法律的理论与方法法理学作为一门科学的条件和界限一研究与分析

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档法律的理论与方法法理学作为一门科学的条件和界限一研究与分析目录：1、法律的理论与方法法理学作为一门科学的条件和界限一研究与分析2、法律类型理论和类推方式研究研究与分析3、违反法律的权利——苏格拉底与梭罗的一个共同点研究与分析4、重新解读男女平等的法律含义研究与分析省人民政府水行政主管部门建立水土保持法律的理论与方法法理学作为一门科学的条件和界限一葛洪义一、问题的提出现在，法学和法理学作为一门科学似乎已经是不言而喻的了。几乎所有的法理学教科书的开篇之页都提出“法学是一门以法或法律及其发展规律为研究对象的社会科学”(或类似表述)，因此，被界定为“法学中的主要理论学科”(注：参见沈宗灵主编：《法理学》高等教育出版社1994年版。)的法理学似乎当然应该属于科学之列。但是，法学和法理学为什么是“科学”?它究竟在何种意义上才是“科学”和“社会科学”呢?对这个问题的回答，不仅有助于法学和法理学自身的发展，而且也有助于我们认真把握法学和法理学的社会功能。本文的目的就在于：通过法律的理论和方法两个面向，考察、论述法理学作为“科学”的条件和界限。前一个面向强调法理学作为科学应该具有的社会理论内涵;后一个面向确定法理学作为科学的方法论基础。没有一门科学是漫无边际的，法理学作为一门科学自然应该具有自己确定或相对确定的范围。对作为科学的法理学的条件和界限进行审视，就是试图进一步明确法理学作为一个法学学科的范围。引起笔者注意这个问题的原因是：多年以来，法理学的更新与改革都是我国法理学界、乃至整个法学界关注的中心问题之一。(注：如张友渔、张宗厚的“法学理论要有新发展”，《文汇报》，1988年5月5日;乔伟的“关于法学理论研究的反思：论更新与改造法学的若干问题”，《文史哲》，1988年第6期;张志铭的“价值追求与经验实证：中国法学理论发展的取向”，《法学》，1988年第12期;甘重斗的“在改革开放中创新法学理论”、张文显的“改革和发展呼唤着法学更新”、张传帧的“试论商品经济与法学基本理论”，《现代法学》，1988年第5期;徐显明、齐延平的“走出幼稚-十一届三中全会以来法理学的新进展”，《山东大学学报-哲社版》，1998年第4期;童之伟的“论法理学的更新”，《法学研究》，1998年第6期。1995年和1999年分别在昆明和上海召开的法理学年会均以“法理学的回顾、创新、展望”为主题。)其中，法理学界对法理学的理论性与现实性的关系和法学家的文化品位与职业技能的关系两个相互联系的问题分歧较大。(注：参见黎国智：“变革和创新我国法理学”;沈国明：“法学研究要关注向市场化过渡的过程”;孙国华、张曙光：“中国法理学发展的宏观思考”等文，载刘升平、冯治良主编：《走向二十一世纪的法理学》，云南大学出版社1996年版;1992以来，葛洪义、尹伊军、谢晖、邱本等关于“法学家文化品位”的争论，参见《法学》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。)这种分歧表面上看是法理学界对理论与实际的关系以及理论界参与现实的方式存在不同的看法，实际上，有些学者、特别是法律实务部门和部门法学的学者，还多多少少地存在对理论形式的抽象性的怀疑。人们期待我国法理学能够对部门法学、法制实践发挥积极的促进作用，因而，比较集中的批评意见也就是指责法理学已经严重脱离实际。在许多人看来，法理学的进步应该体现在理论对现实的指导性上。由此，法学界有些人士，甚至不少是法理学学者都在呼吁法理学要“理论结合实际”，将法理学发展、进步的希望寄托在研究具体问题、特别是与社会主义法制实践紧密结合的具体的现实问题上。言内之意，法理学的研究重心应该由“抽象”转为“具体”，不能再继续这样“抽象”下去。本文对法理学已经脱离实际的结论并无异议，也反对理论上的娇柔做作、无病呻吟、故弄玄虚，但是不赞成有些学者指出的解决这个问题的思路。我有一个粗浅的认识：法理学所面临的问题本质上不是法理学所独有的，而是我国所有法学学科的共同问题。这个问题的关节点，也不是法理学乃至法学的实践性不强，而是这些学科的理论性不充分，以至于没有能力应对现实。理论不充分的极端的表现，在法学各应用学科上就体现为有的人对基础理论毫无来由的轻视、敌视、无知，缺乏自己解决本学科范围内法理学问题的自觉意识;在作为一个学科的法理学领域内，则体现在不少法理学者对自身的理论结合实际的能力缺乏信心。而这两种情况都源于缺乏对法理学学科范围自觉的批判-知识范围的确定。所以，法理学面临的最严重的问题似乎还不完全是现实性不足(这当然也是一个重要问题)，而是由于理论的不充分所导致的法理学、甚至整个法学在中国都在向“对策学”方向的发展，以及对法学所抱的实用主义的非科学的态度。鉴于此，笔者感到，如果能够对法律的理论与方法进行总体角度上的检视，探讨、说明法理学(不是作为一个学科的法理学，而是作为全部法学的基础内容的法理学)的“科学性”之成立条件、内容及其界限，或许能够为法理学理论与法治建设实际的结合提供一些有益的探索。二、法律理论的普遍性法理学作为一门科学的第一个条件就是它的理论性，即法理学必须是说理的，有理论根据的，符合理论思维的基本规范。所有的具有科学性质的法学学科都是以理论为基础的。法律理论的普遍性在此就是指所有的法学知识领域都离不开理论思维。同时，由于理论思维面对的问题也是普遍的，所以，理论本身具有历史的普遍(连续)性。在这个意义上，对学术研究而言，只有理论思维能力的强弱之分，而没有是否需要理论思维之别;而理论思维能力的强弱，则取决于它对理论的普遍性的洞察、自觉与把握，以及将一般的社会理论转化为法律理论的能力。法律理论的普遍性的第一层含义是指：理论是各个法学学科的精神基础。法律理论不是神秘的东西，而是法律和法学工作者的日常精神活动的结果，更是法理学的直接的研究成果。本来，作为一个法律和法学工作者，无论专业领域存在多大的区别，我们每个人每天(至少在正常的工作日)都需要思考各种各样、或具体或抽象的法律问题。例如，律师会考虑如何根据法律规定，更有效地维护他的当事人的利益;法官则会考虑律师所提出的诉讼请求和理由是否成立;法学教师要设法把有关法律的知识组织成为一套能够让学生掌握的符合逻辑的口语系统;法学研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具体问题开始，逐渐转为抽象。当这种思考达到了一定的规范标准，上升到一定的抽象层次和系统性，则成为理论。所以，我以为理论本来不应该是神秘的，而是相当日常化的活动的结果。作为一门科学的法理学，与其他法律法学领域相比，首要区别就在于思维形式上：法理学的思考形式主要是“关于法律的理论”;而其他法学学科和法律实践者则主要是“根据法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考转化为理论自觉。更准确地说，法律理论是每一个成熟的法学学科必不可少的精神支撑。那么，为什么法律理论后来被划入一个单独的知识领域并在我国法学界常常成为批评的对象?这可能是经过理论的长期积累引起的社会分工的结果。人文社会科学的主要工作就是对“本文的意义”进行诠释，法学作为社会科学之一，显然也离不开对法律和法律思想的诠释。在知识与思想的历史演进的过程中，人们对法律的思考最初肯定不是一个专业化的阶层的特权，因为早期的经典性的法律思想几乎都是百科全书式的思想家的产品。