法律知识探微关于夫妻侵权责任

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作者

姜虹

内容提要

婚姻使两个具有独立人格的异性民事主体组成一个具有特定身份关系的共同体，双方当事人独立的民事主体的地位是夫妻关系存续前提。不履行法定义务，侵害夫或妻合法权利，必然导致行为的发生。在法制日益健全、人们维权意识不断增强的今天，建立夫妻之间责任体系的社会基础形成，该体系的建立是婚姻关系民法属性的直接反映，又是保护婚姻当事人合法权益的需要。该体系在运用民法的一般原理处理共同体内部平等主体之间的纠纷的同时，又要考虑到夫妻之间特殊的亲情关系与伦理性调整的特点，努力将法律调整的强制性与民事调整的任意性以及道德调整的广泛性有机结合，为建立文明、稳定、和睦的婚姻家庭关系服务。

关键词

婚姻夫妻间的权利义务责任

夫妻关系如何调整，各国法律均依本国的政治经济和民族传统不同而各具特色。中国自古就由“家国一体”的立法指导思想，为适应专制主义集权的需要，为体现统治者的谋略和睿智，多采取屈法入礼的治国方略，不仅“夫为妻纲”、“亲亲得相首匿”，而且在司法实践中，长期受着“法不入家门”观念的影响。新中国成立后颁布的第一部《婚姻法》，废除了封建的婚姻家庭制度，在社会主义改造和社会主义建设的过程中，逐步社会主义的婚姻家庭制度确立起来。1980年《婚姻法》对1950年《婚姻法》进行了必要的修订，但它没有脱离1950年《婚姻法》的框架，有关婚姻关系内部的调整基本延续过去的做法：只对夫妻关系的调整做出原则性的规定，而没有在法律上明确夫妻的特定身份权利，也没有涉及因夫妻这一特殊身份关系所产生的特殊权利义务，法律更多的是关心夫妻与外部世界交往可能产生的纠纷，而没有基于夫对妻、妻对夫的个体身份权利的进行规范和保护，无论夫妻间的人身权益还是财产权益，都没有明确的细目规定与之配套，造成婚姻关系存续期内夫或妻的某些权利在司法实践中难于保护或落实。修订后的《婚姻法》，增设了无效婚姻制、完善了夫妻财产制、设立了离婚损害赔偿制，加之在市场经济条件下，人们主体意识和维权意识日益强化，司法实践中不断出现夫妻之间问题，法学界就如何运用法律武器维护婚姻关系当事人的合法权益，特别是夫妻之间的法律救济等问题被再次论及。本文就此问题试做浅显探讨。

一、夫妻间的内涵及类型

我国婚姻法中尚未出现配偶权的概念，无论是婚姻法还是相关的司法解释都是将配偶之间的身份关系以夫妻间的权利义务代称。尽管理论界对配偶权的问题讨论日渐深入，但配偶权概念的界定尚未形成统一的认识，即便如此，也无碍于对夫妻之间人身权和财产权利益保护的探讨。

根据婚姻法和相关的司法解释的规定，夫妻有互相忠实的义务，夫妻有各自使用自己姓名的权利，夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由、夫妻双方有平等的婚姻住所决定权，夫妻双方都有实行计划生育的义务，夫妻之间有相互扶养的权利和义务，夫妻之间有日常的家事代理权［1］等，这些权利与义务是调整夫妻关系基本的法律准则。

夫妻之间的，是指具有合法婚姻关系的夫妻，以作为或不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的规定，实施了危害配偶的身份权和以之为基础的财产权，使对方的人身、财产乃至精神受到损害的过错行为。夫妻间行为所侵害的是特定民事主体的权利义务，而不是社会公共利益或受公法所保护的利益，这种权利义务具有确定性。的内容主要包含两个方面：一项是基于婚姻而产生的权利，另一项是夫妻作为平等的一般民事主体所享有的权利。

