对一起侵权案件的法律思考

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档对一起侵权案件的法律思考目录：1、对一起侵权案件的法律思考2、对公民生育权的法律思考3、遗体安葬权的法律思考对一起案件的法律思考陈林据以研究的案例：2000年4月13日，某市城建局经市政府授权作为甲方与该市商业城股份有限公司作为乙方(以下简称股份公司)签订该市“一路两环三街”户外广告经营发布权购买协议书，约定将关于该市“一路两环三街”(指该市正在建设中的东西快速路、一环、二环、北陵大街、黄河大街、北京街)路段的十年户外广告经营发布权以人民币5000万元的价格由股份公司购买。协议订立之日起10年内，除乙方外，其他任何广告经营单位对上述路段均不拥有任何经营发布权(特殊情况协议)，在上述路段甲方或由甲方授权的其他方不再审批任何企业、组织或个人任何形式的户外广告经营的合同或协议，甲方在订立协议之前对上述路段已签署的户外广告合同自合同期满后，由甲方授权乙方代行管理。购买后，股份公司授权其子公司广告公司经营广告业务。金龙宾馆系一家涉外三星级宾馆，2000年其经城建局批准在自己家的楼顶设置了广告牌，城建局与股份公司签定购买协议后，金龙宾馆未再进行该广告的年审，也未再办理继续审批手续。2001年11月29日，市容综合管理办公室(承接城建局的部分行政职能)与广告公司联合在当地日报上发表了《关于对广告公司买断路段上的户外广告进行登记的通告》，该通告中载明“城建局与股份公司签订了《‘一路两环三街’户外广告经营发布权购买协议书》，股份公司从2000年4月13日起至2010年4月13日止，将‘一路两环三街’户外广告经营权整体买断，由其子公司广告公司经营。”同时，市容综合管理办公室出具了“关于股份公司买断路段户外广告经营发布权范围的确定”的情况说明，载明根据2000年4月13日城建局代表市政府与股份公司共同签署的《“一路两环三街”户外广告经营发布权购买协议书》及相关会议精神，确定买断路段户外广告经营发布权的范围为买断路段的路面上、桥体及路段两侧的第一视线内建筑物、桥体两侧的路面上及两侧的建筑物所发布的户外广告均在买断范围内，市容办或其他相关审批部门在没有确认股份公司是否同意的情况下，都不得批准股份公司以外的公司在买断路段上设置发布户外广告。嗣后，广告公司以金龙宾馆未经其同意擅自在上述买断路段范围发布广告，侵犯其独家经营权为由，要求金龙宾馆赔偿损失，双方协商无果。广告公司遂提起诉讼，要求金龙宾馆承担赔偿责任。对此案处理有两种意见：一种意见是：广告公司是从市政府独家买断广告经营发布权的，金龙宾馆未经其同意，擅自发布广告，应构成，应予赔偿。另一种意见是：金龙宾馆之行为不构成，不应赔偿，理由是有无明确法律规定暂且不论，若予赔偿，则有违公平、正义之价值观念，社会大众也难以接受。问题提出：广告公司对金龙宾馆主张赔偿，依据何在?广告公司所享有广告经营权发布权究属何种性质的权利，物权抑或债权?若系债权，何种情形下，第三人侵害债权成立责任?笔者认为，该案不是简单地赔与不赔问题，而是涉及到一个基本法律问题。我们知道，民法上基本问题，简言之，是“谁得向谁，依据何项法律规定，主张何种权利”。首先，本案广告公司系根据股份公司与原城建局订立的买断协议并经股份公司的授权而取得的广告经营发布权的，与金龙宾馆本无法律关系，广告公司的诉讼请求如得以成立，须有一项行为的法律规范足以支持其要求损害赔偿的此种请求，亦即，应以金龙宾馆之行为构成为要件，首先要明确的问题是：本案讼争的广告经营发布权究属何种性质的权利，物权抑或债权?依据民法原理中的物权法定原则，物权的种类和内容，除法律有明确规定外，不许当事人任意创设。如前所述，本案当事人讼争的广告经营发布权系广告公司由股份公司与原城建局订立的买断协议，并经股份公司授权而来的，从该协议约定的内容来看，股份公司系于订立协议之日起十年内独家买断该路段的经营发布权的，但该经营权毕竟是股份公司与原城建局的合意所为，且我国现行法律中对此项权利并未加以规定，故该经营权不属于物权，因而其不具有物权的效力，乃当然之理，依民法原理，物权的效力之一在于权利主体享有直接支配特定物而享有利益并排除他人对此支配领域的侵害或干预，简言之，物权具有排他效力。从排他效力这一层面而言，广告公司享有的经营权不具有排他性，因而，金龙宾馆设置广告牌之行为亦不构成。依据股份公司与原城建局的买断协议约定及市容办的说明，广告公司发布广告的载体则为“一路两环三街”相应的路面上、桥体及路段两侧的第一视线内的建筑物、桥体两侧的路面上及两侧的建筑物，该路段范围涵盖金龙宾馆的建筑物，亦即，广告公司欲在金龙宾馆的建筑物上发布广告，须以对该建筑物行使一定范围内的占有、利用为前提，而上述案例的事实已表明，金龙宾馆系在自主拥有产权的建筑物上设置了广告牌的(当然，金龙宾馆虽系在其自主所有的建筑物上设置广告，但应符合城市建设、市容规划的统一要求，同时也应按照《广告法》的相关法律、法规的规定办理审批、登记等手续，但此属另一法律关系，与本案无涉)，即金龙宾馆为该宾馆建筑物的所有权人，对此节事实，双方均无异议。依民法原理，所有权为典型的物权，系对物为全面支配并排除他人干涉的权利，已如上述，广告经营发布权不属物权，系缔约双方自由创设的一种权利，从该买断协议约定条款来看，具有债权性质，而债权系相对权，其存于特定的当事人之间，不具有社会公开性，第三人难以知悉其存在，因而无排他性，如此，在金龙宾馆这一特定物上就存在既有物权即所有权，又有债权即广告经营发布权两种权利并存的情形，该两种权利如得以实现，发生权利的冲突当属无疑，一般而言，物权恒优于债权，反面观之，一般情况下，债权对一物之上同时存在的物权不具排他性，由此可见，广告公司的广告经营发布权亦不能对抗金龙宾馆对其所有的建筑物所行使的占有、使用、收益处分的所有权权能。再者，依据物权法理中的物权变动公示规则，依当事人法律行为产生的物权变动应进行公示，不动产应登记，动产应占有交付。