后来，经过不断诠释和思想积累，才发展出分门别类的自然科学和社会科学，发展出政治、经济、社会、法律理论体系，发展出法理学、刑法学、宪法学、民法学等法学各学科的分类。说明这样一个本是常识的东西，是想指出：学科划分固然体现了人类思维能力的进步，但是，强制性的社会分工又将本是同根生的东西转化为看上去似乎不相干的东西。每个学科都在自己的领域内独立发展。这种情况下，过于强调分工的话，其结果必然是加剧了学科的分化和彼此之间的隔膜，进而忽视了本学科赖以存在的思想理论基础。本来，“关于法律的理论”与“根据法律的思考”之间是互补的关系，现在似乎“根据法律的思考”才有“合法性”，“关于法律的理论”则成为多余的、奢侈的、休闲性的。作为知识发展的结果的学科划分，现在在一定意义上已经成为制约学术进步的障碍。所以，作为学术进步标志的学科划分尽管不无其合理成分，但客观上非常容易给人一种误导：法理学或者其他理论法学是以理论研究为中心的，而其他法学学科、特别是部门法学，理论性至少不很重要，“应用法学”的称谓即是明证。现在看来，这种观点即使不是错误的，也是似是而非的，因为缺乏理论内涵的东西，是不可能在“科学”层面上存在的。相信部门法学者也同意这个意见。然而，更普遍的情况是，有的学者往往认为，部门法学的理论问题应该由法理学来解决，而法理学如果缺乏解决这些问题的能力，就是不成熟或者不够成熟，就是“幼稚”和“落后”。把分工转化为学科的片面性是我们这个时代一个重要的文化特征。比较而言，法学界中的前辈多注重知识的综合性(我的一位同事曾告诉我，他在武汉大学读博士时，他的导师、著名法学家韩德培先生就再三告戒他们注意研究法理学，提高自己的理论素养)，而年轻学者则越来越受到学科界限的限制。具体一些地说：法理学作为一门专门的研究理论的学科，自然应该以思想的整理和探索为己任。这本来无可非议。但是，在这个被韦伯称为“形式合理性”的社会，知识不再仅仅属于、甚至主要不属于精神进步的范畴，思想与知识分离，知识日益成为追求物质需要的现实的工具。法律思想与法律也在分离，法律更多地成为一种技能，法律思想则成为一种奢侈品。当然，从理论研究者的角度，理论自身的矫情，也影响到法理学的现实性。1995年牛津大学出版社出版了一部名为《诠释与过度诠释》的书，本书的几位作者，意大利的艾柯、美国的罗蒂、卡勒等人，围绕“本文意义”的界限的轰动性讨论，也说明了这个问题。但是，导致忽视理论的更致命的原因则是社会分工与学科分化：从法律实务者的角度看，法理学似乎没有什么实际的功用。李达先生几十年前就说过：“法理学的研究，在中国这样不发达，据我看来，主要是由于法学家们不予重视，好象认为是一个冷门。教者不感兴趣，学生也勉强听讲。因为应考试、做法官或律师，都不需要法理学。”(注：李达：《法理学大纲》法律出版社1983年版，第12页。)现在看来，这种忽视理论的现象是相当短视和危险的。其危险性就在于：法律可能因此被主观随意地视为一种统治的(对有权力者而言)、谋生的(对法律工作者而言)工具：“关于法律的思考”被“根据法律的思考”所取代。这个时候，法学就已丧失了作为科学的基本特征和最低限度的思想性。法律理论的普遍性的第二层含义则是它的历史性，即理论具有普遍的历史连续性。“关于法律的思考”必然是从更为广泛的社会历史角度和更为整体性的思想理论层面把握法律现象。从社会历史角度解释法律现象不仅是历史唯物主义法律观的思想特征，而且也是大多数社会理论的特点。需要讨论的一个前提性问题是：法学和法理学有没有普遍性，即历史上的、外国的法律理论与“我们的”法律理论是什么关系?我的粗浅认识是：现实中的法律确实有国界之分，法学却应该是跨国的，超越历史界限的。尽管实际上法学总要受到本国特定历史文化法律条件的限制，但是，任何一个“真正的问题”都应该是具有一般的普遍的真理性。举一个人们在逻辑思维中经常提到的、带有些诡辩色彩的例子：“法学具有民族性，不同民族的法律思想只属于该民族”。这句话的内容即使是真理性的，作为一个真实(假定)的判断，仍然是具有普遍性和现实意义的。因为它可以成为不同肤色的法学家进一步思考的基础，其中不乏对各民族法学思维的现实的针对性。因此，也就不难理解，法学的理论性问题或法理学的问题，通常大多数情况下都是似曾相似的，也就是在我们之前，早已有人在思考。例如所谓罪刑法定、无罪推定、法律面前人人平等、产品责任、合同责任、法的本质、法的作用、权利本位等等。只要我们是尊重人类法律文化遗产的，只要我们乐意遵循学术研究的基本规范，就始终需要借鉴他人和前人的研究成果。现在，有的学者对法律学术出版界和法学期刊大量介绍其他国家法律思想、中国古代法律思想以及其他学科的思想理论是非常不满意的，对学术著作中大量引用他人成果也不以为然。或者认为这是“从书本到书本”的教条主义、拿来主义、“食洋、食古不化”的表现，或者认为，他山之玉，最多具有借鉴意义。这种观点，我以为似乎也可以商榷。作为学术研究，法理学的特点之一就在于吸收他人理论成果，接过前人的接力棒，向前面的目标继续奔跑。即使是面对新的法律制度，也非常需要借鉴他人的思想成果加以梳理。而如果不论前人有无相关研究成果，或者只相信自己的直接经验，或者海阔天空地杜撰一番，在学术角度上，似完全不可取。法理学成果是具有历史连续性的。他们不是一个个彼此分离的、需要时可以相互转借的东西。每一种思想领域的重大成果，都有它的历史渊源，都是以往思想成果的发展，并且仍然可能继续开创新的历史。所以，思想是成体系的、渊远流长的。这种思想的整体性是不容忽视的。也就是说，任何一个真正的法理学的问题，作为一个问题，并不总是直接来源于实践经验，来源于法律实践中的具体现象问题。经典的问题或更经常出现的问题，往往是思想家凭借他敏锐的洞察力揭示出来的。例如著名的韦伯问题(注：韦伯认为形式合理性(包括形式合理性的法律)是西方特有的文化特征，是资本主义产生于欧洲的深层原因。但是，形式合理性的发展带来的却是严重的实质的不合理。)、斯密问题。(注：亚当。斯密的经济学理论中的人是具有严重利己主义倾向的，而伦理学中的人又是具有利他精神的。从而提出了一个资本主义社会中的人的双重人格问题。)后来者不过是借助前人的概念工具和问题意识把自己时代的问题再现出来。这个时候，理论研究必然从抽象问题开始。所以，法理学研究需要立足于每一个思想体系的整体性及其研究问题的思路，需要服从整个理论体系的整体思路，或者是对这个整体思路的有根据的改进。因此，法律思想的多元性虽然是不可避免的，但是这种多元性必须是有根据的。而且，“关于法律的理论”中，“根据”往往是在法律之外。那种或者认为能够撇开理论的历史源流，或者认为仅仅根据现实法律规则，就可以随便提出一些观点，甚至可以给整个法学建立起一种具有统一的理论指导功能的法理学理论的乐观倾向，根本上是没根据的。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持法律类型理论和类推方式研究王晓【摘要】考夫曼的类型理论提出了一些令人耳目一新的观点：规范是一种类型的概括;规范与事实的联结方式是类推方式;该理论建立在事物的本质基础上。但是考夫曼没有进一步追问一个为什么，这也造成许多学者对其理论进行诟病的原因之一。由于类型具有可归约化的特征，人类认识具有类型化的倾向;由类型组成的命题可以化解事实命题与规范命题之间的鸿沟;类推方式的证明是确保结论命题似真的证明途径之一。因此在法律发现、法律推理和法律论证等法律适用过程中，建立在以事物共相基础上的类型理论以及类推方式，带给我们一种全新的思维和方法进路。