夫妻之间具有以下法律特征：第一，行为的主体为配偶的一方，主体身份的特殊性决定了行为的特定性，同居关系和其他非婚姻关系当事人之间不存在夫妻之间的；第二，行为的主观方面为故意，即主观上明知合法婚姻关系中的权利义务受法律保护和不受侵犯而实施侵害行为；第三，行为的客体是夫妻身份上的和基于人身关系而产生的财产上的权利，如一方对参与社交活动的自由强制干预或因给婚外同居者购置贵重物品而损害合法婚姻关系当事人对夫妻共同财产的拥有；第四，行为的客观方面表现为夫妻一方实施了侵害婚姻法所规定的夫妻间合法权益的行为，婚姻关系的特定性决定了夫妻权利与义务的一致，夫之权利乃妻之义务，一方对其权利的非法行使便可造成对他方的侵害，而且侵害只要是针对夫妻身份利益的即可构成，它并非以发生有形物的损害为要件。此外，夫妻间的往往带有对伦理道德的否定性，即夫妻间的义务有些并非来自法律，有些就是伦理道德上的义务，这种义务的承担靠的是伦理道德而非法律，因此，对这种义务的否定实际上就是对伦理道德的否定，例如，夫妻之间性忠实的义务。

夫妻之间的根据方式不同分为两种类型：第一，以作为方式形成的，其中包括一方违背夫妻之间相互忠实的义务与婚外异性同居给另一方造成的精神及物质方面的损害；一方侵害他方姓名权所造成物质及精神上的损害；一方剥夺另一方参加生产、工作、学习和社会活动的自由所造成的物质及精神利益上的侵害；一方以作为方式妨害他方行使生育权而造成的损害（如未征得配偶另一方的意见而擅自实施计划生育手术）；配偶中的一方对另一方实施家庭暴力（包括由此造成的身体与精神上的损害）；一方滥用夫妻平等处理共同财产的权利、擅自处理夫妻共同财产给对方造成的损失；等等。第二，以不作为方式形成的，其中包括以不作为方式否定夫妻之间的同居权利为他方造成的精神方面的损害；不履行夫妻之间的扶养义务给他方造成的损害；在应当行使日常家事代理权时放弃权利的行使而使另一方遭受的损害；等等。

二、建立夫妻间责任体系的基础

夫妻间能否构成，无论在理论还是司法实践中都是一个值得探讨的问题。在社会主义市场经济条件下，随着法学研究的不断深入、法律法规的不断配套，夫妻间责任体系的基础已初步建立。

（一）思想基础

婚姻使社会的细胞，家庭是社会稳固的基础。历代统治者对夫妻关系的维护都有一套行之有效的措施。夫妻相互间的关系如何，不同的历史时期有不同的看法。古代社会中居于统治地位的是男为尊、女为卑的思想，因此，夫妻关系成立之后双方人格互相吸收，这种吸收也绝非是夫妻双方对等地融合，实质是妻子的人格被丈夫吸收，而这种人格上的吸收必然导致财产上的吸收，古代的东西方在这一点上并无二致。封建社会的中国，妇女在结婚后成为男方的家庭成员，已婚女子恪守的“三从四德”和“夫为妻纲”以及夫妻之间的内部事务不应当由法律来干涉的意识，不仅成为法律准则，更是人们普遍认同的伦理要求和处理夫妻关系的准绳。这种情形中的妻子完全处于夫权的支配之下，不仅人格减等，更无财产权利可言。在资产阶级革命中提出的“人生而平等”的思想使得婚姻契约理论出现，它承认了夫妻双方在婚姻关系中具有平等的地位。该观念无疑是社会进步的体现。已婚妇女的独立人格权越来越被社会所重视，在日益高涨的妇女解放运动的强大压力下，西方国家的夫妻关系在法律上逐渐出现向夫妻地位平等演化的趋势。如英国1882年的《已婚妇女财产法》肯定了夫妻分别财产制，规定已婚妇女可以独立享有一系列的财产权；1907年的法律又规定，妻子无需丈夫的同意即可转让个人财产。但是理念上的平等在私有制社会中不可能真正成为社会的主导思想，不可能成为现实，像美国这种受封建传统影响相对较小的国家，在其独立后的100余年中，妇女的社会处境和家庭地位并未得到根本的改善。1804年的《法国民法典》中明文规定夫应保护其妻，妻应顺从夫。1900年的《德国民法典》依然规定“夫有权决定有关共同婚姻生活的一切事物”，未经夫之同意，妻单独处分个人婚姻财产无效。［1］随着社会的不断发展，科学技术的进步以及女权运动的深入，提高妇女地位，实现妇女解放的思想越来越成为世界性的主题。《消除对妇女一切形式歧视公约》在联合国大会上的通过（1979年）与其在各缔约国的实施（1981年）正是对男女平等思想主题的体现。该公约第四部分要求缔约各国给予男女在法律面前平等的地位，并特别强调“应采取一切适当的措施，消除在有关婚姻和家庭关系的一切事物上对妇女的歧视”，尤其是应在法律上确认“夫妻有相同的个人权利，包括选择姓氏、专业和职业的权利”，确认“配偶双方在财产的所有、取得、经营、享有、处置方面，不论免费的或是收取价值酬报，具有相同的权利”。从新中国成立到现在，党和政府在《宪法》和《婚姻法》等法律中一直提倡和坚持男女平等的原则，为更好地保障妇女的合法权益，特别制定了《妇女权利保障法》，故从根本法和部门法两个角度规定了夫妻家庭生活的准则。提倡妇女解放、消除封建思想意识的影响、树立男女平等的思想意识一直是社会工作者奋斗的方向。市场经济的发展和入世的契机，使广大妇女面临着新的机遇与挑战。唤醒广大妇女的自觉、自知、自卫和自醒意识，不仅要从各方面消除实现男女平等过程中的消极因素，更要适时、适度、不间断地宣传平等的思想，真正使妇女从法律上的平等步入实际生活中的平等。