本案广告经营发布权的媒介系户外广告，对户外广告应否办理登记，《广告法》及《广告管理条例》均未加以规定。虽然国家工商总局于1995年12月颁布，1998年12月修订的《户外广告登记管理规定》第七条第二款规定：经审查符合规定的，核发《户外广告登记证》，并由登记机关建立广告登记档案。但因该规定系部门规章，且仅系从行政监督管理的角度予以规范的，因此其不具有民法意义上的登记的效力，换言之，该登记不具有排他性。本案现亦无证据表明广告公司的广告经营发布权进行了社会公示并为社会所知晓，广告公司与市容办虽在当地报纸上联合发布了关于买断户外广告经营权的通告，但因该经营权本身非属物权，退一步讲，即使为物权，该通告亦不符合物权变动的公示要求，且金龙宾馆亦无义务从该媒体上查知权利变动情况，因此，从权利变动所要求的应进行公示而言，该广告经营发布权亦不具排他性。其次，关于第三人侵害他人债权，何种情形构成行为，应负赔偿责任。行为法旨在规范不法侵害他人权益所生损害的赔偿问题，涉及到两个基本利益：一为被害人权益的保护，一为加害人行为自由，此二者处于对立紧张关系，从被害人的观点言，无论加害人“有无过失”，对侵害其“一切权益”的“所有损害”皆应赔偿，最属有利，但此将严重限制加害人的行为自由，动辄得咎，难以预估其行为所生损害赔偿责任范围，势必阻碍个人的人格形成和经济活动，对社会发展亦非有益。整个行为法的历史就在于如何平衡“行动自由”和“权益保护”，其规范模式因地而异，因时而别，反映着不同国家不同社会、经济制度、社会变迁和价值观念。以侵害他人债权为例，一女歌星甲与乙歌厅订立演出合同：⑴因甲与其经纪人丙有感情纠纷，被经纪人打伤住院不能登台演唱，乙歌厅因此受有损失。(2)经纪人丙以前曾受雇于乙歌厅因其他原因被解雇，丙对此怀恨在心，为报复乙歌厅使其停演，故意将甲打伤致其不能演出，致乙歌厅受到损失。(3)设丙也经营歌厅，为使乙歌厅停业受有损失，丙出高价诱使甲与乙毁约，致乙歌厅生意锐减。对上述三种情形，丙对乙是否构成行为，应否负赔偿责任。对此，域外立法例有着不同的规定，德国民法第823条第1项规定：“因故意或过失，不法侵害他人生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害负赔偿责任”。第2项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反的，仅于有过失时始生赔偿责任”。第826条规定：“故意以背于善良风俗方法加损害于他人者，应负损害赔偿责任”，德国通说认为，德国民法第823条第1项所称“其他权利”，不包括债权，应适用德国民法第826条规定(即故意以背于善良风俗方法加损害于他人)。法国民法第1382条规定：“基于过咎的行为，使他人发生损害者，应付赔偿责任”。该法条所保护的利益虽然包括侵害他人债权，但通常解释应以加害人具有故意为要件。日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，负因此所生损害之赔偿责任”。该法条规定的权利虽包括债权，但依据日本通说，认为债权的侵害须以侵害行为出于故意为必要。在英美法上，无侵害他人“债权”的概念，诱人违约的行为的成立，系以故意为要件。我国台湾地区民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其过失。”台湾地区通说认为该184条第1项前段所称“权利”并不包括债权，如果权利以外的其他权益包括债权受到侵害，应以第184条第1项后段的规定，作为侵害债权的规范基础以此来保护债权，即，其被侵害者非属“权利”而系“债权”时，须加害行为系出于故意背于善良风俗方法或违反保护他人之法律时，被害人始得请求损害赔偿。由此可见，各国和地区法律以不同的规定来规范侵害他人债权的问题，若成立行为，原则上皆以故意为要件，其政策上的考量系因债权不具社会公开性及维护市场的竞争和行为人的行为自由。我国至今无民法典，对行为一般规范在《民法通则》中加以规定，《民法通则》第106条第2项规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。《民法通则》第5条规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。相比较而言，我国现行法律关于行为的规范比较笼统和简略，对保护的客体仅泛泛规定为民事权益和财产，所保护的客体并未区别权利与利益(包括债权)，我国学理界通说认为，该财产包括物品和权利，亦即该财产范围既包括物权等绝对权，也包括物权等绝对权以外的债权等一般权益，该规定的模式虽然加大了对权利人的保护，但，一般财产损害范围广泛，难以预估，如此易造成责任泛滥，影响行为人的行为自由和市场竞争秩序。故我国对行为法保护的客体有区分权利与利益(包括债权)的必要。令人可喜的是，在由梁慧星等专家起草的中国民法典建议稿《行为编》部分第65章专门规定了第三人侵害债权的行为的民事责任的规定，该章第157条规定：第三人以引诱、胁迫、欺诈等方式使合同一方当事人违反合同的，合同对方当事人有权利请求该第三人赔偿损失。根据合同相对性原理，合同的效力仅及于当事人双方，即使因第三人的原因导致合同一方违约，仍应由违约方承担违约责任。第三人侵害债权，是合同相对性原理的例外，其立法目的在于维护商场道德秩序，杜绝恶意。故上述情形经纪人因感情纠纷伤害女歌星致其不能演唱，歌厅遭受损失，原则上不构成，加害人即使明知此事有害于他人债权，仍不宜使其负赔偿责任，因为其目的并不在于侵害他人之债权。但为报私怨致其生意锐减，乃成立行为。同样，以高价唆使甲歌星毁约旨在破坏乙歌厅的经营活动，则是以故意以背于善良风俗加损害于他人，构成行为，应负损害赔偿责任。