一、考夫曼类型理论的本质考夫曼的类型理论之出发点是为了解决在法律发现过程中如何使得事实与法律规范相对应，从而得到正确的判决。这里需要解决的一个核心问题是，一个规范命题与一个事实的命题如何可能得以等置，换句话说，即规范与事实之间是如何连接的。考夫曼是从以下几个方面来解决的：其一，规范是一种类型的概括;其二，事实与规范联结的方法是类推;其三，事实与规范联结的中介是事物的本质。下面就上述三方面概括考夫曼的基本思想。第一方面，规范是一种类型的概括。考夫曼是从传统的“存在的类推”意义上展开其论述的，即每一个个别物的存在方式既是一致的同时也是差异的，也就是说个别物以不同的形式分享同一种存在方式;同时事物的存在与人类知识的类似性是人类自身无法排除的认识缺陷。因而立法者在制定规范的过程中，无疑是描述生活事实中反复出现的各种类型，抽象出规范的形式。第二方面，事实与规范联结的方法是类推。以法律推理为例，传统的三段论无法破解“是”命题与“应该”命题留下的魔咒，而类似推论本身混合了归纳与演绎的方法，在事实与价值掺结的意义上是可能用来解决方法论问题的。[4]类推在逻辑上只能带来有疑问的结论，但是这并不会给法律适用造成不妥，这既是因为创造性的、新的知识几乎都不是以一种精确的逻辑推论得来的，又是因为法律认识的对象只能是经由类推而成为一种类似的直观的对象。因此，通过对事实加以抽象(归纳)，与规范进行相似点的比较，从而适用演绎得出结论。这是真正具有决定意义的。第三方面，事实与规范联结的中介是“事物的本质”。要彻底祛除“休谟问题”带来的困扰，依考夫曼之见，从“事物的本质”出发进行思考是解决的办法，因为这样做就意味着我们同时一直就在事实与价值中，我们经历了“存在与当为无法解开的结构交错”。[6]所以考夫曼的一贯立场是拒绝当为与存在之方法二元论的，两者在一个循环式的程序中，在两者的立场中使得规范与事实越来越接近。因此，考夫曼的“法学上的类推思考”，就是循着以下进路展开的：事实依其本质归置为类型——立法者抽象出同类事实的本质予以规定，而法律适用者则用具体事实的本质与抽小的规范进行比较——归纳和演绎，运用类推的方式，得出一个不是非常精确的结论。这里类推的方式按拉伦茨的话说，比较的是：“规范所意指的意义内容与案件事实所表现的意义内涵是否一致。”考夫曼的类型理论在一定程度上对法学理论进行了祛魅，因为长期以来认为事实可以被涵摄在法律概念之下的观念，已经极大地束缚了我们认识事实所需要的开放性的性格。诚然，我们的法律需要一定客观性、一致性和稳定性，但是法律概念就能够保证这些要求吗?或许在简单案件中法律概念会有出色的表现，但是在疑难案件中呢?疑难案件往往是因为法律概念无法涵摄事实所引起的，如法律漏洞的存在有可能就是由法律概念的过度精确化要求所带来的，而且这种立场也恰恰表明了其事实与价值的二元对立的立场，排除了实质推论和论证。当然，笔者并不是说考夫曼的类型理论是完美无缺的，笔者的意思是其理论进路具有恰当性，但是其理论如果想要获得认同，一方面需要进一步论证该理论的基础，如人类认识事实是依靠类型进行思考的吗?另一方面，适用类型理论所进行法律发现、推理以及论证是如何消除“休谟问题”带来的困扰的。二、人类认识的类型化倾向依本文的思路需要解决的基本问题则是：人是如何通过概念或者类型来获取关于外在世界的知识的，更进一步则需要解决人是依靠类型而不是概念来认识世界的。首先我们要考量第一个问题。从传统西方认识论的发展进程而言，人类认识观的主线是人类中心主义(唯我主义)，这是因为西方宗教传统对人的认识最大限度的影响。如果认同上帝创造了人，并且被人认为人本身就是上帝的代表的话，那么人类就很自然地倾向于认为是人在把握世界、认识世界。西方的认识论就是以人的认识为中心展开的，而且在很长时间里立足于个体的认识而非主体间的互相联系。[8]在我们发现一个新事物时，如果在尚未命名的前提下，又再次发现了这个事物，那么对这个事物的感官意象与前次已经形成的记忆意象会发生融合，于是我们会判断说这个事物与前次那个事物是或者不是一样的。虽然这可能在日常生活中会发生，[9]但是这种认知方式的缺陷也是明显的：其一，由于这种认知的发生机制是现在的感知与一个记忆意象有相似之处，而这个记忆意象与其所代表的事物也有相似之处，这就要求记忆意象应当是清晰的，但是这实际上难以实现。其二，由于这种认知方式是个人的感知与记忆意象的比较，因此人与人之间的交流就变得异常困难。很明显，通过意象的认知属于个人的认知，如果一个人需要告诉对方他所获得的知识，不借助于描述是无法办到的，而描述又恰恰需要借助抽象的内容相对固定的概念或者类型。而且正是我们已经在一般意义上规定了概念或者类型的属性，所以只要对别人说出概念或者类型的名称，就可以为他人所理解。从知识发生学的经验观点看，人类的知识的获得似乎是习得性的，而且从最初的习得看更是一种实指法(ostension)的运用。[10]但是还有一部分知识的确是创造性的，即通过已经习得的知识创造一些概念性的语词来指称一些事物或者事件，特别是一些不存在实在物的意义内容，它们可以通过已存的概念性的语词获得理解。因而，实指性的概念或者类型应该是认识的基础。那么实指性的概念能够反映出事物的属性吗?换一种说法，就是我们能够通过概念所精确规定的内涵把握语词所代表的概念与事物之间的联系吗?每一个代表概念或者类型的语词，如果它能够成为公共的参照点，那么它需要在不同的时代具有相类似的所指或者在每一时刻能够与其他事物有所区别。上述前者表现了语词相对的延续性，虽然语词随历史语境的变迁会发生一定的意义转化，但是仍然需要意义延续，否则我们只能对语词采取考古学的立场。而后者恰恰是语词能够独立存在的基础。但是这不足以论证语词与事物之间的某种必然性联系，因为在一个人使用语言时，首先立足于他所经验的世界，并且具有时间上的属性;而另一个人在理解前者的语言时，也无法逃脱其殊相决定的框架。因此语词与事物的联系一方面是纯逻辑范畴的必然普遍性，另一方面则是作为每一个人亲历世界的偶然特性。我们可以说，语词与事物之间具有共相上的普遍性和殊相上的偶然性，由此概念或者类型不能具有精确的含义。由此我们就可以进入第二个问题的考量：人最初是依靠类型而不是概念来认识世界的。传统上一般认为人类的认识是依据概念作为中介存在，实现人与事物对象的联系，虽然也认识到人的认识与外在对象之间不是同一的，但是认识还是可以通过概念与事物的相似性得以把握。而概念的产生则可以说是通过抽象掉个别属性从事物中概括出来。[12]同时人们认为，人类知识的获得，主要依赖于概念的精确化(即使是通过命题获得知识也需要建立在概念的精确化之上);而类型化思维被认为决不是主要的方式。这可以从概念与类型的一般区分中看出：概念的产生是通过抽象掉个别属性从事物中概括出来，但是随着概念的精确化，其原初被抽象出来的要素被不断地舍弃，概念就越来越变得一般和抽象。而类型思考的原初步骤与概念一致，也是从从具体的事物中区分出一般的特征、关系等，然而其后则让其构成要素维持结合的状态，仅利用这些要素来描述类型。[13]可以看出，概念的精确化是建立在不断缩小其内涵和外延的基础上的，而类型则延续了“粗旷”的特征，那么按传统的认识显然类型思维是一种比概念思维更接近认识殊相的认知方式。为什么说人最初是依靠类型而不是概念来认识世界的呢?笔者拟从以下几方面来进行论证：首先，类型是一种更接近认识殊相的方式，类型的形式有着比概念更“原始”的形态，可以认为即使在认同概念的情况下，也应该将类型看作是概念的基础。其次，传统上认为概念问题就是哲学上主要要解决的问题：“共相”问题。