法律主管与管辖

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档法律主管与管辖目录：1、法律主管与管辖2、法律选择与法律规避第七章主管与管辖……………………112第一节民事诉讼主管……………114一、民事诉讼主管概述…………114二、民事诉讼主管的标准………115三、法院民事诉讼主管范围…………………116四、法院民事诉讼主管与其他国家机关、社会组织处理争议的关系…………116第二节管辖概述……………………119一、管辖的概念和意义…………119二、确定管辖的原则……………120三、管辖恒定……………………121四、管辖的分类…………………122第三节级别管辖…………………123一、级别管辖的概念……………123二、确定级别管辖的标准………123三、各级人民法院管辖的第一审民事案件……124第四节地域管辖…………………126一、地域管辖的概念……………126二、确定地域管辖的标准………127三、一般地域管辖………………127四、特殊地域管辖………………129五、专属管辖……………………132六、共同管辖与选择管辖………133七、协议管辖……………………133第五节裁定管辖…………………135一、移送管辖……………………135二、指定管辖……………………136三、管辖权转移…………………137第六节管辖权异议………………138一、管辖权异议的概念……………138二、管辖权异议的条件……………138三、法院对管辖权异议的处理……………………140第一节民事诉讼主管一、民事诉讼主管概述法院在民事诉讼中的主管，是指法院受理民事案件的权限范围。确定民事诉讼的主管，也就是划定法院在民事诉讼中的受案范围，明确哪些纠纷属于法院民事审判权的范围，哪些纠纷不属于民事审判权的范围，从而解决法院和其他国家机关、社会组织在解决民事纠纷上的分工和权限问题。二、民事诉讼主管的标准民事诉讼法第3条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。这一规定是以发生争议的实体法律关系是否属于民事关系为标准来划定民事诉讼主管范围的。三、法院民事诉讼主管范围法院主管民事诉讼的范围与民事诉讼法对事的效力实际上是同一个问题，凡可以适用我国民事诉讼法审理的案件，都属于人民法院民事诉讼的主管范围：法院主管民事诉讼的范围参见本书民事诉讼法效力部分。四、法院民事诉讼主管与其他国家机关、社会组织处理争议的关系（一）法院与人民调解委员会人民调解委员会是群众性自治组织，其任务是调解民间的一般民事纠纷，性质严重、情节复杂、影响重大的民事案件一般难以由人民调解委员会调解。人民调解委员会调解纠纷的范围，人民法院均有权审理，不同之处在于只要有一方当事人提起民事诉讼，人民法院就应受理，而由人民调解委员会调解必须建立在双方自愿的基础上。对法院和人民调解委员会都有权处理的纠纷，双方当事人都同意交人民调解委虽会调解的，由调解委员会调解；一方向调解委员会申请调解，另一方向法院起诉的，由法院主管；调解不成或调解达成协议后反悔，当事人向法院起诉的，由法院主管；人民调解委员会无法处理的重大复杂的民事纠纷，由法院主管。（二）法院与乡(镇)人民政府乡（镇）人民政府是我国的基层政府，乡（镇）政府设有司法助理员，司法助理员作为基层政府的司法行政工作人员，具体负责处理民间纠纷的工作。1990年4月，司法部发布了《民间纠纷处理办法》，该办法规定基层政府处理纠纷的范围为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。法院与乡（镇）人民政府在主管问题上的关系是：1、乡（镇）人民政府主管范围，通常是一般的民事纠纷，其无法处理的重大复杂民事纠纷，由法院主管。2、在一方当事人申请乡（镇）人民政府处理，另一方当事人直接向法院提起诉讼的情况下，纠纷由法院主管。3、纠纷经乡（镇）人民政府处理后，当事人起诉到法院的，仍然作为民事案件由法院主管。（三）法院与仲裁机构1、法院与仲裁委员会法院与仲裁委员会在民事纠纷主管问题上的关系是：第一，法院主管的范围宽于仲裁委员会主管的范围。按照仲裁法的规定，仲裁委员会主管的范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，但婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不属于其主管范围。而上述所有纠纷，均属于法院民事诉讼主管的范围，第二，对既属于仲裁委员会，又属于法院主管的纠纷，具体由谁主管取决于当事人的选择，当事人双方达成仲裁协议的，由仲裁委员会受理，排除法院管辖权；没有仲裁协议或者仲裁协议无效的，由法院主管。我国仲裁委员会实行一裁终局的制度，因此在作出裁决后当事人就同一纠纷再向法院起诉的，法院不予受理。第三，当事人在仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行，又未重新达成仲裁协议的情况下向法院提起民事诉讼，法院应当受理。2、法院与劳动争议仲裁委员会。劳动关系中虽然也包含着财产关系，但这种财产关系与民法所调整的平等主体间的财产关系有所不同，劳动关系专门由劳动法来调整。为了解决劳动争议，我国设立了劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不同于民间性质的仲裁委员会，它由劳动行政部门的代表、同级工会的代表、用人单位方面的代表组成。就对劳动争议主管的范围而言，法院与劳动争议仲裁委员会是相同的，但在序位上，劳动争议仲裁委员会主管优先于法院主管。劳动法为劳动争议设置了先裁后审的模式，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到裁决书之日起15日内向法院起诉。（三）法院与其他行政机关法院主管与行政机关处理民事纠纷的关系主要有两种类型：第一，某些与行政管理权有关的民事纠纷，由行政机关处理，不属于民事诉讼法院主管范围。（1）行政机关的处理是最终解决。如根据我国商标法的规定，商标注册人对他人已注册的商标提出争议，其他人对注册商标人已注册的商标提出争议，由工商行政机关内设立的商标评审委员会处理，该委员会作出的裁决是最终裁决，当事人不得向法院提起诉讼。（2）行政机关的处理并非最终解决，当事人不服只能提起行政诉讼。主要是指有关土地、矿产、森林、草原等自然资源权属的民事纠纷。如根据土地管理法的规定，个人之间、个人与全民所有制单位和集体所有制单位之间的土地使有权争议，应由乡级人民政府或县级人民政府处理，当事人对处理决定不服的，可以向法院起诉，法院应按行政案件受理。第二，某些民事纠纷，法院和行政机关都拥有处理权，按以下几种方式解决这一比较复杂的问题：（1）法院主管优先，即一方当事人请求行政机关处理，另一方向法院提起民事诉讼的，由法院主管。（2）双方当事人都请求行政机关处理的，由行政机关处理，但当事人对行政处理不服的，仍可提起民事诉讼。（3）当事人不服行政机关居间调解，达不成调解协议或者达成协议后一方反悔的，当事人向法院提起诉讼，属于法院民事诉讼主管范围。（4）当事人不服行政机关仲裁裁决的，若法律规定先裁后审的（如劳动争议仲裁），属于法院民事诉讼主管范围；若法律规定裁审分离的（如著作权合同纠纷仲裁），则不属于法院民事诉讼主管范围。五、民事诉讼主管与刑事诉讼主管在法院已作为民事纠纷受理的案件中，有的可能会涉嫌经济犯罪，如当事人利用合同进行诈骗。对这类案件，法院经审理认为确有经济犯罪嫌疑的，应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。如果是同一民事主体因不同的法律事实，分别涉及民事纠纷和经济犯罪嫌疑的，则民事纠纷由民事诉讼主管，经济犯罪嫌疑按刑事诉讼法的规定确定主管，法院应当将两者分开处理。在审理相关联的刑事案件和民事案件时，通常采用“先刑后民”的原则，先作出刑事裁判，其预决力及于民事案件。