（二）法律基础

从法律层面上看，婚姻是男女双方以永久生活为目的的，以夫妻权利义务为内容的合法结合。这种结合是一种身份法上的行为，它不应当是双方利益的交换，而应当是主体之间利益的和谐统一，应当视为对本人、对方和家庭、社会的一种责任。双方一旦选择步入婚姻殿堂，其间的权利义务就由法律设定。作为其他法律部门共有的法律渊源和立法基础的《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各个方面享有同男子平等的权利。”宪法的原则性规定，体现在《民法通则》和《婚姻法》中就是要保护夫妻之间的平等地位和双方合法权益，"婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护"，实行“男女平等的婚姻制度”，“夫妻在家庭中地位平等”。这是婚姻家庭关系立法的指导思想所在，是调整夫妻之间关系的基本出发点。

探究婚姻关系的内在法律特征，首先在主体上要求缔结婚姻关系的当事人是两个具有独立人格的平等主体，只有在他们的意思表示一致基础上才能够组成的具有特殊身份关系的联合体。对外该联合体具有整体的性质，对内夫妻双方并不因为婚姻关系的建立而使各自丧失独立的人格，当事人双方独立的民事主体地位是夫妻关系存续前提。婚姻关系中平等主体的特性使其属于私法调整的范畴，是民法的组成部分，因此，婚姻关系的调整脱离不了民法的根本原则和精神，夫妻关系的法律调整应当遵循《民法通则》的一般规定，即当事人只在法律设定的范围内，在不违反社会公德、不影响社会和第三人的合法利益的条件下，双方不但可以充分地享有意思自治（如夫妻可就双方的财产属性进行约定），而且还享有法律对这种意思自由予以的保护。但是，平等主体之间的权利义务关系不能由当事人任意创设、任意更改，破坏了法定的权利义务，就必定承担相应的法律责任。

《民法通则》和《婚姻法》对夫妻关系的调整是以假设为前提的，这是一种拟制的权利义务，法律上的权利，必定伴有相应的救济方式，使其在受到损害时得以诉诸公力寻求保护。这种公力的实现不仅靠程序法来保证，更为重要的是靠实体法中条款的规定来使责任人承担民事责任、对受害人实施救济。条款设置的基本前提是行为和行为人的存在以及行为与损害事实之间有因果关系。夫妻间的主体和行为的存在已是不争的事实，因果关系的存在也可被证据证明，若此类行为在法律上因无法可循而得不到有效地制止，就社会功效而言会造成人们对法律的失望，会使当事人在得不到法律帮助的情况下采取一些非法化的自我救济途径，从而使社会秩序出现恶性循环、更多人的权益将遭致损失，这不符合立法者在创设婚姻关系调整规范时就夫妻间问题设定以道德及公序良俗进行约制的初衷；就法律制度整体而言，势必存在体系上的缺憾，影响法律完整、有效地保护公民合法权利功能的实现。法律是一套活的运动着的制度，它通过对行为的惩罚，不仅解决了致害人与受害人之间的利益平衡，又通过对致害人的惩罚反映了公权力对加害行为的否定评价，从而对潜在致害人进行了事前预防。纵览西方国家的民法、婚姻家庭法或法，都有关于侵害配偶权而承担法律责任的规定，有的还相当完备。如《法国民法典》规定，认为妻子不贞而给丈夫造成的精神损失可以金钱计算赔偿。英美法等国家把诱拐、通奸、虐待、离间夫妻感情作为对配偶权的违法行为而规定要负赔偿责任。［1］建立我国的夫妻间损害赔偿体系制度，不仅有他山之石可供借鉴，而且就民事法律的责任体系完善、维护社会公平公正秩序而言也是必不可少的环节。