[14]如果说我们认识世界最初就是通过把握个体所体现出来的、为自身存在必须具备的内在属性的话，那么我们要在认识论上解决知觉的把握与事物的呈现之间的差异性。可以说，我们的知识是以共相的相似性为基础的，依胡塞尔之见，就是个别对象对类型的共相的关系在对个别之物的每次把握中就已经同时在起作用：即通过个别事物在其本质上将遭遇的类型上的亲密性构建对象性。[15]因此，类型的相似性比概念有着更初始的作用。可以说，如果类型认识方法更具实在性的话，那么概念认识则是我们在认识论上硬给自己加上的“紧箍咒”，特别是在回应怀疑论者提出的知识的不确定性时更是如此。如果我们认同人类的认识建立在类型可归约化的基础之上的话，那么就要面对类型所归约的特征或属性是什么?如果是事物的本质的话，这种本质又具有何种需要我们把握的内容呢?我们在建立类型的过程中，一般地经历了从感觉到知觉的过程，因此任何类型知识的产生，不可避免地首先带有个人殊相的制肘，而要从个人把握飞跃成可普遍把握的属性或者特征，就需要客观主义语境中的本质特征。因为如果在我们个人特征的所有内容中选择了在特定语境中为所有人认同的某个或某些特征，那么我们就可能得到随语境不同而不同的类型分类;我们不能得到纯粹分析的先验的知识，所有的类型知识都是通过经验得来的，即使是采取逻辑推理而获得的类型知识。所以我们可以说，任何实体的某个特征都不能被排除在确定它的类型知识以外。然而要命的是，即便我们把这些特征规约为是本质特征，也是人在认识意义上的把握，而非事物本身具有的本质。这两者中后者侧重于本体论意义的自在存在的一面，前者则侧重于认识论意义的关系问题。人是生活在不断认识的过程中的，对事物命名的类型随着认识的不断发展其包容的特征也会发生变化，也就是说事物的本质未变而人所认识的本质特征却发生了改变。因此，类型化思维具有开放性的结构，与精确化趋向的概念化思维所具有的封闭性相对立，本身也与认识的特性相符合。在法律领域中，单纯地依靠概念涵摄模型解决法律发现的问题已经为人们所诟病。因为每个概念所具有的波段宽度使得某个特定案件是否的确落入其所属范围是存在疑问的，再加上坚持概念涵摄模型的人往往坚持认为“模糊概念”或者类型会导致裁判变成非理性的决定，一种单纯的决定。笔者在论证了类型理论的可能性之后，下面主要展开类型理论在法律发现、法律推理以及法律论证是如何消除“休谟问题”带来的困扰的。三、类型描述以及类推方式在法律方法中的适用由于人们长期以来对类型理论的思维方式认识不清，从而导致对类推方法产生不应有的偏见。如果一个人是法律实证主义者，就可能提出较为极端的看法：我们面对法就是制定法，除此别无其它，而且制定法本身是自足完满的，因此在适用法律时不可能存在类型思维及类推方式。另一种较为温和的看法是：只有在出现法律漏洞时，类型思考和类推方式才成为漏洞填补的方法。[18]当然晚近以来，不少学者就此提出了不同的见解：如考夫曼认为的所有法律发现的过程都是一种类推过程;如昂格尔认为类推是目的归属与情景分类之间反复不断的辨证关系，同时目的性指导是开放性的，导致类推本身是非积累性，从而可以摆脱对概念帝国主义的迷信。[19]笔者在本文中拟抛开立法方面的内容，仅就法律适用特别是法律发现、法律推理和法律论证方面是如何运用类型思维和推论的展开讨论。法律发现一词存在许多歧义，本文采用的是考夫曼所指法律规范与事实的对应以得出正确判决的过程。在法律发现过程中，存在三方面的因素需要考量：事实的发现、规范的发现和两者的对应。就事实的发现而言，法律人都会赞同以下的观点：“事实从来都不是不证自明的，事实永远都不会自动展现在法官面前以供法律所适用。”事实需要我们去发现这一点似无争议，发生分歧的是我们发现的是客观事实还是法律事实?笔者在其它论文中也论述过法律事实应是我们要发现的事实，从认识论看这种法律事实其实就是我们形成真的信念的结果，如果用语言表述出来就形成一个法律上的事实命题。其中蕴涵三方面的内容;类型的意指、命题的意指、支持的证据。类型的意指需要由经验并通过外在的事物证实，而命题的意指除此之外还要求信念上为真的支持，支持的证据则是外在的参照物。当然在法律过程中，需要事实命题与实体法规范和程序法符合，也就是说这是我们发现的法律事实“真”的有效性标准。[21]就规范而言，需要给出能够适用于当下案件和其他可能发生的相似案件的某个一般性法律“命题”，即是说在我们发现适用于具体个案的规范时，要找出针对个案的法律规范命题所蕴涵的意指及其所归约的类型。一方面，我们完全可以仅就个案以明确法律规范命题的意指;另一方面我们也可以横向比较相似案件的可能意指范围。由此，事实命题与法律命题之间的关系显得尤为重要，而且在进行法律推理的过程中我们完成的是命题的推导，虽然其基础仍然是类型。支持上述法律发现过程的最大理由是我们如果要得出法律结论的话，必须通过事实命题与法律命题的结合，换句话说就是命题的推理得出一关于法律结论的命题。在此有必要首先澄清“休谟问题”所带来的困扰。金岳霖先生对于命题的理论，可以作为对这一问题解答的一种思路。如果从命题所肯定或者否定的对象看，这些对象要么是特殊的事实要么是普遍的理，站在这一立场我们就说命题有特殊与普遍的区分;但是从命题与命题的显现之区别看，命题总是普遍或者类似普遍的，而且即使是特殊的命题(从对象而言)，它的一部分内容也是思议范围之内的，没有特殊的内容，只有普遍的内容。[23]所以就一特殊的事实所作的判断，可以认为是一个特殊的命题;然而从思的角度而言，命题所表示的都是与共相的关系，或者是现实的，或者是可能的。因此在通过关于事实的命题和关于法律的命题之结合得出法律结论的命题，以上述立场而言都是一种基于事物的本质或共相的普遍的推理。对于事实命题也是仅将其中蕴涵的抽象的要素与法律规范命题的抽象要素加以比较，得出一关于结论的存在抽象要素的命题。当然最终的命题需要还原成一个对具体的事实作出判断的特殊命题。从中我们也可以看出，命题本身就带有特殊与普遍的两种面相，彼此的分离只是思考问题的立场不同而已，并不能由此造成两者的对立，形成彼此不能逾越的鸿沟。另一条鸿沟是由于命题如何与事实符合所造成的：如果说一个法律规范是真的，有一个非常重要的条件，即必须是与社会现象或者社会事实吻合的，否则这样的法律规范就仅仅是想象，在实践中也是无效的;如果是某个事实命题的话，也要求与外在实在相符合，否则达不到真的标准。总之，作为法律上所要求的命题应该是与客观外在的实在相符合。上述分析不仅针对“休谟问题”提出一个思考的进路，而且也为法律判决结论的获得提供了推理方法的考量。很明显，笔者的结论是法律推理不可能是一种司法三段论。因为要解决“休谟问题”带来的挑战，惟有在命题的共相的基础上才有可能成功，一则命题与事实之间本来就不存在鸿沟，二则规范命题与事实命题只有在比较两者之间的类似之处时才能获得相应的结论。这种方式就是类推。笔者曾提出法律方法的认识论立场是倾向于基础融贯论的，[24]这与类推方式所得结论之属性与前提中类同属性只具有或然性联系，本身就具备了认识和方法上的连贯性，因为两者都只是要求或然性的立场。虽然立场是或然性的，但是在法律进程中我们还是要求判决结论至少在一定程度上具有“似真”和“正当性”，否则法律判决很难为人所接受。要保证法律法律判决的真，有必要依据下述过程对方方面面进行论证。首先在法律发现中，对外在实在事实需要通过类型的归约化，将具有共相特质的要素分离出来，从而为事实归入某种类型创造条件;当然这一过程是与规范类型相互检视的过程，因为事实类型不能离开规范类型的范围。其次是通过类推的方式得出法律上的结论。但是这一过程未得到任何的论证。