具体到本案而言，金龙宾馆系于2000年年初在其所有的建筑物上设置广告牌的，而广告公司取得的广告经营发布权的时间则在2001年4月份，显然金龙宾馆设置广告牌的时间早于广告公司，且亦无证据证明金龙宾馆设置广告牌之行为系在故意损害广告公司的广告经营发布权，退而言之，即使金龙宾馆设置广告牌之时间晚于广告公司取得的广告经营发布权，亦难谓金龙宾馆上述之行为构成，理由已如上述，金龙宾馆对宾馆这一特定建筑物所享有的所有权之效力，优于广告经营发布权，即任何人未经金龙宾馆所有权人的同意，不得侵害金龙宾馆对其建筑物享有的占有、使用、收益、处分的所有权权能。因此，广告公司直接向金龙宾馆诉请赔偿，于法无据，不应支持，当然，广告公司可经股份公司授权并依买断协议追究对方债务不履行的违约责任以寻求救济。另，依据城建局与股份公司的买断协议，其关于该路段广告经营发布权，在市相关行政职能部门未确认股份公司同意之前，不得再批准给其他公司在该路段发布户外广告的内容条款，显然包含了一定的行政职权，我们知道，行政职权除由国家行政机关行使外，其他非国家行政机关的组织经法律、法规授权或行政机关的委托，也可以行使一定的行政职权，亦即，某些社会组织欲行使一定的行政职权，必须有法律、法规的明确授权为前提。由此可知，本案中的广告公司取得的不得允许其他广告公司发布广告的独家经营权显然是无相应的法律、法规的授权的。退而言之，如果广告公司在交通护栏、桥体等公共交通设施发布广告倒也无争议，问题是其不允许产权人在其自主拥有产权的建筑物上设置广告，显而易见，该行为明显处分了他人合法权益，如果法律准予其上述诉请判令金龙宾馆承担赔偿责任，可以设想，社会和人们安宁、有序的生活将会受到干扰和破坏，人们行为自由和竞争秩序将受到限制，社会经济亦无从发展。当然，从本案当事人主张的法律关系来看，法院也应仅从围绕当事人的诉请开始进行审理，避免对行政机关所作出的行政行为的审查。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档对公民生育权的法律思考一、生育权的概念与立法保护山东枣庄市山亭区农民李明(化名)，八年前与吴某结婚。婚后由于经济条件较差，二人商定暂时不要孩子。两年后，他们的经济条件好转，李明便与妻子商量要孩子的事，吴某说：“等再挣几年钱，在城里买上房子，花钱买上城市户口，再要孩子也不迟。”李明觉得也有道理，于是不再坚持。后来，他们终于在枣庄市里买了一套住房，二人也同时办理了城市户口，这时李明已过30岁，但吴某仍以怀孕生孩子会影响做生意为由，坚持不要孩子。李便依据《中华人民共和国人口和计划生育法》的规定，向法院起诉其妻吴某，要求法院依法保护自己的男性生育权，判决吴某答应生孩子。法院经审查认为，李明的起诉符合法律规定，并予立案受理。但同时法官告知李明，法院保护男性生育权的办法只能是对他不愿生孩子的妻子进行经济上的处罚，不可能直接判决吴某生孩子，还是以做吴某的思想工作为主。目前，经法院调解，被告答应原告愿意生孩子，李明撤诉。在本案中，出现了一个“生育权”的概念，那么，究竟什么是生育权呢?《中华人民共和国人口和计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。笔者认为，生育权应该是指公民在自身具备生育能力并且符合法律法规所规定条件的情况下所享有的自主自愿生育子女的权利。生育权属于基本人权，我国对生育权的研究还刚起步，对于生育权的争议也很大。主要应当从以下几方面来理解生育权这一概念：(1)公民有生育的权利，也有不生育的自由;(2)人人享有法律上的平等生育权利;(3)公民有实行计划生育的权利，即依法负责任地决定生育子女数量和选择生育时间、并获得这样做的信息和方法的权利;(4)公民有依法收养的权利等。我国关于生育权利的理解与国际公约和文件的精神或规定是一致的。关于生育权利的内涵，1974年《世界人口行动计划》第14(f)对这一权利做了详尽的阐述：“所有夫妇和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与手段的基本权利。夫妇和个人在行使这种权利时的责任是应考虑他们现有的和将来的子女的需要，以及他们对社会的责任”，这里第一次提出夫妻在享有权利的同时，还承担两项“责任”，即：(1)“考虑他们现有的和将来的子女的需要”;(2)“他们对社会的责任”。1980年制定的《消除对妇女一切形式歧视公约》第16(I)(e)条款规定：“男、女有相同的权利，自由负责地决定其子女人数和生育间隔，并有机会获得使他们能够行使这种权利的知识、教育和方法”，之后的联合国文件在提到生育权利时，基本都遵循了上面的概念，没有实质性的变化。虽然1994年世界人口与发展大会通过的《行动纲领》采用了新的“生殖权利”概念，但其涵义仍基本相同。因此可以看出，国际上关于生育权的内涵，体现了公民享有的生育权利与应承担的义务(或责任)是紧密联系的，既肯定了公民在生育上的自主原则，也强调了其对社会(他人、集体)及子女应当承担的责任与义务，是个人人权与集体人权的统一。人口与计划生育关于公民有生育权利的规定，充分说明公民的生育受法律保护。这一案例引发我们思考的问题是：法律对公民的生育权究竟能做什么和不能做什么?笔者认为，法律对公民的生育权所能做的是，阻止自然人、法人、和其他组织干扰、破坏公民生育权的违法行为。换句话说，任何人、任何国家机关和任何社会组织都不能侵犯一个人的法定生育权。二、生育权的特征综观法律法规，结合生育行为的自然属性和社会属性，可概括出生育权的如下特征：(一)生育权的主体是自然人。我国立法规定生育是所有公民都享有的权利，因此，笔者认为，生育权的主体包括有婚姻关系的自然人，也包括无婚姻关系的自然人，包括有生育能力的自然人，也包括无生育能力的自然人，包括男子也包括女子。当然享有权利能力不一定享有行为能力。(二)生育权的客体是人格利益。生育权的客体是权利主体自主决定生育所体现的人格上的利益，是人对自己人格利益的支配，其基础是人所具有的之所以为人的资格。(三)生育权的性质是人身权。梅因说过：进步社会的运动就是一个从身份到契约的运动。