（三）物质基础

市场经济的建立不仅使家庭财富增加，而且也使得夫妻之间的财产关系出现了一些与计划经济时期不同的特征：第一，家庭经济的发达使得夫妻经济上有了相对的独立性。市场经济条件下，夫妻双方收入的差距由大变小，收入由少变多，各自的经济能力由弱变强；夫妻各自可以名正言顺地拥有自己的私房钱，保持自我经济上的相对独立性，可以使夫或妻个人的娱乐、休闲和消费活动有了更强的自主性和自由性。第二，夫妻独立经济能力的提高使得夫妻个人财产的保护意识增强，婚前财产公证以及婚后对财产约定的现象越发普遍。虽然从当今的社会状况来看，夫妻共同财产制是比较符合我国传统的，也符合稳定社会主义家庭关系的需要。但是法律对夫妻共同财产有严格限制：一方面只有在夫妻共同体解体后这种共同拥有的状态才能够结束；另一方面，修订后的《婚姻法》在家庭关系一章中，专门规定了夫妻财产的法定个人财产制和约定制，在2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议通过《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》中的第19条，已彻底否定了婚前个人财产因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产的不恰当立法（当事人自行约定的除外）。受传统思维方式和习俗的影响，国人未完全赤裸裸地在感情与金钱之间建造桥梁，相当一部分人在婚姻关系存续期间未就夫妻财产进行约定，这样做的结果就是实行法定共同所有制和个人财产制；市场经济条件下约定将财产全部共同所有的诸多不便使得当事人双方选择此种方式者数量颇微；双方当事人约定实行共同财产制之时，不放弃个人财产制方式，既不损伤感情，又不破坏习俗，尚有可供自行支配的财产，比较优劣自然被视为首选；如此分析，现有国情条件下，选择共同财产制与个人财产制并行为绝大多数，他们每一方都有了可属于自己支配、不受他人干预的个人财产。立法者在修订《婚姻法》时，在权衡保护个人利益与保护社会利益的基础上，根据现有经济发展的趋向，有意将夫妻这一特定的社会群体分为对内关系和对外关系两部分进行法律调整，对外注重市场经济条件下的交易安全和有序发展；对内双方不仅人格独立，可以完全独立地享有民事权利、履行民事义务，而且财产可以个人所有，有可以自己处分的财产，这种可形成实质意义上的人格平等的财产制度，可以使当事人对内、对外都独立地承担民事责任，从而使夫妻内部之间的损害，受害方要求赔偿的，有了可以执行的物质基础。

三、夫妻责任体系的构建

婚姻法的民法归属性、私法属性决定了夫妻间损害赔偿的性质。法作为国家公权力对公民生活的介入和调整，不仅担负着帮助个案当事人解决纠纷、平衡利益的重任，其更为宏观的终极目标乃为实现一种社会预期，从而引导公民建立一套利己又利他的行为模式。按照传统的观念，公法规范是强制性的，私人协议不得变更公法；私法规范具有任意性，私法的意思自治不仅在于确认私权的自主处分性，而且赋予意思自治优先于法律的效力，私法的任意性可以通过当事人单方、双方或多方的意思表示来排斥对公法的适用，避免公力对其的一种武断干涉。在私法体系中，特别是婚姻关系中，要彻底根除法制不健全、实行人治的时代留下的顽症，纠正将夫妻之间的矛盾视为家庭内部矛盾、不用法律即可调试的谬误，在运用民法的一般原理处理共同体内部平等主体之间的纠纷的同时，又要考虑到夫妻之间特殊的亲情关系与伦理性调整的特点，在个人权利的保护中，适当加入公法的渗透，把法律调整的强制性与民事调整的任意性有机结合。构建夫妻责任体系，迫切需要解决的问题如下：