于是我们要重新审视法律结论：一方面是对法律规范类型组成的命题和事实命题进行证实，对于前者如果在立法已经考虑到了各种社会现象的话，我们可以假定其已经得到证实，只有在可以提出反例的情况下才重新予以证实，当然这在程序上需要司法审查的保证;后者的证实则要求实在的证据材料的提出予以证实。这是建立在特殊命题意义上的。另一方面，需要对法律结论进行论证，需要对前提命题即规范命题和事实命题进行证明，既要证明前提命题在实在中的真，又需证明其在法体系中的真。这是建立在普遍命题意义上的。四、对刑法禁止类推原则的重塑我国刑法自1997年修订后，适用绝对禁止类推的原则。这在一定程度上杜绝了违反罪刑法定这一刑法基本原则的行为，从而对犯罪嫌疑人和被告人的权益起到了很好的保护作用。虽然这一方面的作用毋庸置疑，而且可以用来说明的理由也看似足够充分。[25]但是仔细分析可以发现实际上在适用刑法时仍然有许多时候我们不得不运用类推的方式进行——例如当一个案件涉及认识错误、不作为犯罪、单位犯罪中对单位作为主体的拟制、转化犯、因果关系认定等等方面——并且我们不承认这是类推适用。为什么人们在有的时候明确拒绝类推适用而有的时候却又不自觉地适用类推方式呢?其根源恐怕不是仅仅从人们对于法的不确定性的担忧可以解决的。笔者拟以刑法上的认识错误来分析这个问题。让我们先看两个例子。例一，甲男在明知乙是男子的情况下对乙实施性侵犯(如鸡奸);例二，甲男误认为男扮女妆的乙为一女子，对乙实施性侵犯。在实践中，例一可分为两种情况，如果乙为儿童则按我国刑法可定猥亵儿童罪;如果乙是一成年男子的话按现行刑法则无明文规定为犯罪，我们不能类推为强奸罪或者其他罪名。例二则一般认为虽对象认识错误，但是犯罪嫌疑人的目的是为了对妇女实施性侵犯，只是由于对象不能犯，因而属于强奸罪不能犯的未遂。如果说是否构成强奸罪的区别仅在于犯罪嫌疑人是否明知对方是妇女的话，那么举例三，如果甲男将乙女误认为是男子而实施性侵犯又将如何处理呢?很明显实践中是按照对象认识错误的强奸犯的既遂来进行处罚的。这里法律适用的理念和方式到底是什么?首先，笔者以为这个问题与人类认识的类型化倾向关系密切。按照康德的综合的知识来理解，一个综合的源自于经验的概念是无法确定其界限的，因为经验概念是在某些感官的基础上赋予概念以特征，而我们总是可以在概念上附加另外一些特征。[26]如果我们承认人类的知识源自于经验的话，康德的综合的经验概念无非就是类型，因为真正的概念所具有的精确化在日常认识中是不必要的。例如在上述例子中，强奸的对象只要是女子就可以了，因而只要符合女子的一般特征就足够法律的适用，我们不需要去追问女子的本质最终是什么，不断的追问只会得出女子是由质子、中子、电子等等组成的结论，虽然在存在角度没有问题，但是与法律适用中需要区分的某些特征是违背的。什么是女子不是一个明确的概念，从经验上讲，女子应该是具备女性生殖特征的人，但是对于“中性人”而言则又需要从染色体加以辨别。因而总体上我们在日常活动中仅赋予认识以类型是合适的，这样我们就具有了开放性的结构，对于不断追求新的知识也创造了条件。刑法中将认识错误与认识正确的行为予以同等对待所使用的方式就是类推。在上述三例中，我们看到如果行为人所追求的目的与行为人在明知犯罪对象是女子的情况下所追求的目的具有某种类似关系的话，即行为人具有强奸妇女的主观意图的话，那么与强奸罪的构成具有归约性吗?例三可能能够完成先行的暴力、威胁等行为和强奸行为(也有可能不能完成)，例二则一般只能完成先行行为(如果行为人对性行为也有不正确的认识，可能是误认为已经完成)，那么在实际不能完成的情况下，它们就只在客观方面的性侵犯行为方面存在差异，其他方面则具有类似性。例一的差异性则更大，既有主观方面的差异，有存在客观行为的差异。经过比较之后，我们更倾向于对例二和例三适用强奸罪的类推，而对例二则放弃适用。针对人们可能提出的类推方式所得结论的不确定性问题，我们要说的是法律规范中所谓的概念其实都不能达到科学概念所要求的程度。举一个简单的例子，如故意杀人意味着故意非法剥夺他人的生命，但是在法律规范中我们不可能列举所有的杀人方法，因为现实里的复杂性我们不可能完成预知，我们能做的只有以类型来加以描述，并使其具有一定的张力而能够适应现实的需要——非法剥夺他人生命只是类型描述，否则我们就只能对法律规范不断进行修订和有权解释。因此，法律规范本身的性质已经决定了即使运用传统的方法对概念进行涵摄，也是不能保证结论的完全稳妥。甚至孙斯坦教授还提出类推方式对新事物和观点具有很大程度的开放性，为人们的分歧和不确定见解达成共识创造了条件。[27]知识完全确定的时代还没有到来，特别是在法律领域中。避免“恶法亦法”的困难，不是形式逻辑的方式可以解决的，这时需要进行非形式逻辑论证。对恶法的判断本来就蕴涵了人们对“善”的理解，价值判断的标准和方法笔者将另文阐述，虽然这个问题不是本文要解决的问题，却也反映出公正的法律判决是形式逻辑方法无法解决的，而不仅仅是类推方式是如此。据此，我们可以得出如下结论：类推方式是适用刑法的基本方法，对罪刑法定原则及其派生的禁止类推原则的适用应当基于实质论证的考量。也就是说，无论在法律发现、法律推理或者法律论证过程中，类推方式作为形式上的保证，而禁止类推则作为实质上的保障。如果从实质上说，绝对禁止类推有可能使被告人的权益遭受侵害，所以即使是在实质上论证应采取有限制的禁止类推原则。既然刑法的适用是如此，我们就更可以推及其他部门法。结语考夫曼的类型理论的出发点是为了解决在法律发现过程中如何使得事实与法律规范相对应，从而得到正确的判决。本文从考夫曼的理论为出发点，将类型理论和类推方式予以拓展，不仅关涉到法律发现，而且与法律推理和法律论证有关联。类推方式不仅是一种在法律适用中需要使用的通常方法，这种方法以建立在共相基础上的类型理论为出发点，通过类推的方式将规范与事实予以联结，惟有在命题的共相的基础上才有可能在法律推理过程中成功跨越规范命题与事实命题之间的鸿沟，才能获得相应的结论命题;另一方面对类推方式的证明关乎证明方式上的命题证明，往往为法律论证所忽略，而恰恰是对类推方式的证明保证了法律结论似真的一个重要方面。因此可以说，人的认识是类型化的，以类推方式运用于法律发现、法律推理和法律论证，是符合认识论的要求的——这一切已经可以从刑法适用上得到证成。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持违反法律的权利——苏格拉底与梭罗的一个共同点一、周遭的细微故事及笑话H君新近官至处长。上任伊始，便重申规章制度，旨在加强规范管理。其中特别强调了开会的组织纪律。无奈第二天政治学习，所来人数寥寥。H君十分不悦，显然有被冒犯的感觉。“这些人的素质也太差了!”作为朋友，H君对我抱怨道。“今天不是英格兰对巴西的小决赛吗?”我说。“但也不至于如此吧!”“你看，你已经规定了责任，如果一个人愿意承担责任，他不是有权利去看球赛吗?”这件事让我想到“违反法律的权利”。我们大多数的官员与H君一样，一旦感到自己的权威被冒犯，便生道德上的义愤感。我们的法律也是如此，一旦其权威被冒犯，道德上的义愤感亦油然而生：民众的道德素质太低了!的确，中国老百姓的素质低不就是因为他们法律意识差、不守规则吗?——法律通过我们的官员和我们大多数知识分子如是说。但另一方面，在民众眼里，官员的道德素质从来就没有高过，知识分子也好不到那儿去。因此，如果法律已经规定了违反法律的责任，还要对违反者施加道德上的责任，那么法律就将自己的权威拱手让给权力了，因为道德的最终掌握者是那些拥有实际权力和话语权力的人。