例：张三因合同纠纷，欠李四8万元不还。后被李四以合同纠纷为由提起民事诉讼。在民事诉讼还未审理终结前，李四向公安机关控告张三合同诈骗，公安机关立案受理。例：张三因合同纠纷，欠李四8万元不还。后被李四以合同纠纷为由提起民事诉讼，法院经审理认为李四有合同诈骗嫌疑，法院应如何处理？第二节管辖概述一、管辖的概念和意义民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体确定特定的民事案件由那个法院行使民事审判权的一项制度。二、管辖恒定管辖恒定，是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。管辖恒定反映了诉讼经济的要求，它既可以避免管辖变动造成的司法资源的浪费，又可以减少当事人讼累，使诉讼尽快了结。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定，前者主要指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后，不因为诉讼过程中标的额增加或减少而变动。最高人民法院1996年5月在《关于执行级别管辖规定几个问题的批复》中规定，当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动，但当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。三、专门法院的管辖我国除设立地方法院外，还设有军事法院、海事法院、铁路运输法院等专门法院。这些专门法院也受理一定范围的民事纠纷。它们的管辖范围是：（一）军事法院当事人双方均是军队内部单位的经济纠纷案件，由军事法院管辖。但仅有一方当事人是军队内部单位的民事案件，应由有管辖权的地方法院受理。（注：从民事诉讼法的规定来看，军队管辖民事案件没有法律依据，其管辖主要是最高院的一个司法解释，此处结合宪法来看，最高院的这一行为显然是违宪的。）（二）海事法院我国海事法院受理当事人因海事纠纷、海商合同纠纷（包括海上运输合同、海船租用合同、海上保赔合同、海船船员劳务合同等）及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼。（三）铁路运输法院我国铁路法院的管辖范围主要包括：（1）铁路运输合同纠纷；（2）代办托运、包装整理、仓储保管、接取送达等铁路运输延伸服务合同纠纷；（3）铁路系统内部的经济纠纷案件；（4）对铁路造成损害的纠纷案件。第三节级别管辖一、级别管辖的概念二、确定级别管辖的依据我国民事诉讼法是根据案件的性质、繁简程度和案件影响的大小来确定级别管辖的；把性质重大、案情复杂、影响范围大的案件确定给级别高的法院管辖。在审判实务中，争议标的金额的大小也是确定级别管辖的重要依据。各地人民法院确定的级别管辖的争议标的数额标准不同。三、各级法院管辖的第一审民事案件（一）基层法院管辖的第一审民事案件民事诉讼法第18条规定：基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。由于民事诉讼法规定由其他各级法院管辖的案件为数较少，所以这一规定实际上把大多数民事案件都划归基层法院管辖。将大多数民事案件划归基层法院管辖是有充分理由的，基层法院是我国法院系统中最低一级法院，它们数量多、分布广，遍布各个基层行政区域，当事人的住所地、争议财产所在地、纠纷发生地，一般都处在特定的基层法院的辖区之内。由基层法院管辖一审民事案件，既便于当事人参与诉讼，又便于法院审理案件。（二）中级法院管辖的第一审民事案件依据民事诉讼法第19条的规定，中级法院管辖的第一审民事案件有三类：1、重大的涉外案件。涉外案件是指具有涉外因素的民事案件。重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。为保证涉外民商事案件的审判质量，保护中外当事人的合法权益，最高院于2002年2月25日颁布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对部分涉外民商事案件实行集中管辖。详见P125页。2、在本辖区有重大影响的案件。这是指案件的影响超出了基层法院的辖区，在中级法院辖区内产生了重大影响。3、最高法院确定由中级法院管辖的案件，这是指最高法院根据审判工作的需要，将某些案件确定由中级法院作为一审法院。目前这类案件主要有：（1）海事、海商案件。海事、海商案件由作为专门法院的海事法院管辖；我国已在广州、厦门、上海、武汉等地设立了海事法院，海事法院均为中级法院。（2）专利纠纷案件：专利纠纷案件有两类：一类是专利行政案件，属于行政诉讼的受案范围；另一类是专利民事案件，属于民事诉讼的受案范围。专利民事案件主要包括关于专利申请公布后，专利权授予前使用发明、实用新型、外观设计的费用的纠纷案件；关于专利的纠纷案件；关于转让专利申请权或者专利权的合同纠纷案件。专利民事案件由省、自治区、直辖市政府所在地的中级法院，以及大连、青岛、各经济特区的中级法院管辖。（3）著作权纠纷案件。此类案件也包括民事与行政案件两类，民事案件主要由中级人民法院管辖。（4）重大的涉港、澳、台民事案件。（5）诉讼标的金额大或者诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件。（6）证券虚假陈述民事赔偿案件。这类案件由省级政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。（中国目前一共有5个计划单列市：深圳、宁波、青岛、大连、厦门）（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件高级法院的主要任务是对本辖区内中级法院和基层法院的审判活动进行指导和监督，审理不服中级法院判决、裁定的上诉案件。因此，高级法院管辖一审案件的数量是相当少的。从当前的情况看，各地一般都是把诉讼标的额大的民事案件作为在本辖区内有重大影响的案件，具体数额原来是由各高级法院根据本地的情况作出规定后报最高法院批准，后来改为最高人民法院根据各地的具体情况作出规定。（四）最高人民法院管辖的第一审民事案件最高法院管辖的第一审民事案件有两类：一类是在全国有重大影响的案件，另一类是认为应当由本院审理的案件。上述级别管辖规定，详见下表：管辖范围基层法院管辖一审案件，除本法有规定的外。中级法院1、重大的涉外案件。2、在本辖区有重大影响的案件。3、最高法院确定由中级法院管辖的案件，（1）海事、海商案件。（2）专利纠纷案件。（3）著作权纠纷案件。（4）重大的涉港、澳、台民事案件（5）诉讼标的金额大或诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件。（6）证券虚假陈述民事赔偿案件。这类案件由省级政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。（中国目前一共有5个计划单列市：深圳、宁波、青岛、大连、厦门）高级法院管辖本辖区内有重大影响的案件最高院一类是在全国有重大影响的案件，另一类是认为应当由本院审理的案件。管辖权移转分向下和向上移转，是指有管辖权的法院将案件移转给无管辖权的法院。移送管辖指A法院将自己认为无权管辖的案件移送给有管辖权的B法院，AB之间不分上下级。B法院如果不同意，则请求上级法院指定管辖。专门管辖是指专门法院专属管辖三种情形：1、因不动产纠纷；2、因港口作业发生的纠纷；3、因继承遗产纠纷的诉讼，由被继承人死亡住所地或主要遗产地法院管辖。协商管辖包括双方争管辖权与双方推管辖权指定管辖三种情形：1、移送管辖所派生，由接受移送的法院的上级法院指定某法院管辖；2、因全体法官须回避或因自然灾害等特殊原因而不能行使管辖权，由上级法院指定某法院管辖；3、法院之间协商未定，包括双方争管辖权与双方推管辖权，由双方的共同上级法院指定某法院管辖。