个人从人身依附中解放出来，独立为权利主体，生育权也相伴而生。生育权是人身权中的人格权。(四)生育权具有双向性。生育权一般需男女共享且需要男女互相协助才能实现(独身女性生育权除外，参见《吉林省人口与计划生育条例》第三十条第二款)：男性承担将精子植入子宫的责任，女性承担宫内的培育义务。显然男性承担的负担少，而女性的负担则比较繁重。依照权利和义务相一致的观念，女性在生育过程更应享有决定权。(五)生育权具有排他性。生育权是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都负有不得侵害的义务。(六)生育权具有历史性。生育作为一种权利，是历史发展到一定阶段的产物，一般而言，经历了三个阶段：既非权利也非义务的自然生育状态;历代统治者鼓励甚至强制生育的以义务为主要特征的社会生育阶段，在中国汉朝特别突出;主要突显权利本位色彩的生育权利阶段。并且我们不能忽略的是，即使现在仍有不少国家和地区将生育作为夫妻的义务，当然不是严格意义上的的义务，只是鼓励生育，如俄罗斯和中国香港。三、生育权的内容生育权的内容是权利主体有权自主决定和实施生育行为。具体说来，主要包含以下几方面的内容：(一)生殖健康(保健)权利。包括获得科学知识和信息的权利、获得避孕节育、生殖保健技术服务、咨询、指导的权利。同时，也包含了患不孕症的育龄夫妻有获得咨询、指导与治疗的权利。(二)男女平等权利。女性与男性在实行计划生育方面地位平等，双方都有要求实行计划生育的权利;女性与男性有同等的参与权、决定权，而不仅仅是处于受支配地位。当然，要完全实现计划生育领域的男女平等，还有赖于经济的、社会的、道德的、宗教的等多领域的促进。另外值得注意的是，随着女权运动的发展以及妇女地位的不断提高，在现实中出现了男性因女性私自堕胎而维护自己生育权的案例，其实，在生育权的行使上，女性有更大的决定权，生育权是不平等的，并且女性明显地比男性有更大的生育自主权和决定权。本文将在第六部分单独论述这个问题。(三)知情选择权利。在本法中是指避孕节育方法的知情选择权，即国家通过提供充分有效的计划生育和避孕方法的信息，介绍各种避孕方法的效果、优缺点和适应对象，使需要采取避孕措施的育龄群众在充分了解情况的基础上进行选择。(四)健康及安全保障权利。这里指的是根据《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国劳动法》等法律法规规定，对于实行计划生育的公民及妇女怀孕生育期间应享有的健康安全保障及劳动保护等权利，包括：向育龄群众提供的避孕药品、工具应当安全、可靠;向育龄群众提供的节育技术服务应当保障受术者的安全、健康;国家采取积极措施，向育龄群众提供有效的计划生育和生殖保健服务，努力避免非意愿妊娠，减少人工流产;采取各种措施，防止性病、艾滋病传播，并使患者得到治疗;努力降低孕产妇和新生儿死亡率;妇女在怀孕生育期间享有的健康安全保障及劳动保护权等。(《中华人民共和国人口与计划生育法释义》第50页第三章生育调节中国人口出版社张维庆张怀西张春生徐玉麟主编2002年1月第1版)(五)生育方式的选择权。除正常的性爱活动导致女方怀孕外，还有一部分人因各种原因(包括男性无精少精、女性输卵管不通、生殖器官缺陷等)选择其他生育方式，如人工授精、试管婴、借腹生子乃至克隆技术等。当然有些方式由于涉及伦理、宗教、心理等方面的问题引起了争议并被立法予以禁止。笔者认为：在伦理许可的范围内，法律应尽可能地维护民众的利益，人工授精、试管婴儿、借腹生子都应允许(因篇幅所限在此不论述借腹生子的合理性)。综上所述，公民的生育权内容广泛，形态各异，涉及诸多问题。四、生育权利行使的限制在现实中，拥有某种权利和行使某种权利是两码事，或者说是两个阶段的事，有权利能力并不意味着有实现权利的行为能力，还要受到方方面面的限制，生育权亦然。主要有如下限制：(一)生理的限制。想要孩子生理上做不到的情况，可以通过人工授精、试管婴儿等方式来实现生育目的。(二)法律的限制。生育权还受本国法律的限制，应在一定范围内行使。基于不同国家的国情，控制人口便成为部分国家的任务，控制方式：(1)控制数量。包括中国、印度、孟加拉国等人口较多的国家。(2)提高质量。体现为”优生”政策。(3)优化结构。国家不允许对胎儿进行非医学需要的性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠，维护性别比例的自然平衡。(4)方式禁止。世界各国普遍以立法形式禁止借腹生子及克隆人技术，即使是合法的人工授精和试管婴儿也是在严格的程序和条件下进行。(三)夫妻间的限制。行使生育权以对方的同意为前提。在怀孕后，虽然妻子享有更大的支配权，但在流产时应以夫妻协商一致为前提，在符合计划生育法律法规的情况下不应擅自堕胎。此外，笔者认为，生育权虽属个人私权，但因其影响到与环境的协调发展和社会的可持续发展，因而具有强烈的社会属性。尤其在我国，非常有必要对生育权的行使作一定的限制。五、生育权的侵犯及法律救济(一)侵犯生育权行为分类：(1)夫妻二人之外的。公民的生育权是对世权，权利主体之外的自然人、法人和其他组织都是义务主体，都负有不作为的义务，不能非法妨害、侵犯生育权。包括：①计划生育行政管理机关超出法定范围控制夫妻的合法生育行为或违背法定程序给当事人设置障碍，使生育权不能或者不方便行使;②计划生育服务机构、从事计划生育技术服务的医疗保健机构及其工作人员在进行相关的技术服务时严重不负责任导致的使公民丧失生育能力的行为;③通奸、姘居、非法同居生育子女而使具有合法婚姻关系的配偶失去了办理生育证的机会。(2)夫妻二人之间的。表现为强迫或拒绝生育、强迫或擅自堕胎。夫妻生育权的行使需要夫妻同居为先，一方拒绝履行同居义务，必然使对方生育权无从行使，而生育权又是一种人身性权利，同时不能强求对方履行义务。