君不见，民众对道德话语的掌握仅是停留在私下里给领导人编几个笑话的份上?(读者若有兴趣，可以对自己私下听到的笑话作一个统计，看看政治笑话和有关领导人的笑话所占的比例。我对此是感到吃惊的。)——这就是我想要说的“违反法律的权利”。二、“civildisobedience”与“违反法律的权利”但这么个命题让我迟迟不敢动笔。倒不是害怕背上与主流话语——倡导守法——相背的不是，而是它让我想到了梭罗的“CivilDisobedience”。“违反法律的权利”与“civildisobedience”在字面上是相近的，两者的内涵又有何不同?至少，到现在为止，可以肯定，“civildisobedience”是一种道德权利——一种基于良心违反恶法的权利，而“违反法律的权利”如上所述，是要摆脱道德的纠缠。“civildisobedience”一词，译法颇多，诸如“公民之不服从”、“基于良知的违法”、“非暴力反抗”等等，总之，离不开道德的根基。作为梭罗的文章“CivilDisobedience”，梭罗自己原来的命名是“therelationoftheindividualtothestate”(个人与政府之关系)，后经出版者改为“resistancetocivilgovernment”(对政府的抵制)，最后才是“CivilDisobedience”(WalterHarding，“Thoreau’sreputation”，in“HenryDavidThoreau”,Cambridge95.)。几经变换，终于转到了道德上。而从梭罗更加强调“self-reform”(个人变革)而非“socialreform”(社会变革)的角度看(LenGougeon,“Thoreauandreform”，ibid.)，梭罗自己的命名“个人与政府之关系”应更准确些。事实上，“CivilDisobedience”一文的起航点是个人，而非个人道德或良知，因为政府不过是一种权宜之计罢。因此，“违反法律的权利”是可以与梭罗的“civildisobedience”摆在一起讨论的。历史上有一桩“悬案”似从未进入我们法学的视野。两个伟大的人物，其中一个就是梭罗，以倡导对不公正的法律之不服从著称;另一个是苏格拉底，以自己的行为表明，即便是不公正的法律，也应当服从。两个人物虽然在历史中相距甚远，但对历史的影响几乎同样深远。这两个人物真是如此对立吗?苏格拉底不是法学家，但他的观点尤其是他的死经常流露在法学学者的笔下(虽然仅是在打擦边球)。——也许是他符合我们倡导守法的需要罢。梭罗的命运不同，他几乎与法学学者不沾边。将这两个人物作法学上的比较研究，也许我孤陋寡闻，我还未有所闻。这是十分遗憾的事。记忆中倒是有一篇龙应台女士的短文比较过这两人，但因太文学化而不具有理论价值。苏格拉底的死意味深长。在《申辩篇》中，他的神告诉他法庭的死亡判决是不公正的，但同时也告诉他应坦然地接受死亡。因此他成了守法的榜样。在此，苏格拉底更像在行使他的“违反法律的权利”：在自觉地承担违反法律的责任——死亡的前提下，他有权利违反法律——追求知识，——这就是他的神告诉他的。梭罗呢?其实梭罗有与苏格拉底相似的行为。梭罗因拒交人头税而被逮捕入狱，至少他是反对他的舅妈替他代交的——看来他不打算出狱。显然，梭罗在此自愿承担违反法律的责任——入狱，从而维护了他违反法律的权利。说起来也是在行使“违反法律的权利”。如果不这样理解，我们就很难理解梭罗的“civildisobedience”是如何影响甘地，进而回到本土，影响马丁•路德•金的(WalterHarding，“Thoreau’sreputation”)。后两者都提倡“非暴力”、“不合作”。在法律的暴力的面前，“非暴力”实意味着自愿承担违反法律的责任，而“不合作”是在追求违反法律的权利。从甘地和马丁•路德•金所倡导的运动反过来看梭罗的“civildisobedience”，其涵义与“违反法律的权利”应大致是相同的。如果非要从道德的角度进行诠释，两者对个人的强调，对个人尊严和个人价值的重视，而不管个人的道德如何——这不就是道德的第一要义吗?苏格拉底与梭罗，看似相反，两者其实都是在追求“违反法律的权利”。或许可以说，苏格拉底的死预示了梭罗的到来，正如苏格拉底的个人生活预示了斯多葛(罗素：《西方哲学史》，何兆武、李约瑟译，商务印书馆63年版，P128)，而梭罗也十足地是一个斯多葛(虽然因爱默生在这方面有些过分的颂扬而受到一定的怀疑)。如果这里面没有一种文化的承传，而只是十足的对立，我们就很难理解两人在历史中如此深远、方向又是如此一致的影响。——不是吗?斯多葛对西方自然法的影响是人尽皆知的，而“瓦尔登”一直沐浴在斯多葛的光泽中。(在自然法面临困境的今天，我以为，反过来，从斯多葛和“civildisobedience”的角度，或从我所说的“违反法律的权利”的角度，来理解历史中的自然法，不失为一条进路。另外，主张人人都成为斯多葛是极不现实的，也未必具备正当性，但法律必须得把每一个人都当作“斯多葛”来对待，——这一点，“违反法律的权利”比“斯多葛”本身，应能更好地揭示。)“违反法律的权利”应当是一项基本人权。它的强化形式是：法律已经规定了违反法律的责任，如果一个人愿意承担这种责任，他就有违反法律的权利，只要这种权利的行使是非暴力的(因为暴力已被法律垄断)。它的弱化形式是：一个人已经或正在承担违反法律的责任，法律就无权再给他施加其他责任，不管这种责任是道德的，还是非道德的。显然，“civildisobedience”是它的强化形式，而现代对基本人权的强调倾向于它的弱化形式，且忽略了强弱形式的派生关系。应该说明的是，这项基本人权是法律上的，系由法律自身的逻辑所致。它可能会与道德发生关系，但未必尽然，事实上，它要摆脱的是权力或知识或其他任何东西包括法律对道德的垄断。——这其实也是斯多葛派在历史中所做的。一般认为，人权是一种道德权利。但无论是人权，还是通常的“civildisobedience”，在西域和中土的命运极不相同，说起来就跟其中的“道德”性质有关。在中土，道德，至少在话语上，是被垄断了的(且不论道德与权力的合谋);而在西域，则不是这样，“civil”一词本身就可说明这一点。道德人权在我们这儿柔弱无力是显而易见的，一项法律上的人权——“违反法律的权利”——应该有他不同的命运。——这其实是检验我们的法律，包括我们自己，的一块试金石。三、必要的补充说明苏格拉底已进入我们的平常人家，梭罗还在门外徘徊。在人类历史中，越是远古的越容易为全人类分享(想一想，现在人们都已承认猴子是我们的祖先)，越是近代的，则越容易异国情调化。苏格拉底天然地享有古代的优越，但成为一则寓言：在我们这儿，他好像更多地在耍“猴把戏”!而梭罗，无论在文学上还是在法学中，都还处在一种异国情调中，仅是异国情调的调子有所不同罢——文学上异国情调的魅力辅佐着法学中异国情调的淡漠。——这是不是与我们的“本土化”或“本土资源”有关系?至少，对于苏格拉底的“猴把戏”，我们是好围观的;而对于梭罗，“civildisobedience”其实是市民社会中的话语，国人尚无此权利。将梭罗与苏格拉底作比较研究是值得的。情况或许是，如果不能很好地理解梭罗，我们就无从很好地理解苏格拉底。本短文的“违反法律的权利”，如果幸运的话，仅是引子。而较之“civildisobedience”在概念上仅局限于市民社会，“违反法律的权利”有更广阔的适用范围，甘地领导的运动可作为一个例证。“违反法律的权利”不以道德为依凭，是从法律自己的土壤中生长出来的。