上下级法院管辖变动的情形及处理办法：情形处理办法两法院都认为自己有管辖权（A有B也有）双方协商，不成的话报请共同上级法院指定管辖。两法院都认为自己无管辖权（A无B也无）1、A法院可自行移送给B法院，无须与B法院协商，接受移送的B法院认为自己无管辖权的，可请求上级指定管辖。2、双方协商，如不成，可请求上级法院指定管辖.有管辖权的法院想把案件交由无管辖权的法院审理（A有B无）上级法院可决定通过管辖权移转实现有管辖权的上级法院将案件交由无管辖权的下级法院；下级法院可请求将有管辖权的案件交由无管辖权的上级法院受理。无管辖权的法院将案件交有管辖权的法院（A无B有）通过移送管辖实现。可在上下级法院或同级法院之间进行。附有关规定：广东省高级人民法院关于调整第一审民商事纠纷案件级别管辖标准的通知粤高法【2008】111号全省各级人民法院、广州海事法院、广州铁路运输两级法院：按照《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2008]10号）的要求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院的有关规定，并报经最高人民法院批准，现对我省各级法院受理第一审民商事纠纷案件的级别管辖标准规定如下：一、基层人民法院管辖下列第一审民商事纠纷案件：1、广州、深圳、佛山、东莞市辖区的基层人民法院管辖诉讼标的金额为5000万元以下（不含本数，下同）的案件，以及诉讼标的金额为4000万元以下且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的案件；2、珠海、中山、江门、惠州市辖区的基层人民法院管辖诉讼标的金额为3000万元以下的案件，以及诉讼标的金额为2000万元以下且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的案件；3、汕头、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、韶关、清远、肇庆、云浮、阳江、茂名、湛江市辖区的基层人民法院管辖诉讼标的金额为2000万元以下的案件，以及诉讼标的金额为1000万元以下且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的案件。二、中级人民法院管辖下列第一审民商事纠纷案件：1、广州、深圳、佛山、东莞市中级人民法院管辖诉讼标的金额为3亿元以下5000万元以上（含本数，下同）的案件，以及诉讼标的金额为2亿元以下4000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的案件；2、珠海、中山、江门、惠州市中级人民法院管辖诉讼标的金额为3亿元以下3000万元以上的案件，以及诉讼标的金额为2亿元以下2000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的案件；3、汕头、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、韶关、清远、肇庆、云浮、阳江、茂名、湛江市中级人民法院管辖诉讼标的金额为3亿元以下2000万元以上的案件，以及诉讼标的金额为2亿元以下1000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的案件。三、高级人民法院管辖下列第一审民商事纠纷案件：1、诉讼标的金额为3亿元以上的案件，以及诉讼标的金额为2亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的案件；2、在全省有重大影响的案件；3、认为应由本院受理的案件。四、婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、交通事故、劳动争议案件，以及群体性纠纷案件，不受以上级别管辖标准的限制，由基层人民法院管辖。五、属于中级人民法院管辖的破产案件，可以在受理后指定给基层人民法院审理。六、重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条的规定，上级人民法院可以自行决定由其审理，或者根据下级人民法院的报请决定由其审理。七、实行专门管辖的海事海商纠纷案件、集中管辖的涉外民商事纠纷案件和指定管辖的知识产权纠纷案件，仍执行现行的管辖规定。八、广州铁路运输两级法院管辖的第一审民商事纠纷案件仍执行原来的级别管辖标准。九、本《通知》自2008年4月1日起施行。本院以前下发的粤高法发[1999]39号、[2004]28号文同时废止。以上规定必须严格执行，执行中有何问题应及时报告我院。特此通知。

二○○八年三月三十一日

第四节地域管辖一、地域管辖的概念二、确定地域管辖的标准一是诉讼当事人所在地（主要是被告所在地）；二是诉讼标的或标的物与法院之间的关系；三、一般地域管辖一般地域管辖，是指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定诉讼管辖。一般地域管辖的通行做法是实行“原告就被告”的原则，即以被告所在地作为确定管辖的标准。实行原告就被告的理由一方面在于抑制原告滥行诉讼，使被告免受原告不当诉讼的侵扰；另一方面也有利于法院传唤被告参加诉讼，对诉讼标的物进行保全或勘验，有利于判决的执行。我国民事诉讼法是以被告所在地管辖为原则，原告所在地管辖为例外来确定一般地域管辖的。（一）原则规定——被告所在地法院管辖1、被告为公民。由被告住所地法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。。还有一种特殊情况应予以注意，即当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地法院管辖，超过一年的，由其居住地法院管辖。最高人民法院在《民诉意见》中对下列情况做了补充规定：（1）双方当事人都是被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地法院管辖；被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖；（2）双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖；（3）离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的法院管辖；（4）夫妻双方离开住所超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。2、被告为法人或其他组织。由被告住所地法院管辖。这里的住所地是指法人或其他组织的主要办事机构所在地或主要营业地。被告如为没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体，则由注册地法院管辖。没有注册地，几个被告又不在同一辖区的，几个被告住所地的法院都有管辖权。（二）例外规定——原告所在地法院管辖考虑到实践中存在一些由被告所在地法院管辖会给原告行使诉权和法院审理案件带来诸多不便的情况，民事诉讼法和最高人民法院《民诉意见》规定某些诉讼由原告住所地法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖。民事诉讼法规定的原告所在地法院管辖的情形是：（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（3）对正在被劳动教养的人提起的诉讼；（4）对正在被监禁的人提起的诉讼。