(二)生育权的法律救济:(1)对计划生育行政机关的可以通过行政复议或者行政诉讼来解决;对从事计划生育技术服务的各种机构的侵犯可以通过申请医疗事故鉴定申请赔偿的途径解决;对第三人造成的损害则可通过民事诉讼以侵犯生育权为由要求停止侵害，赔偿损失。(2)夫妻之间的，首先，应由当事人本着珍惜婚姻的原则，自行协商，或由第三方调解。其次，可以诉至法院请求保护，但生育权不能强制履行，所以在一方有生育能力而拒不生育时，另一方可请求离婚。再次，违背对方意愿强迫生育(包括性暴力)属于家庭暴力，根据婚姻法相关规定，受害方可诉请离婚，并要求损害赔偿。在现实中出现一些女方怀孕后擅自堕胎而男方起诉至人民法院请求保护生育权的案例，其实在这种情况下法院不好审判，因为男人行使生育权不能侵犯女人的不生育权。男人强行行使生育权还会导致婚内强奸。即使在作出支持请求的判决之后，法院也无法对生育权的实现进行强制执行。夫妻间生育权的行使应通过协商解决。如果一定要诉诸于法律，也只能作为离婚的理由：因生育权引起感情破裂。六、生育权的不平等性2001年12月29日《人口与计划生育法》刚一通过，大量媒体就纷纷报导“首次对男性生育权作出认可”、“妻子再也不能剥夺丈夫生育权”。其实男性生育权从未被否认，媒体解读生育权有失偏颇，大概起因于《妇女权益保障法》中的规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，其真实含义主要在于其他人不得采取任何手段强迫妇女生育。这里有一个前提，即男人的生育权利是不言而喻的，故特别规定妇女享有该权利。因为在当时的社会中，很多妇女无法实现自己的生育权，尤其是没有不生育的权利，所以需要对妇女这一弱势群体予以特别保护。在现在的联合国文件和我国法律中只谈到妇女的生育权，与历史上的男女不平等有关。《人口与计划生育法》明确规定：“开展人口与计划生育工作，应当与增加妇女受教育和就业机会、增进妇女健康、提高妇女地位相结合。”，这是因为，妇女在繁衍后代、养育子女以及家庭生活中扮演着重要的角色。(人口与计划生育法知识读本第21页江亦曼主编中国人口出版社2002年2月第1版)我认为，男女双方在要不要生育或者何时生育的问题上难以达成一致时，所谓的“男女平等”只能是无法实现的神话。但是应将生育决定权更多地赋予女方，理由如下：(一)男子的生育意愿要通过女性主体才能实现。在男方坚持要孩子而女方不愿意的情况下，若由男方决定，就是对女性身体的强制和心灵的摧残。而将生育决定权赋予女方，最坏的结果是双方离婚。孰轻孰重一目了然。(二)生育不是婚姻的必然结果，女性也并非生育机器。(三)女性在怀孕生育方面独立承担痛苦和风险。因此，更多地赋权于女性，既是法律公正公平的体现，也是对妇女的合理关怀。片面强调男性生育权会在一定程度上使“婚内强奸”被潜在合法化。所谓的“男性生育权”充其量只能是给男人以生育上的知情权、协商权，在女人生不生孩子问题上，妇女应享有最后的决定权。我认为在妻子没有怀孕的情况下，应首先保护妻子的生育自由;在妻子已经怀孕的情况下，实际上妻子已行使了一次生育选择权，在此基础上可考虑优先保护丈夫的生育权利并结合妻子的身体等具体情况合理确定，但绝不能强迫生育。“……也就是说，人人会两利相权取其大，两害相权取其轻。我说人权衡取其大，权衡取其轻，是有深意的，因为这不一定说他判断得正确。这条规律是深入人心，应该列为永恒的真理与公理之一……”也许17世纪荷兰著名的法律思想家斯宾诺莎的话对此二难问题提出了最合理的解决方案。七、完善生育权制度的立法构想综合以上内容，考虑现实情况，笔者就《人口与计划生育法》中生育制度的完善提出如下建议：(一)完善生育权制度立法应遵循的原则：(1)实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展和可持续发展。(2)以人为本，维护公民的计划生育合法权益。(3)控制人口数量、提高人口素质、改善人口结构三管齐下。(4)正视生育从义务演变到权利的变迁历程，承认单方确定妇女生育自由的价值。(5)将生育自由作为公民享有的人格上的权利予以确定，构成一个完整的权利体系。(二)完善立法重点内容及体系结构：(1)总则中应明确规定生育权的定义及优生优育的内容。(2)权利内容应予以细化：①不生育的自由，包括决定不生育以及为此而获取相关技术服务的自由;②生育的自由：包括决定生育和采取措施的权利，同时明确对生育方式的选择权。(3)增加优生优育的内容。在第五章计划生育技术服务中应明确规定优生优育的内容并细化相关工作措施，旨在提高我国的人口素质。(4)权利限制。为实现人类和环境的和谐发展，在个人利益与社会整体利益之间取得平衡，要对公民生育子女的数量、质量、性别进行适当干预。(5)权利救济。没有保障的权利是“口惠而实不至”。对侵害生育权的救济要区别其来源规定明确的保护措施。特别是对夫妻间的，应首先立足于当事人自行和解。建议补充规定：生育的决定权在充分尊重女性的基础上由夫妻共同享有，以双方协商一致为前提。同时在第六章第四十四条之后补充侵犯生育权的民事、行政责任，对严重侵犯生育权的还可以规定刑事责任。另外，在将来制定《婚姻家庭法》时，可以考虑在离婚条件中补充规定：男或女有生育能力而拒绝生育，双方又达不成协商解决措施时，可以作为离婚的理由;在将来制定《民法典》时应将生育权作为一种基本民事权利予以明确，切实保障人权，使生活在法治社会的公民能真正享有“自由而明确”的权利。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档某甲于1949年之前受父母之命，经媒妁之言与某乙结婚，育有一女。后其因故出走外地，亦于1949年之前与某丙结婚，育有数子女，甲一直与丙共同生活。后某乙身故，葬于甲家祖坟墓地。再后某丙身故，由甲、丙所育众子女购置墓地安葬。某甲临终前立有书面遗嘱，明确与某丙合葬之意。某甲死后，甲、乙之女与甲、丙众子女就其安葬地点争执不下，甲、乙之女诉至法院，要求将某甲与其母合葬于甲家祖坟墓地。