历史中，由道德与权力的合谋以法律的名义所造成的灾难不少见(比如纳粹)，系因法律缺乏“违反法律的权利”——法律还不是它自身，得听从道德或权力或其他或兼而有之的他物的支配。——这也是分析法学兴起自然法学衰落的原因。我不敢肯定从“违反法律的权利”的角度出发，将从苏格拉底到梭罗作为一脉相承的传统来研究法律，会有利于分析法学与自然法学统一，但沿此方向出发是值得尝试的。比如，我们可以说，与“违反法律的权利”相对的是“遵守恶法的权利”和“利用法律的权利”(例如王海现象);“遵守恶法的权利”一直是分析法学和自然法学争执的焦点，我以为对“违反法律的权利”的梳理是解决这种争执所不能回避的。(在此是“遵守恶法的权利”而非“执行恶法的权利”。但遵守与执行并不是泾渭分明的。如果德国人民按希特勒的指示，对犹太人进行一场猫捉老鼠的运动，考虑到暴力为法律垄断，那么这里到底是遵守还是执行?)斯多葛的传统似决定苏格拉底和梭罗有一个共同的立足点：个人德行或良知。苏格拉底认为“使一切人德行完美所需要的就是知识”(罗素：《西方哲学史》，P128)，以及梭罗对“self-reform”的强调，似都能说明这一点。因此，“civildisobedience”亦天然地具有正当性。但这种正当性是道德的，不是法律的(我甚至怀疑正是因为这种道德正当性的天然性质，遮蔽了我们对其中的法律性质的认识)，并且不能诠释苏格拉底的行为。而“违反法律的权利”既然要摆脱道德的纠缠，这种权利行使的动机或目的，不论是出自道德或良心，抑或纯粹的个人偏好，都是在所不计的。——不是吗?如果我愿意进入地狱，上帝也得尊重我的权利!——他难道还会把我送入天堂不成?——除非他收买我!否则，我们就无法理解为什么苏格拉底要坚持说自己一无所知;而苏格拉底在雅典街头的牛虻工作，更像是出自个人偏好而非德行的修炼。另外，苏格拉底的死，本是在追求“违反法律的权利”，但换一个角度，就成了“遵守恶法的权利”，如果有人愿意剥去苏格拉底身上的道德光环，对他的死支持了恶法进行审判的话。同样，我们也不能很好地理解梭罗在“CivilDisobedience”一文中说，99.9%的人与德行不沾边，或仅仅是“德行的沾边者”(patronsofvirtue);而“civildisobedience”作为一场运动且蔓延全球，还能寄希望于这些人?有必要重申一遍：“违反法律的权利”是检验我们的法律，包括我们自己，的一块试金石。——被检验的一端是法律，另一端是我们自己。如果这个词违背你的道德感觉，让你听起来不顺耳，那么请想一想：从法律的角度看，难道还有比自愿承担违反法律的责任更高的道德吗?——尊重并维护这种权利，其实就是法律首要的内生道德。亚北精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持重新解读男女平等的法律含义2001年，我的挪威访学从5月推到了11月。在11月底抵达挪威首都奥斯陆之前，挪威人权研究所中国项目组主任丽萨(LisaStearns)女士，为我谋得了到英国西南部海边小镇斯地茅斯，接受为期三个月英语强化培训的机会。这次可遇不可求的强化，为我日后在挪威的研究，铺平了语言交流的道路。挪威，位于斯堪蒂娜维亚半岛西端，国土面积38万多平方公里，全国人口不到500万，首都奥斯陆的人口有50万左右。挪威的官方语言是挪威语。不过，英语的普及程度很高。在我所到之处，只要与对方用英语交谈，无论年长年幼都能开口说上几句。当然，政府、大学、研究机构中工作人员的英语水平更高。但是，对于文本研究来说，用英文写就的挪威学者的论文及专著很少见到;打开相关网站，查询挪威现行法律，译成英文的只有两个：一是1814年5月17日颁布的《挪威宪法》，另一个是1978年6月9日颁布的《挪威男女平等法》。因此，了解挪威、研究挪威有关妇女人权保障的立法与实践的主要方法，就是与有关人员用英语做面对面的访谈。在为期半年的客座研究期间，我共访谈8次，接受访谈的人数有12名，他们是议会执政党成员、政府官员、心理治疗师、研究人员、女权主义者及警察。其中，对现任男女平等事务督察官克里斯丁?米拉(KristinMile)的访谈，使我对“男女平等”，这个已经作为当今绝大多数国家法律基本原则术语的法律含义，有了新的理解。对克里斯丁的访谈，是2002年2月28日上午10点在她的办公室进行的。她看上去有40多岁，偏瘦的体形完全超出我先前的想象，不过，那双炯炯的目光透出她的干练与曦智。我们已经在月初挪威人权研究所举办的“警察如何干预家庭暴力-中国和挪威的看法”研讨会上认识了。所以，见面无需过多介绍与寒暄，直切主题，围绕着《挪威男女平等法》和督察官的工作，聊了近2个小时。一，法律保障下的男女平等(GenderEqualityUndertheLaw)被挪威人骄傲地称为“挪威模式”的男女平等保障机制的首要组成，就是1978年颁布，1979年1月实施的《挪威男女平等法》(NorwegianGenderEqualityAct)。该法共22条。根据第1条“本法以促进男女平等，特别以提高妇女地位为目的。”的规定，它的目的具有双重性：一是，消除包括家庭在内的社会生活各个领域里的性别歧视，保证男女在参政议政、就业、教育和劳动报酬这些公共领域中的平等;二是，影响和改变公众对男女在社会和家庭中角色的态度。在讲到挪威颁布男女平等法的背景时，克里斯丁提到：上世纪60年代末70年代初，在欧洲所有国家展开的妇女运动，对挪威社会的影响之一，就是导致了男女平等法的出台。1971到1972年间，第一个制定男女平等法的立法建议案提出。从开始酝酿到议会决定立法，经过了长达八年的时间。酝酿这一法案之初，议会中展开了激烈讨论，焦点不在于制定这个法案的必要性，而是如何制定它。是制定反性别歧视法，还是性别平等法?也就是说，它处于性别中立的立场，还是应该特别关注妇女问题。尽管最终并未达成一致意见，但是，法案第1条提到，尤其关注妇女地位的提高，是本法目的之一。我认为，承认这点相当重要，因为，这样一个附加性规定，使促进男女平等成为可能。尽管从法案实施到现在的20多年里，男女平等仍然是男女双方的事，但是，我们需要花这么长时间，特别关注妇女的地位。关于男女平等法的适用事项，初读法案第2条时，第1款“本法适用于任何领域里的性别歧视，……。”与第2款“本法不适用于家庭生活及纯私人事务。遇有此类案件，本法第10条提到的权力机关不执行本法。”的逻辑关系让我不甚明白。一方面，法案适用于家庭生活和纯个人事务中的性别歧视。另一方面，它又不在家庭和私人生活领域里执行。负责执行该法的督察官不仅无权处理这方面投诉，而且有义务撤销这类案件。这似乎是个矛盾。就这个问题，我专门请教了克里斯丁。她解释道：男女平等法并非仅适用于公共领域，它也适用于私人生活领域。但是，督察官的职责是有限制的，他们没有权力涉足私人生活领域。法案第2条规定，该法适用于任何领域里的性别歧视。这是一个政治宣言，性别平等应当是社会生活各个领域中的一项原则，不仅仅局限于公共领域。承认这点很重要，因为改变社会行为模式的许多工作必须在私人领域里实施。在过去的30年里，挪威的社会生活，包括私人生活，发生了许多变化。人们观念的转变非常重要，可是，法案在私人领域里实施并不容易。我的工作范围是有限制的，我可以有许多意见，可以发表许多看法，但都不是针对个人案件。男女应当共担家庭劳动，抚养子女，承担家庭经济责任，可是，作为督察官，在这方面什么也不能做。看来，要理解这项规定，必须首先了解挪威的督察官制度。[2]二，男女平等事务督察官-男女平等法的主要执行机构(TheGenderEqualityOmbudsman-theMainExecutiveBodyfortheAct)督察官制度，在北欧国家中有着深厚的历史传统。