上述规定中的身份关系，是指与人的身份相关的各种关系，如婚姻关系、亲子关系、收养关系等。《民诉意见》规定的情形是：（1）被告一方被注销城镇户口，由原告所在地法院管辖；（2）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖；（3）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地法院管辖；（4）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地法院管辖；夫妻双方离开住所超过1年，被告无经常居住地的，由原告起诉时居住地的法院管辖。（三）离婚诉讼管辖的特别规定最高人民法院还针对定居国外的华侨，在国外居住的我国公民的离婚诉讼的特殊情况，对管辖问题作出了下列规定：1、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。2、在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地法院管辖。3、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉，受诉人民法院有管辖权。4、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的法院管辖。四、特殊地域管辖我国民事诉讼法规定的特殊地域管辖，是指以被告住所地、诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。民事诉讼法第24～33条规定了九种属于特殊地域管辖的诉讼。（一）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖合同履行地，是指合同规定的履行义务的地点，在买卖合同中，主要是指合同标的物的交付地。合同履行地应当在合同中明确约定。对履行地约定不明确的合同，应当根据合同法第62条第3项确定履行地，即履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。合同履行地在实践中是个相当复杂的问题，当事人之间、法院之间常常对如何确定合同履行地产生歧见，并由此引发管辖权争议。民事诉讼法施行以来，最高人民法院曾多次对如何确定合同履行地作出司法解释或批复。这些解释和批复所规定的合同履行地是：1、如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，不依履行地确定管辖，诉讼由被告住所地法院管辖。2、购销合同的履行地按下列情况确定：第一，当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。第二，当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。第三，当事人在合同中对履行地点、交货地点未做约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。3、加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。4、财产租赁合同、融资租赁合同。以租赁物使用地为合同履行地，但当事人在合同中对履行地另有约定的除外。5、补偿贸易合同。以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。6、借款合同。贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定除外。7、证券回购合同。凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地，在交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款一方(返售方)所在地为合同履行地。8、名称与内容不一致的合同。当事人签订的合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地；合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而根据该合同约定的权利义务难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地。9、此外，最高人民法院还对联营合同的地域管辖做了如下规定：第一、（1）法人型联营合同，由其主要办事机构所在地法院管辖；（2）合伙型联营合同，由其注册地法院管辖；（3）协作型联营合同，由被告所在地法院管辖。第二，主要办事机构所在地或注册地法院管辖确有困难的，如法人型联合体己经办理了注销手续，合伙型联营体应经工商部门注册登记而未办注册登记，或者联营期限届满已经解体的，可由被告所在地法院管辖。10、《合同法》还专门对供电、水、气、热力合同的履行地点做了规定。根据该法第178、184条的规定，这类合同的履行地点，按当事人的约定确定；当事人没有约定或约定不明确的，以供电、供水、供气、供热力设施的产权分界处为履行地点。11、债权人依据《合同法》第73、74条规定提起代位权、撤销权诉讼的，由被告住所地法院管辖。（二）因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地法院管辖保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人则是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。这类诉讼，被告住所地和保险标的物所在地法院都有管辖权。保险标的物如为运输工具或运输中的货物，则由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖。（三）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖票据支付地，是指票据上载明的付款地，如末载明付款地，票据付款人(包括代理付款人)的营业场地、住所地或经常居住地，本票出票人的营业场所，支票付款人或者代理付款人的营业场所所在地为票据付款地。代理付款人是指根据付款人的委托代为支付票据金额的银行、信用合作社等金融机构。（四）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地法院管辖。运输合同包括客运与货运两大类。运输中的始发地，是指旅客或货物的最初出发地，目的地则是指最终到达地。根据最高法院的规定，水上运输或水陆联合运输合同纠纷发生在我国海事法院辖区的，由海事法院管辖。铁路运输合同，由铁路运输法院管辖。其他运输合同纠纷，由始发地、目的地或被告住所地法院管辖。（五）因行为提起的诉讼，由行为地或者被告住所地法院管辖。行为地，包括行为实施地和结果发生地。一般情况下，行为实施地和结果发生地两者相一致，在同一地点，但也存在两地不一致的情况。在两地不一致时，针对该行为提起的诉讼可能存在三处管辖法院，行为实施地、结果发生地和被告住所地的法院都有管辖权。（六）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖。这是针对车辆、船舶、航空器在运行过程中发生事故造成他人财产或人身损害引起诉讼规定的管辖：航空器泛指一切在天空运行的人造物体，包括飞机、飞艇、热气球、卫星等。航空事故是指航空器在空中或地面碰撞、坠毁，在飞行中抛物、排油而引起的事故。事故通常发生在一定的行政区域内，事故发生在哪一行政区域内，该行政区域的法院就有管辖权。最先到达地是指车辆、船舶最先到达的车站、港口，最先降落地指第一次降落的机场或其他地点，或者坠毁的地点。对这类事故引起的赔偿诉讼，包括被告住所地在内的上述地点的法院都有管辖权。