离婚理由的虐待，与刑法规定的虐待有所不同，在程度上，只要虐待行为已给配偶一方带来身体上或精神上不可忍受的痛苦，确已达不堪继续共同生活的程度，就构成离婚理由。遗弃是指配偶一方无正当理由不履行同居义务或不支付家庭生活费用，主观上的故意和客观上的遗弃事实构成恶意遗弃。７．一方有恶习，不履行家庭义务，屡教不改的。８．一方被判徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。９．一方下落不明满二年，对方起诉离婚经公告查找确无下落的。１０．因其他原因导致婚姻关系破裂的。以上４—８条是因一方的过错误行为致使婚姻关系破裂，称为过错型离婚。对这类离婚纠纷，应对过错方离婚胜诉加以一定的限制，经调解确已无和好可能的，仍应判决离婚，但应追究过错方的法律责任，赔偿受害方的损失。视过错方行为的严重程度，触犯刑律的，追究刑事责任；依照行政法规可给予行政处罚的行为，则追究过错方的行政责任；对于其他侵犯配偶人身权的行为，可依照民法通则规定的对侵害人身权的行为给予民事制裁。有过失一方应对受害者给予精神损害赔偿，以一定的金钱来补偿受害配偶。精神损害的物质赔偿早被国外立法接受，法国民法典第２６６条：“如离婚被判为过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”我国台湾地区法律也特设了慰抚金制度，给受害方以精神损害赔偿请求权，以抚慰其对方所受的精神上的痛苦。此外，在分割夫妻财产，给付子女抚养费方面也应照顾受损害一方，以分清是非责任，惩罚分明。四、完善我国夫妻财产制度的立法建议１９８０年《婚姻法》制定时，我国的经济体制还保留了高度集中的计划经济的特征。经过十多年的改革开放和大规模经济建设，我国现有的综合国力逐年增强，人们的经济收入、物质要求逐年增高，家庭财产显现出价值高档化，品种多样化，所有权关系复杂化的状况，这些变化都说明了现行《婚姻法》的规定已不适应当前的形势，完善夫妻财产制的立法，是社会的呼声，也是调整新时期规律财产关系的需要。（一）我国夫妻财产制存在的主要问题１９８０年计划经济环境下制订的《婚姻法》，受经济条件的制约，有关夫妻财产制的内容非常简略，在某些内容的规定上甚至是一片空白。８０年代初期，改革开放刚刚起步，经济体制单一，全民所有制和城镇集体所有制成为最重要的所有制形式，个体经济仅限于小摊、小贩，当时个人收入的主要来源是工资，除此之外几乎没有其他收入。截止１９８１年底，全国人均储蓄存款余额仅５２５元。全民所有制单位职工年平均工资为８１２元，城镇集体所有制单位职工年平均工资为６４２元。［④］据统计１９８０年全国每户每月生活消费品支出为１９０．８１元，其中食品为１１３．８３元，约占６０％［⑤］，可以看出当时居民收入支付日常生活费用以后所剩无几。由财产为内容而发生的夫妻间纠纷也不多见。因此，８０年制定的《婚姻法》几乎忽略了财产在夫妻关系和家庭关系中的重要地位，仅用了一句话概之。虽然在以后的司法实践，最高人民法院也对夫妻财产处理做出过几个有关的司法解释。但在很多方面仍然不尽如人意，存在不少问题。１．对“夫妻共同