1809年，瑞典根据其宪法设立了司法督察官。[3]在挪威，督察官制度的建立，是第二次世界大战之后的事。1962年挪威议会通过一项法案，设立“议会督察官”。议会督察官的任务是对公众投诉和控告的有关中央和地方政府管理中存在的不公正、腐败以及不公平对待进行调查。这之后，挪威还设有人权督察官等不同类型的督察官。尽管如此，他们都有着一些共同特征：“他/她是‘民众的保护人’，职责是处理公众有关政府机关不公正、滥用行政权力的投诉，并对此进行调查。必要时，提出改进行政管理的批评意见或者建议。”[4]基于这一制度，1978年男女平等法规定，设立男女平等事务督察官，负责法案的实施。男女平等事务督察官由国王任命，任期6年。第一任督察官是1979年任命的。克里斯丁是第四任，于2000年6月30日上任。她本人是一位获得奥斯陆大学法律文凭的律师，曾在劳动监察署(theDirectorateofLaborInspection)、移民事务署(theDirectorateofImmigration)工作。对于男女平等事务，她并不陌生。早在高中时期，她就从事过与男女平等问题有关的工作。1995年，她申请到男女平等事务副督察官的职务，协助前任督察官安妮?利塞?莱尔工作。在谈到当年申请副督察官职务的原因时，克里斯丁说，“我喜欢从事接触实际案件、处理个人和组织投诉的工作，督察官工作的责任和负有挑战性深深吸引着我。”所以，当安妮2000年4月辞去督察官职务，就任司法部副部长后，克里斯丁就成了这个职务的最佳人选。男女平等法规定，督察官的职责主要有两项：一是，确保法案各项条款得到遵守。具体来说，就是受理各种与男女平等事务有关的申诉，并调查这些案件。她/他也可以主动展开对某些案件的调查。二是，通过文章、会议、讲座、访谈等方式，向政府机构和公众提供有关该法案内容和实施情况，以及督察官制度及其工作的信息。所以，督察官是个公众人物，经常出现在媒体上。按照规定，督察官在处理投诉时，首先写信给对方当事人。如果雇主在接到监察官的信后，观念和态度转变，改变了先前的做法，那么，这个案件就结束了。对于那些不能一下解决的案件，督察官也在当事人之间调解，尽力使他们达成和解协议。但是，调解不是督察官工作的必经步奏。必要时，她可以对案件作出处理决定。但是，她的决定不具有拘束力。如果当事人不遵守这个决定，有权向男女平等申诉委员会提出申诉。[5]问到克里斯丁上任以来的工作，她如数家珍般地抖开了话匣子：去年(2001年)，一共有350件投诉。大部分是有关工作场所的性别歧视问题。许多投诉涉及就业问题。当然，同工同酬在挪威也是个大问题。不过，还有许多投诉不是有关工作场所的，而是其他领域的问题，如，社会保险的权利，教育方面的问题。总之，投诉几乎涉及到所有领域。我们还接到一些男性的投诉，起码有20%的投诉是有关私人生活的。涉及到父亲对子女的监护权，父亲产假期间的报酬权，到军队服役的权利，等等。除了接到书面投诉，还有许多男人通过电话抱怨。我紧接着问，接到这类涉及私人事务，象家庭暴力方面的投诉后，您通常怎么处理?我们要向投诉人讲解男女平等法的相关规定，告诉他们如何分担责任。如果是法律事务，离婚或者某种事故，我们也向投诉者提供一些建议，告诉他们是找家庭事务所，还是找律师，或者与其他部门联系。如果他们的问题属于暴力范畴，我们必须告诉他们去找警察或其他公共机构。这些也是督察官作为公共机构的工作之一。在挪威，所有公共机构都负有责任向投诉者提供，应到那个部门投诉的建议。我认为，家庭暴力，是有关男女平等的重大问题。如果家庭中还有暴力发生，就意味着男女平等还没有实现。认识到这点很重要。就我而言，认识到家庭暴力是一种犯罪，很重要。它必须要由警察或法庭来处理。联想到中国2001年婚姻法修正案，增加了对家庭暴力受害人救助措施的规定，我又问：在挪威，除刑法外，还有哪些法律与防治家庭暴力有关?她解释道：我们有婚姻法，还有调整夫妻财产关系的法律。不过，这两个法律是民事法律。它们对基于性别的暴力或者说对妇女的暴力问题，没有任何作为。所以，家庭暴力只涉及到刑法。我认为，重要的是依照刑法规定，认定暴力是一种犯罪，一种严重的犯罪。与警察和法庭工作相关的机构必须关注暴力问题，它们必须明确有责任将案件提交给警察或法庭。最近的一项立法建议中有一个条文规定，警察有权命令施暴男子离开家庭。所以，在挪威这项工作中重要的一部分是全社会关注这一问题，推动警察做更多深入细致的工作，推动法庭重视这一问题的严重性，当然，也要推动政治家重视这一问题。我认为，从积极的角度看，我们已经做了许多工作，不过在反对家庭暴力方面，仍然有很长的路要走。我们有一些从事反对对妇女暴力工作的组织。同时，政治家们也认为暴力是一个性别平等问题。在这方面，我的工作是提供建议，监督警察执行刑法，了解这方面工作的进展情况，但是不处理个案。在私人生活领域里有许多刑事案件。我认为，对我和其他负责性别平等事务的部门来说，关注暴力问题，向政治家施加压力，促进刑法改革，非常重要。当然，如何帮助和指导受暴者，建立受暴者危机中心，同样重要。噢，我明白了!虽然督察官这样一个“民众保护人”的准司法性的行政监督机构，不能涉足个人私生活和家庭事务中的男女平等问题，但是，法案确定的非歧视原则，却是包括家庭生活在内的社会生活各个领域中的一项基本准则。可见，将家庭生活和私人事务包括在该法的范围之内“是为了影响社会对此问题的态度，并且对私人生活中发生的性别歧视现象表明政府的观点。”[6]这正是男女平等法第2条的奥妙所在!三，非歧视原则下，促进男女平等实现的具体措施(SomeSpecificMeasuresforImprovingGenderEqualityUnderthePrincipleofNon-discrimination)为在公共领域中，促进男女平等，男女平等法第3条，明确了“歧视对待”或“区别对待”(DifferentialTreatment)一词的法律含义，从而确立了非歧视原则。所谓“歧视对待”或“区别对待”，是指基于性别上的差异，对男女的歧视或区别对待。它还包括事实上导致不同性别之间明显劣势地位的情形。(第3条第2款)但是，“符合本法目的、促进性别平等的区别对待，不属违反上款规定的情形;这还包括基于生理上的性别差异，赋予妇女专门享有的权利。”(第3条第3款)可见，在挪威，男女平等的法律含义，有多个层次。首先，它是指消除基于性别的歧视性或区别性对待。其次，对不同性别完全同等的对待，但在事实上会导致不同性别间明显劣势地位情形发生的，也构成法律上的“歧视对待”。最后，以促进性别平等为目的，对不同性别的不同对待，非但不会造成不平等的后果，相反，会促进男女真正的平等。可见，为改变现阶段妇女在社会生活中的弱势状况，积极行动，采取特别保护措施，不仅不构成对男性的性别歧视，反而是符合非歧视原则要求的必要举措。男女平等法确立的反歧视、促进性别平等的举措，主要体现在如下三方面：(一)，在职业生活领域，“雇主在雇员的招聘、晋升、解雇或者暂时下岗方面，不得违背本法第3条规定，必须男女无差别”(第4条2款)。首先，在招聘启示中，“禁止使用本工作仅限于某一性别的字眼，或者使用那些使人产生雇主希望或更愿意雇佣某一性别印象的用语。”这样可以鼓励男女突破传统的性别职业分工，自由申请职位。为增加招工过程的透明度，第4条还规定：“未被雇用的申请者，有权要求招工方书面陈述已经获得该项工作异性的，为获得该工作所提供的学历、工作经历及其它相关资格的证明资料。”同时，“如果在招聘、晋升、解