（七）因船舶碰撞或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、受碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖船舶碰撞是指船舶在航行过程中因接触和碰撞而造成的损害事故，其他海损事故是指船舶在航行中因触礁、触岸、失火、爆炸、沉没等造成的事故。不论哪国的船舶发生了碰撞或其他海损事故，只要发生在我国领海海域内，我国法院就可以对请求损害赔偿的诉讼行使管辖权。将因海损事故引起的损害赔偿诉讼规定由上述四个地点的法院管辖，充分考虑了这类案件的特殊性，既有利于当事人根据案件的具体情况选择其中一个法院提起诉讼，也有利于法院对案件的审理和判决的执行。（八）因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖海难救助是指对遭遇海难的船舶及船舶上的人员、货物给予的救助。救助行为实施后，救助人有权根据救助的事实和效果要求被救助方支付救助费用。双方对此可能出现纠纷引起诉讼，这类诉讼由实施救助行为地点的法院或者被救助船舶最先到达地法院管辖是各国的通例。（九）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地法院管辖共同海损，是指船舶在海运中遭受到海难等意外事故时，为了排除危险，挽救船舶、人员和货物，而作出的物质牺牲或支付的费用。因共同海损作出的牺牲和支付的费用应当根据一定的规则进行理算，并由受益各方分摊。我国在北京设有共同海损理算处，发生共同海损后，如在我国理算，理算地即为北京。航程终止地，是指发生共同海损的船舶航程终止的地点。共同海损发生后，如船舶最先到达我国的某一港口，或者有关当事人同意在北京理算，或者船舶的航程终止地在我国某一港口，上述地点的法院便对由此提起的诉讼有管辖权。五、专属管辖专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖：专属管辖是排他性管辖，它排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。专属管辖与一般地域管辖和特殊地域管辖的关系是，凡法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖，不得适用一般或特殊地域管辖。我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类：（一）因不动产纠纷提起的诉讼不动产诉讼专属不动产所在地法院管辖。（二）因港口作业发生纠纷提起的诉讼港口作业引起的诉讼专属港口所在地法院管辖。在港口作业中，一方面会因为装卸、驳运等发生纠纷，另一方面会因违章作业等行为损坏港口设施或造成其他人身或财产的损害引起纠纷。这两类纠纷都由港口所在地法院管辖。（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼继承遗产的诉讼专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管家辖。当遗产有多处且分布在不同法院辖区时，还需要区分主要遗产和非主要遗产，遗产既有动产又有不动产的，一般以不动产所在地作为主要遗产地，动产有多项的，则以价值高的动产所在地作为主要遗产地。六、共同管辖、选择管辖共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个方面。共同管辖是从法院角度而言，指法律规定两个以上的法院对某类诉讼都有管辖权；选择管辖则是从当事人角度而言，指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时．当事人可以选择其中一个法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权法院起诉的，应当由最先立案的法院管辖。这一规定将法院立案时间的先后作为确定管辖的标准。为保证该标准的实施，防止法院在受理诉讼时互相推诿或者争抢管辖权，最高人民法院《民诉意见》第33条规定，两个以上法院都有管辖权的诉讼，先立案的法院不得将案件移送给另一有管辖权的法院。法院在立案前发现其他有管辖权的法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的法院已先立案的，应裁定将案件移送给先立案的法院。七、协议管辖协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定特定案件的管辖法院。根据《民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反对级别管辖和专属管辖的规定。”非涉外诉讼中的协议管辖须具备以下条件：1、协议管辖只适用于合同纠纷，当事人对合同以外的其他民事、经济纠纷不得协议管辖。2、协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件，对二审案件当事人不得以协议方式选择管辖法院。3、协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。当事人可以在订立合同时约定协议管辖，将协议管辖作为合同的内容之一，也可以在合同订立后，诉讼发生前以书面形式约定协议管辖。如果在合同中约定协议管辖的条款应被视为具有独立性的条款，即使合同被确认为无效，协议管辖条款的效力亦不受影响。协议管辖有明示协议与默示协议管辖之分。后者指原告向无管辖权的法院起诉，法院受理后被告不对管辖权提出异议并应诉答辩，推断双方同意由该法院管辖。为了遏制地方保护主义，在非涉外诉讼中规定了协议管辖是明示协议的形式。但在涉外诉讼中，既可明示的，也可默示的协议管辖。4、当事人必须在法律规定的范围内进行选择。法律规定的可供当事人选择的法院是原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的法院，这五个地点与合同具有较紧密的联系。5、当事人必须做确定的、单一的选择。当事人须在协议中对管辖法院作出明确的约定，不明确则管辖无法依协议而确定。当事人在选择时只能选择上述五个法院中的一个，不得选择两个或两个以上，选择多数法院同样无法依据协议确定管辖法院。6、当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖，不得将依法由基层法院管辖的诉讼约定由中级法院乃至高级法院管辖，否则会造成审级关系的混乱。专属管辖是强制性管辖，因此不允许当事人通过协议改变专属管辖。是否所有的合同纠纷都可以协议管辖？一种观点认为，民事诉讼法对协议管辖的合同纠纷并未限定，应当是所有的合同纠纷都可以约定管辖。另一种观点认为，协议管辖只适用于一般合同纠纷案件，不能适用于保险合同纠纷、票据纠纷、运输合同纠纷案件，民事诉讼法在一般合同纠纷之后特殊合同之前规定合同案件的协议管辖，就是这个意思。八、对仲裁协议的效力提出异议的管辖问题根据最高人民法院法释[2000]25号的解释，当事人以协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。附：地域管辖与级别管辖种类仅属地域管辖的种类地域、级别管辖所共有的种类仅属级别管辖的种类一般地域管辖特殊地域管辖选择（共同）管辖协议管辖专属管辖协商管辖专门法院管辖移送管辖指定管辖基层法院管辖中级法院管辖高级法院管辖最高法院管辖管辖权移转第五节裁定管辖裁定管辖是指法院以裁定的方式确定诉讼的管辖。管辖的确定主要是依据法定管辖，裁定管辖是法定管辖的必要补充。民事诉讼法规定的裁定管辖有三种，即移送管辖、指定管辖和管辖权的转移。一、移送管辖移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送到有管辖权的法院审理。