本案涉及的法律问题有：遗体的法律地位、以遗嘱确定遗体安葬方案的效力、近亲属对遗体安葬的精神利益。对本案引发的遗体安葬权问题，本文依以下思路展开分析：首先探求有关遗体处分的若干法律语境与“影响因子”，在此基础上分析通过遗嘱对遗体进行处分（包括但不限于本文集中探讨的遗体安葬方案的确定）的效力，最后讨论在特定范围的亲属之间如何分配有关遗体安葬的精神利益，其原则应为即使遗嘱付之阙如，亦可使死者入土为安。

一、遗体的法律地位

物权法、人身权法、亲属与继承法是考虑遗体法律地位的三种主要法律语境。

遗体在物权法上的地位主要是可否将其认定为物的问题。物权法是调整人对物以及特定权利的支配关系的法律规范。作为物权客体的物，是指存在于人身之外、能够为人力支配且能满足人类某种需要的物质。遗体是失去生命的人身，在人们的观念中无法断然割断其与生者的伦理与情感联系，但是根据上述物权法与物的概念，将遗体归入物的范畴应无大碍：遗体是物，死者近亲属对尸体享有所有权，可以根据所有人的意志为医学、科学研究等目的加以利用，但是权利的行使应受公序良俗原则的限制。[1]

遗体在人身权法上的地位与死者的人身权益保护问题有关。我国现行法律没有明确规定对死者人身权益的保护，最高人民法院在此方面主要作出五项司法解释[2]，据此应可解读出以下三项基本原则，即（1）死者的人身权益应予保护[3]，（2）近亲属对死者的人身权益享有独立的精神利益[4]，（3）近亲属就死者人身权益实际享有并行使诉权[5].这种务实基调的三原则表明，司法实践对有关死者人身权益保护问题的态度，似乎是在扬弃死者本人的权利保护说与近亲属利益保护说的基础上，采纳了延伸保护说的立场。[6]由此似乎可以认定，我国司法实践对死者人身权益保护采取的是“保护逝者、救济生者”的原则，即对因死者各项人身权益受到侵害而导致的近亲属的精神损害提供司法救济。

对遗体产生的人身权益的规定见于精神损害赔偿解释第3条3款：“自然人死亡后，其近亲属因下列行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”该款规定明确了近亲属对遗体的独立精神利益，以及遗体应受社会公共利益与社会公德，即“公序良俗”保护的基本原则。按照以上所述三项原则以及对该条的体系解释，将本款规定解为因侵害死者的身体权益而造成近亲属的精神损害，应较妥当。

据此，遗体既是死者延伸身体权益的载体，又是死者近亲属的特定精神利益的载体。强调前者的积极意义在于：（1）人皆不免一死，对自己遗体的继续尊重应属绝大多数人的合理期待与要求，民法虽然应着眼于现世，“事人不事鬼”，但也不能对尊重遗体的公序良俗漠然置之。所以，对遗体的保护符合作为生者的本人的利益。（2）果有不肖子孙因先祖遗体遭人践踏而无动于衷的，依据死者的延伸身体利益，一定范围的其他亲友或者组织也可以寻求救济，这种情况下的救济甚至具有一定程度的公益诉讼色彩与功能。（3）如此可以将对遗体的支配明确为权利人对其身体的延伸支配权范围，权利人因而有权通过遗嘱确定对遗体的处分方式，包括捐献以及安葬方案。

遗体在亲属与继承法上的地位首先是所有权的归属，第二是安葬权利与义务的确定。

前者表现为遗体是否为遗产的争论。[7]我国《继承法》第3条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。人身在被继承人生前是其人身利益，包括生命利益、身体利益、健康利益等的载体，不能被归为物或者财产。人身因其死亡的事实而转化为遗体之时，被继承人已因死亡而失去民事权利能力，不能再取得新的财产，因而遗体不符合前述遗产须为被继承人的“个人合法财产”的立法定义。据此，笔者认为，遗体并非遗产，而是因死亡的法律事实而产生的应归死者近亲属所有或者共有的物或者财产；近亲属的范围应可参照《继承法》上法定继承人的范围与顺序加以确定。这种定位便于在死者本人未表示明确反对捐献的情况下，其近亲属将遗体捐献供作医学或科学研究之用，从而有利于发挥遗体的价值。