移送管辖是为法院受理案件发现错误时提供的一种纠错办法，它只是案件的移送，而不涉及管辖权的转移。在诉讼实务中，移送管辖通常发生在同级法院之间，用来纠正地域管辖的错误，但有时也发生在上下级法院之间。根据《民事诉讼法》第36条的规定，移送管辖必须同时具备以下三个条件：（1）法院已受理了案件；（2）移送的法院对案件没有管辖权；（3）受移送的法院对案件有管辖权。法院对符合上述三个条件的案件应当移送，但在下列三种情况下不得移送：1、受移送的法院即使认为本院对移送来的案件并无管辖权，也不得自行将案件移送到其他法院，而只能报请上级法院指定管辖。2、有管辖权的法院受理案件后，根据管辖恒定的原则，其管辖权不受行政区域变更、当事人住所地或居所地变更的影响，因此不得以上述理由移送案件。这表明确定管辖的时间标准为原告向法院提起诉讼之时。3、两个以上法院对案件都有管辖权时，应当由先立案的法院具体行使管辖权，先立案的法院不得将案件移送至另一有管辖权的法院。如果两个以上法院对案件都有管辖权时，无管辖权的法院在移送时应征询原告的意见。此外，在两个以上法院对案件都有管辖权时，法院如在竞案前发现其他有管辖权的法院已先立案的，不得重复立案，如在立案后发现其他有管辖权的法院已先立案的，应将案件移送到先立案的法院。当事人基于同一法律关系或同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当将案件移送先立案的法院合并审理。二、指定管辖指定管辖，指上级法院以裁定方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权。依据民事诉讼法第36条、第37条的规定，指定管辖适用于以下三种情形：1、受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权。2、有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权。特殊原因从理论上说可能包括两种情形：一是法院的全体法官均须回避；二是有管辖权法院所在地发生了严重的自然灾害。但在实践中，整个法院的全体法官均需要回避的情形是极少发生的。3、通过协商未能解决管辖争议。管辖权争议可分为积极争议和消极争议两种情况，前者指两个或两个以上法院均认为自己对某一案件有管辖权，争着受理这一案件，后者指两个或两个以上法院认为自己对某一案件无管辖权，均不愿受理这一案件。发生管辖权争议后，应尽可能通过协商解决，协商不成的，应报他们的共同上级法院指定管辖。如双方为同属一地、市的基层法院，由该地、市的中级法院指定管辖；同属一省、自治区、直辖市的两个法院，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院指定管辖；如双方为跨省、自治区、直辖市的法院，先由双方的高级人民法院协商，协商不成的，由最高人民法院指定。在经济审判中，法院之间如果对案件的地域管辖发生争议，有关法院应按照《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行(中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定》的要求，立即停止对案件进行实体审理，在争议解决前，任何一方法院均不得对案件作出判决。违反此要求抢先作出判决的，上级法院应以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或指定其他法院审理，或自己提审。上级法院指定管辖后，应通知报送的法院和被指定行使管辖权的法院，后者应及时告知当事人。三、管辖权转移管辖权转移，是指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移在上下级法院之间进行，通常在直接的上下级法院间进行，是对级别管辖的变通和个别调整。根据民事诉讼法第39条的规定，管辖权转移的情形有两种：（一）向上转移向上转移，是指管辖权从下级法院转至上级法院。向上转移有两种情况：一是上级法院认为下级法院管辖的一审案件应当由自己审理时，有权决定把案件调上来自己审理。在种情况下，上级法院作出决定后管辖权即发生转移。二是下级法院认为自己管辖的一审案件需要由上级法院审理时，报请上级法院审理。在这种情况下，必须经过上级法院同意后管辖权才能发生转移。（二）向下特移向下转移，是指上级法院将自己管辖的一审案件交给下级法院审理。向下转移一般发生在上级法院受理案件后。上级法院对案件做初步审查后，认为案情简单，由下级法院审理更便于当事人参与诉讼和便于法院调查案情，故将管辖权转移给下级法院。但诉讼实务中还有一种发生在上级人民法院受理案件前的转移，即下级人民法院受现了本应由上级人民法院管辖的第一审案件，然后打报告要求上级法院将管辖权下放给它，上级法院作出同意的决定，将管辖权转移给下级法院。管辖权向上转移有其合理性。但向下转移却不甚合理。这样做一方面会给规避级别管辖留下可乘之机，另一方面会弱化程序保障和损害诉讼当事人的利益。刑事诉讼法就已经删除了管辖权向下转移的规定。管辖权转移与移送管辖虽然都属裁定管辖，但具有本质上的区别。具体而言，它们之间的不同表现在三个方面：第一是性质不同。管辖权转移是案件的管辖权发生了移位，而移送管辖移送的仅仅是案件而非管辖权。第二是作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使级别管辖有一定的柔性，以更好地适应复杂的案件情况。移送管辖是为了纠正移送法院受理案件的错误，尤其是在地域管辖上的错误，使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。第三是程序不同。管辖权转移包括因上级法院的单方决定而转移和因下级法院报请与上级法院同意双方行为而转移两种情形。移送管辖则仅表现为单方行为，移送法院作出移送裁定，无须经过受移送法院的同意。第六节管辖权异议一、管辖权异议的概念管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移进有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。二、管辖权异议的条件（一）提出异议的主体须是本案的当事人1、在诉讼实务中，提出管辖权异议的当事人通常为被告；2、关于原告，理论界一般认为在特定情况下可以提出管辖异议。例如，受理案件的法院将案件移送至另一法院管辖，原告应当有权提出异议；在被追加的共同诉讼中，其他共同原告对于法院已经受理的案件，也应当有权提出异议。原告发现其误向无管辖权的法院起诉后，也有权提出管辖权异议。3、有独立请求权第三人无权对本诉的管辖权提出异议。有独立请求权第三人如主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受受诉法院的管辖。并且，即使受诉法院对有独立请求权第三人提起的诉讼原本无管辖权，由于参加之诉与本诉之间的牵连关系，受诉法院也基于合并管辖取得了对参加之诉的管辖权。如果是受诉法院通知有独立请求权的第三人参加诉讼，该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权，可以拒绝参加诉讼，以原告身份另行向有管辖权的法院提起诉讼，而不必提出管辖权异议。因此，无论在哪种情况下，有独立请求权的第三人均不宜作为管辖权异议的主体。4、无独立请求权第三人无权提出管辖权异议。法院对案件有无管辖权，是依据原、被告之间的诉讼而确定的，无独立请求权第三人无权行使本诉当事人的诉讼权利，所以无权提出管辖权异议。但另一种意见认为，应赋予无独立请求权的第三人提出异议的权利，这是因为：其一，参加诉讼后可能形成两个诉，一是本诉，二是其与所参加一方当事人之间形成的参加之诉，在参加之诉中，其的诉讼地位可能为被告即可能要承担民事责任，故有权提出。其二，有利于克服和防范地方保护主义。在实务中，一些法院出于地方保护主义的目的，追加与被告之间存在法律关系的外地当事人作为第三人参加诉讼，并判决第三人承担民事责任，对原本无独立请求权的第三人提出管辖权异议的权利。（二）管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权当事人只能对第一审民事案件的管辖权提出异议，只要是第一审案件，当事人既可以对地域管辖权提出异议，又能够对级别管辖权提出异议。对第二审民事案件不得提出管辖权异议。（三）提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间根据《民事诉讼法》第38条的规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，即在被告收到起诉状副本之日起15日内提出，按期提出的法院才审查，逾期提出的，法院便不予审查。对确有正当理由未能在答辩期间提出管辖权异议的，一般认为，应允许当事人在障碍消除后的十日内申请顺延期限，以保障当事人提出异议的权利。此外，对于答辩期过后追加的共同被告，也不宜以答辩期已过为由取消其提出管辖权异议的权利，法院在通知他们参加诉讼时，应指定一个合理的期限提出异议。三、法院对管辖权异议的处理受诉法院收到当事人提出的管辖权异议后，应当认真进行审查，经审查后，如果认为异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院审理。当案件属于共同管辖时，在移送前应征求原告的意见，否则会剥夺原告选择管辖的权利。如果认为异议不能成立，应当裁定驳回异议。裁定应当送达双方当事人，当事人不服的，可以在10日内向上一级法院提出上诉。当事人未提出上诉或上诉被驳回的，受诉法院应通知当事人参加诉讼。当事人对管辖权问题申诉的，不影响受诉法院对案件的审理。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档法律选择与法律规避传统国际私法关于法律规避问题的理论是值得深入探讨的。随着社会的进步，国际交流的发展，这一理论的局限性已逐渐显示出来，甚至已不能适应国际间日益密切交往的现实。本文试图从法律规避与法律选择关系的角度来重新审视法律规避的性质，以期能进一步拓展法律规避问题在国际私法上的理论和实践意义。(一)国际私法学关于法律规避问题的传统理论受到来自逻辑和实践两个方面的严峻挑战，它已不能反映国际私法的立法和司法实际，在当今经济全球化背景下，甚至会阻碍跨法域的民事商事交流。传统的国际私法法律规避理论主要有以下几个要点：(1)关于法律规避的性质问题。传统的观点认为，法律规避是一种欺诈行为、逃法行为、违法行为，是一种在涉外民商事领域，当事人有意改变冲突规范连结点中的事实因素，以避开本应适用的准据法，达到对自己有利的法律适用的目的的行为。韩德培先生主编的《国际私法新论》认为“法律规避(evasionoflaw)又称僭窃法律(fraudealaloi)或欺诈设立连接点(fraudulentcreationofpointsofcontact)，它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。”韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第194页。李双元先生主编的《中国国际私法通论》也认为“法律规避(evasionoflaw)，又称诈欺规避(fraudealaloi，gesetzesumgehung，fraudulentevasionoflaw)，或称‘诈欺设立连接点’(fraudulentcreationofpointsofcontact)；我国台湾学者也有称之为‘选法诈欺’、‘窍法舞弊’的，是指涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。”李双元主编：《中国国际私法通论》，北京，韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第194页。李双元主编：《中国国际私法通论》，北京，法律出版社，1996年，第162页。(2)关于法律规避与公共秩序保留的关系问题。一种观点认为，通过对当事人法律规避行为的认定而排斥外国法与通过公共秩序保留手段来直接排斥外国法是有区别的，因此，法律规避是一个独立的问题；另一种观点认为这两者在维护内国法的权威方面是一致的，前者可以看作是后者的一个部分，法律规避不是一个独立的问题。但两种观点都承认，法律规避问题是限制外国法适用的问题。(3)关于法律规避的效力问题。传统观点认为，法律规避的效力应具体分析。首先，规避内国强行法一律无效；其次，规避不正义的外国强行法有效；再次，规避正义的外国强行法无效。以上理论，我们在国内外有关国际私法的理论著作和教材中可以广泛看到。但这一理论的局限性已日益显著。1.该理论一方面认为法律规避是欺诈行为，具有实质上的违法性，另一方面却又认为法律规避有可能是有效的，尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的“欺诈使一切归于无效”(frausomniacorrumpit)的原则。而且这一理论隐示，欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化，这显然是一种敌对思维，而不是合作思维，它包涵着一种对外国法的歧视态度。如果按照该理论的正常逻辑，法律规避是欺诈行为，是违法行为，因而当事人的某种行为一旦被认定为法律规避就不可能产生法律上的效力。反过来，如果要想使被认定的法律规避行为在理论和实践上仍具有有效和无效的两种可能性，那么法律规避行为本身就应当具有处于合法性和违法性之间的属性，即虽不是合法性行为，但也不是违法行为。如果法律规避是欺诈行为、违法行为，该行为就不可能有效，从而对法律规避行为的定性和对法律规避行为的态度的区分也就没有必要。因而，法律规避与公共秩序保留在理论和实践上也不再具有区分的意义。因为，某种行为被认定为法律规避行为，就必然意味着排斥外国法，而认定法律规避的关键又涉及对所规避的法律的性质的主观认定，强行法和任意法的划分是相对的，正义和不正义的法律的划分也往往是不确定的，这与通过公共秩序保留来排斥外国法在方式上并无实质区别。因此，按照这一理论，如果承认法律规避有可能有效，就陷入逻辑矛盾；如果认为法律规避一概无效，就等于否定了法律规避本身独立的理论和实践意义。2.人为地改变连结点来达到不受某一法律约束的目的，并不一定就是欺诈行为、逃法行为、违法行为。欺诈行为不仅目的是非法的，而且手段也是非法的。SeeDictionaryofLaw,PerterCollinPublishingFraud:“(a)harmingsomeone(byobtainingpropertyormoneyfromhim)aftermakinghimbelievesomethingwhichisnottrue.”“(b)actofdeceivingsomeoneinordertomakemoney,”另可参见《牛津法律大辞典》(北京，光明日报出版社，1998年)“诈欺”(fraud)词条。而当事人制造或改变连结点的行为则完全可以是依法进行的，即以合法的手段达到不受某一法律约束的目的。在1878年法国最高法院审理的“鲍福来蒙王妃”案(Bauffremontv.Bibcsco)中，尽管当事人避开法国法律而选择德国法律的意图是明显的，但其归化德国的行为是合法的。