现行《殡葬管理条例》是国务院颁布的行政法规，主要从行政管理的角度对殡葬业进行规范，并没有明确近亲属对遗体或者骨灰的安葬权利或者义务，只能另寻安葬权义的有关法源。我国《民法通则》没有明确习惯的法律渊源地位，这可能是出于在改革开放政策初行之际，立法者有意通过法制建设来实施强制性社会变迁，或者至少在某些领域进行移风易俗的考虑。但是，即使在现代法治社会，习惯对于和谐社会规则的形成与秩序的维系，实有发挥积极作用的广泛空间。从宪法及民事法律的一些规定看，民事习惯也有一定的合法性空间。[8]实际上应可以认为，《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……”的规定就表达了对习惯的尊重。因而可以说，遗体安葬权义的法源实际上是我国行之已久的民间殡葬习俗。根据各地的民间殡葬习俗，近亲属应享有安葬死者的权利，或者负有安葬的义务。但是应当注意的是，法律对习惯的尊重具有一定的选择性，不符合法律基本价值与政策的习惯无法得到认可。本案中某甲遗体是否在祖坟墓地安葬，以及应与“长妻”抑或“次妻”合葬的问题，就面临这一关的审视，容后再述。

根据以上的讨论可以明确，遗体作为一种物，一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，权利的行使应受习惯（公序良俗）的限制；作为死者延伸身体利益的载体，在确定安葬方案时应体现对其生前明示或者可得而知的意思的尊重；作为由死者近亲属享有所有权的物或者财产以及安葬权义的标的，得由所有人或者共有人决定具体安葬方案。

二、遗嘱确定遗体安葬方案的效力

根据上节的讨论，在安葬方案的确定上可能存在来自习惯或者公序良俗、死者本人遗嘱及其近亲属意志等至少三方面的竞争与冲突。本节在分析通过遗嘱确定遗体安葬方案的效力的过程中，探讨对这些竞争与冲突的解决之道。首先应解决遗嘱是否可用以安排身后的非财产事项？如果可以，则如何应对另两种因素的制约，现行法中有何可用的法制资源？

对身后的非财产事项，包括决定遗体安葬方案，进行安排的意思表示是否构成遗嘱？我国自古以来将遗嘱称为“遗命”、“遗令”、“遗言”，凡于生前对身后事宜处理所做的意思表示均为遗嘱，包括立嗣、分产等身份与财产事项。[9]通过遗嘱对身份事项作出安排已不符合与时俱进的现代文明与法制要求，以之确定自己的遗体安葬方案实则大有人在。但是一则我国《继承法》实际上只调整财产继承关系，二则如前所述遗体不构成继承法上的遗产，故而这种遗嘱似乎难以获得继承法意义上的遗嘱地位。

对此有三种解决方案：一是抛开继承法的窠臼，利用死者人身权益延伸保护的框架；二是根据民间殡葬习俗支持本人确定其安葬方案，同时诉诸移风易俗的相关法律政策支持；三是仍在继承法的框架内，通过推究“遗嘱人”的本意，类推适用遗托制度，支持遗嘱所作的遗体安葬方案。以下依次分析。

就第一种方案来说，遗体是延伸身体利益的载体，权利人应可以依法支配及处分。确定遗体的安葬方案与遗体捐献均属于遗体的具体处分方式。遗体捐献在我国已经大行其道，一些地方已制定相关地方法规。依照《上海市遗体捐献条例》的有关规定，遗体的捐献生前由本人决定，并可随时变更或者撤销；死后可由其近亲属决定，但是以死者没有明确反对为限[10].这已表明了对遗体的处分首先并且最终应尊重本人意愿的原则立场。本人生前确定遗体的安葬方案既不违反公序良俗，也多有相关实践，似乎没有加以限制的充分理由，因而理应尊重死者遗愿。这种“遗嘱”自其作出有效意思表示时起成立，因其死亡而发生效力。

就第二种方案来说，根据民间殡葬习俗确认近亲属的安葬权利与义务，就应党对应为死者生前得确定本人安葬方案的权利，只要不对近亲属造成过重负担，即应受到尊重。

“移风易俗的社会法律政策”从法律对土葬抑或火葬选择的不同态度可见端倪。“积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬”，是《殡葬管理条例》确定的殡葬管理方针之一（该条例第2条）。据此虽应尊重少数民族或某些地区的土葬习俗，但该条例也明确规定，有自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉（该条例第6条）。地方法规《哈尔滨市殡葬管理条例》第5条2款规定：允许土葬的公民死亡后，凡本人生前留有遗嘱或家属自愿实行火葬的，任何人不得干涉。虽然此例规范目的限定，但是对当事人选择的尊重由此可见一斑。

此例同时也表明了法律不鼓励不合时代发展趋势、但又不宜强制除旧布新的某些传统习俗。对本案当事人因历史而形成的一夫多妻状况，法律即采这种态度。法律维持在1950《婚姻法》颁布施行前形成的一夫多妻状况[11]，但各妻之间有尊卑定分的旧制则因违反人人平等的基本原则，应在摒弃之列。即使各地仍有习惯支持此种情况下某甲与“长妻”合葬，某甲以遗嘱明示与“次妻”合葬的，亦不失为“移俗善举”，应予尊重。

再看第三种继承法框架的方案。我国《继承法》第21条规定了附义务的遗嘱继承，即“遗托”：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”本案遗嘱人仅通过遗嘱对其安葬方案做出意思表示，未涉及遗产的处理，遗产的处理因而应依照法定继承办理。但是须加考虑的实际情况是，遗嘱人可能是因为不了解继承法的规定而为此种遗嘱，这本身足以说明其非常重视所明示的安葬方案，以至于忽略了通过遗产继承对子女加以制约。理想的方案固然是遗嘱人当时在法律专业人士的帮助下，设计一份简单明了而有效的附义务遗嘱。但是在本案遗嘱未对遗产分配做出安排的情况下，支持遗嘱人指定的安葬方案，仍可在尊重逝者的意愿使其入土为安与保全生者的财产利益之间求得两全。