况且，在国际交流日益频繁的今天，当事人依法改变国籍、住所，选择行为地、所在地等是非常正常的SeeDictionaryofLaw,PerterCollinPublishingFraud:“(a)harmingsomeone(byobtainingpropertyormoneyfromhim)aftermakinghimbelievesomethingwhichisnottrue.”“(b)actofdeceivingsomeoneinordertomakemoney,”另可参见《牛津法律大辞典》(北京，光明日报出版社，1998年)“诈欺”(fraud)词条。一方面又认为其改变连结点的手段行为是有效的，这在逻辑和实践上都是非常荒唐的。违法行为是有损国家或他人利益，并且违反法律规定的行为。当事人的法律规避行为确是以个人利益为目的的，但未必会损害国家利益或他人利益。在不损害国家和他人利益的前提下，当事人对个人利益的追求是符合国家和国际利益的。况且法律并不是体现国家利益的唯一方式，法律也不一定都能真实地体现国家利益，因此，避开某一法域法律的约束未必损害该法域利益。而且法域与国家领域并不完全是一致的，当事人通过改变连结点在多法域背景下进行法律选择时，有可能是在一个国家范围内进行的。规避法律的行为是否具有社会危害性，是否是违法行为应由法律具体加以规定和衡量。逃法行为是逃避法律约束的行为。黄进主编的《国际私法》(北京，法律出版社，1999年，第269页)中认为法律规避行为是“逃法行为或脱法为”。笔者认为，这实际上是混同了逃法行为和脱法行为两个不同的概念。逃法不等于脱法，前者强调主观上的故意,后者则往往是无意的。由于法律规避行为是有意的行为，因此，它与脱法行为是无关的。黄进主编的《国际私法》(北京，法律出版社，1999年，第269页)中认为法律规避行为是“逃法行为或脱法为”。笔者认为，这实际上是混同了逃法行为和脱法行为两个不同的概念。逃法不等于脱法，前者强调主观上的故意,后者则往往是无意的。由于法律规避行为是有意的行为，因此，它与脱法行为是无关的。3.传统理论关于法律规避与公共秩序保留关系的观点在逻辑上很不清晰。首先，法律规避是否是一个独立的理论问题不能从效果上来看。法律规避问题的理论和实践意义不在于它与公共秩序保留在效果上是否一致。因为从效果上讲，将两者混为一谈并不引起任何法律结果。法国著名国际私法学家巴迪福(Batiffol)和拉加德(Lagarde)在他们合著的《国际私法总论》(北京，中国对外翻译公司出版，1985年)中虽然承认法律规避与公共秩序保留在结构和性质上的区别，法国著名国际私法学家巴迪福(Batiffol)和拉加德(Lagarde)在他们合著的《国际私法总论》(北京，中国对外翻译公司出版，1985年)中虽然承认法律规避与公共秩序保留在结构和性质上的区别，但在总体上认为，将两者混为一谈并不引起任何法律后果。法律规避是陈述性的概念，是法律现象的描述；公共秩序保留是评价性的概念，反映司法的立场。只有在对法律规避的效力持否定的态度时，才能限制外国法的适用。法律规避本身是当事人的一种行为，当事人的法律规避行为不仅不是在排斥外国法，而且恰恰是在选择外国法。能够排除外国法的是国家或法院对当事人这种法律规避行为的态度。该理论不符合国际私法的立法和司法实际。从各国国际私法的立法来看，许多国家对当事人规避外国强行法都是默许的，并不以该法的正义还是不正义为转移。如1982年南斯拉夫冲突法第5条规定“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避前南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”该法对规避外国法的问题虽未作直接规定，但实际上等于默许。加拿大和美国各州也类似规定。余先予主编：《国(区)际民商事法律适用法》，北京，人民日报出版社，1995年，第97～98页。从司法上看，法国法院在1922年的弗莱(ferrai)案的判决中，就承认了规避外国法的效力。英国的判例认为，当事人运用连接因素是国际私法允许的，排斥通过法律规避行为而引用的外国法只是一种例外。德国的判例学说也认为，在许多场合法律规避是可以允许的。根据对日本法例第8条第2款的解释，当事人为规避适用严格的甲国法而特意前往乙国，依乙国法律进行的法律行为应被认为是适当的。日本国际法学会编：余先予主编：《国(区)际民商事法律适用法》，北京，人民日报出版社，1995年，第97～98页。日本国际法学会编：《国际法词典》，北京，世界知识出版社，1985年5月，第593～594页中的“法律规避”词条。5.至于传统国际私法理论关于法律规避构成条件的理论也存在问题。将法律规避的构成建立在不具稳定性的条件之上，法律规避的性质就不可能稳定。用当事人择法行为的对象，即是强行法还是任意法、内国法还是外国法、正义法还是非正义法，来作为判定该行为是否是法律规避行为，而不是按照某种行为自身的结构和特点来判断行为的性质，这种作法是不合适的。6.法律规避的传统理论也不能适应日益广泛、频繁和深入的跨法域民商事交往的需要。将法律规避看作是欺诈行为的观点是与法律共同体李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年，第52页。世界公民(weltburger)一词为希腊文的转译，17世纪开始流行。康德认为“一切彼此可能互相影响的人们，都必须隶属于某种公民体制。”“但就有关处于其中的个人而言，则一切合法的体制都是：a.根据一个民族的人们的国家公民权利的体制(iuscivitatis[民法])b.根据国家之间相互关系的国际权利(iusgentium[国际法])c.根据世界公民权利的体制———就个人与国家对外处于互相影响的关系中可以看作是一个普遍的人类国家的公民而言(iuscosmopolitanicum[世界公民法])。”参见{德}康德著：《历史理性批判文集》，北京，商务印书馆，1990年，第105页。(二)国际私法上的法律规避不是欺诈行为、逃法行为，而是择法行为，在性质上具有界于合法和违法之间的特点。1.国际私法上的法律规避不是逃法行为，而是择法行为单一法域背景的法律规避与国际私法上的法律规避有区别，也有相同的方面。在单一法域背景下，法律规避是指以合法手段达到选择或逃避某一法律规定约束的目的的行为；在多法域背景下，法律规避是指通过合法的手段达到不受某个法域的法律约束的目的的行为。在单一法域背景下，当事人利用法律的矛盾，避开一条法律，选择另一条法律；或者利用制定法与“民间法”的法的冲突，避开制定法，选择“民间法”；苏力著：《法治及其本土资源》，北京，中国政治大学出版社，1996年中《法律规避和法律多元》、《在论法律规避》两篇文章。或者利用法律的漏洞，逃避法律的约束。这三种情况在性质上都具有界于合法和违法行为之间的特点。但是，考虑到维护法律的权威和统一，世界各国在立法和司法实践中，对这种法律规避一般都持一种否定态度。在单一法域背景下法律规避之所以是无效的，其原因不在于它是法律规避行为，而在于单法域背景。而且，即便就这种法律规避而言，也有其积极意义。信托制的产生，被英国著名法学家梅特兰誉为是英国人在法学领域中最伟大最辉煌的成就。但信托制在很大程度上却是法律规避的结果，作为信托制历史渊源的用益权制，是在规避禁止教会拥有土地的法律和土地只能长子继承的法律中发展起来的。在伊斯兰法律发展史上，苏力著：《法治及其本土资源》，北京，中国政治大学出版社，1996年中《法律规避和法律多元》、《在论法律规避》两篇文章。国际私法上的法律规避具有多法域背景，与一般国内法上的法律规避有一定区别。首先，国际私法上的法律规避不是逃法行为，而是选择法律的行为。法律规避是指当事人在涉外民商事领域，通过改变冲突规范连结点中的事实因素，以避开本应适用的准据法，取得对自己有利的法律的适用的选择法律的行为。其次，国际私法上的法律规避是利用冲突规范，改变事实上的连结点，避开某一法律而选择另一法律的行为；国内法上的法律规避主要是利用实体法上的矛盾和漏洞，或者制定法与“民间法”上的矛盾来达到选择或逃避法律约束的目的。第三，维护法律的权威与