为此，可以考虑类推适用遗托，将按遗嘱人意愿进行安葬认定为法定继承人接受继承的条件。继承人能够履行该义务而无正当理由不履行的，参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第43条的规定，得由提出请求的继承人负责按遗嘱人的意愿履行义务，并接受遗产。

或谓，因为不执行被继承人指定的安葬方案而剥夺继承人的继承权，结果是否稍过严厉？笔者以为，不能认此过苛。因为：一则，在财产权性质的继承权与精神利益性质的遗体安葬之间，无法断然决出一般性的高下之别；二则，因无正当理由不履行遗托义务而剥夺继承权的，本来即仅以维护被继承人通过遗嘱表现的意志为本，并无对所附义务与继承财产价值之间的对比与考量；三则，继承人在调解或者裁决过程中仍有机会改变其立场，而竟固执违逆遗嘱人意志，甚至不惜丧失继承权的，何足惜之？

三、近亲属对遗体安葬的精神利益

前述精神损害赔偿解释第3条3款明确了近亲属对遗体的独立精神利益，但是仅限于近亲属有权禁止对遗体的非法利用或者侵害。该规定与有关遗体保护的学术讨论均没有涉及近亲属对遗体安葬的精神利益问题。[12]揆其要点，即使如前所述可以诉诸习惯确认近亲属对遗体安葬的精神利益，仍需解决精神利益的内容为何，以及在近亲属之间如何分配的问题。以下依次分析。

遗体安葬的精神利益至少包括两方面内容：一是参加葬礼，寄托与表达对死者的哀思；二是决定遗体的安葬方案[13].其中前者不具有独占性，可由超过法定继承人范围的更多亲属共享；后者具有独占性，将决定权限制在法定继承人范围内较为妥当。

葬礼制度可谓中华古代礼制的缩影。每个家族成员根据自己与死者的血缘亲疏，在葬礼中分别穿着斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻等五种不同等级的丧服，“遵礼成服”，即为“五服”。现在虽然不能再依照五服旧制确定遗体安葬上的精神利益分配，却不能不考虑近亲属间的亲疏之别对此的影响。应当明确的是，勘定亲疏之别并非要复活传统旧制，而有其现实的伦理与生活基础；法律上的勘定是为了确定特定利益（包括财产利益和精神利益）的一般分配顺序，不妨碍遗嘱人另作安排。

这种亲疏之别实际上已经构成我国《继承法》确定法定继承人范围与继承顺序的重要考虑因素：因婚姻而形成的夫妻关系是最初和最基本的家庭关系，是家庭存在的基础，因而位列第一顺序继承人的首位；父母子女之间具有最近的直系血缘关系，具有最密切的人身与财产关系，但因成婚子女单独成立家庭，形成相对独立的家庭生活单元，故将子女列为次位的第一顺序法定继承人，父母居于第三。类似但有别的情况是，确定精神病人的监护人的顺序为配偶、父母、成年子女等，此处另外加入了监护能力的考量。[14]

对安葬上的精神利益分配顺序可以参照法定继承人的继承顺序确定如下：（1）因为参加葬礼的精神利益在一般情况下具有可共享性，所以可以认定第一顺序与第二顺序的法定继承人以及按照殡葬习俗得参加葬礼的其他亲属对于安葬都享有精神利益，都有权参加死者的葬礼。（2）在死者没有对安葬方案的明确意思表示的情况下，决定权或者参与表决权应按照配偶、子女、父母等顺序分配，前一顺序继承人的意思表示优先并且排斥后一顺序继承人。（3）同一顺序的继承人享有平等的决定权。在继承人如本案原被告般为同父异母的兄弟姐妹的情形中，各人对安葬方案的表决可能会宗其亡母的利益，由此可能会造成有利于子女众多一方的结果。这一结果虽不能避免，但不宜再背离众子女平等原则，将各表决权赋予不同权重，以免酿成僵局，又徒增生者间的争讼。（4）同一顺序的继承人之间不能达成一致意见的，后一顺序的继承人得加入平等参与表决；（5）仍不能达成一致意见的，由居民委员会、村民委员会帮助调解，或者由人民法院裁决。

四、如何入土方为安：本案处理方案的选择

总结本文所论，确定遗体安葬方案，应建立在对遗体法律地位的认识基础上。根据本文的讨论，遗体是一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，权利的行使应受习惯或者公序良俗原则的限制；作为死者延伸身体利益的载体，在确定安葬方案时应尊重其生前明示或者可得而知的意思；作为由死者近亲属享有所有权的客体以及安葬权利义务的标的，又得由所有人决定具体安葬方案。

从遗体作为所有权的客体出发，固应由所有权人确定安葬方案。但是本案中某甲的遗嘱已经指明具体的安葬方案，即应排斥其近亲属，包括其与某乙、某丙生育的众子女，在此方面另作安排，众子女因此不再享有遗体安葬方案的决定权。虽然这种遗嘱不构成继承法上旨在处理财产继承事宜的典型遗嘱，但是无论是从对死者的延伸身体权益保护的角度，还是从民间殡葬习俗上的安葬权利义务的角度，或者对继承法上的附义务继承的类推适用角度，均应支持这种“非典型”遗嘱的效力，依照死者遗愿进行安葬。

第一种固然属于正本清源的最直接与干净利索的方案，但是关于死者的人身权益保护在理论上仍存在一些争议，有关司法解释在死者本人的权利问题上又采取了“存而不论”的回避态度，因而会影响该方案在司法实践中的可行性