（一）明确夫妻配偶身份关系，确定配偶权及由配偶权派生出身份权的范围

现行法律有关夫妻间行为法律责任体系欠缺的根本原因在于没有明确夫妻间的配偶权，特别是调整具有特定身份人之间相互关系的核心法——《婚姻法》，没有明确夫妻的特定身份权利，没有对夫妻这一特殊身份关系所产生的特殊权利义务加以涉及，这种立法上的空白使得夫妻关系的法律调整不可避免地出现漏洞。因此，立法者必须正视夫妻人身关系的特殊性，在立法中明确规定配偶权的内容以及由此而派生出来的身份权，为惩罚配偶间行为和救济受害人创造前提条件。

（二）协调法律与道德对配偶关系的调整，确立配偶的法律责任和例外性条款

法律确立配偶间的法律责任，是依法治国和法律平等、公平原则的必然，是婚姻内部配偶间独立平等人格权的强制保障；它体现着公法对私法的渗透，是当事人选择法律途径保护合法权益的根本保证。法律与道德之间并不存在实质性的冲突，二者都是通过规范或确立某种原则观念的方法维护社会秩序和正义。婚姻关系的伦理性要求配偶之间关系的调整具有法律与道德的相互协调性：若过分地依赖道德，容易出现漠视法律、轻视权利的现象；配偶关系中融入了太多的情感因素，若忽视道德的作用，又不利于缔造和谐的婚姻家庭生活氛围和提高婚姻家庭生活质量。因此，法律在制定配偶间责任体系时，应当充分考虑婚姻关系私法的属性，在行为尚未构成犯罪时，充分尊重受害当事人的合理请求，适度规定免除加害人民事责任的例外性条款。（四）采纳夫妻共同财产制的强制终止制度[1]

对于发生在夫妻双方实行法定婚姻共同财产所有制的情况下，夫妻双方如果发生行为、双方又无离婚的意思表示，但又需要依法由一方对他方进行损害赔偿，首先应裁定终止现行的财产关系，改而实行分别财产制并对共有财产实行分割，然后做出并执行赔偿判决。

四、建立夫妻间责任体系的意义

建立夫妻之间责任，既是婚姻关系中法定义务的内在要求，是婚姻关系民法属性的直接反映，又是保护婚姻当事人合法权益的需要。构建夫妻责任体系，救济平等关系中弱势一方，不仅具有显著的社会现实作用，而且有助于我国法律体系的完善。

（一）有利于增强法律关系主体的法律责任意识以及妇女的独立主体意识，维护文明、稳定、和睦的婚姻关系

在现实生活中，特别是在家庭生活中，多数女性为了抚育子女、照顾家庭往往放弃了要求与丈夫平等地享有“参加生产、工作、学习和社会活动的自由”，转而由丈夫去充分享有这些的权利。这种权利的放弃或让渡，固然有经济因素的作用，但不可忽视的是在中国仍然有广大的女性尚未完全从夫妻关系中依附地位的传统意识的制约中走出来，“嫁夫从夫”、为家庭牺牲等“夫权意识”旧观念仍然挥之不去，因此，在我国的法律中，常常出现“男女平等”的字样，“男女平等”法律语义的存在就暗含着男女不平等的社会现实的存在。一方面，在婚姻关系中权利宣誓性、道德性权利色彩过于浓重，这对于广大深受传统道德教育的妇女来说等于加重其受道德约束的力度，保护她们的独立主体意识和平等意识无异于纸上谈兵；另一方面，婚姻法中关于夫妻间的平等权利维护往往需要借助于刑事法律，也就是说只有当夫妻间平等权利遭到犯罪的危害时，法律的救济作用才能发挥。法律界的一条公理是没有救济就没有权利，但救济能否在尚未构成犯罪时就发挥作用，能否将违法民事行为用民事的方式解决，形成民事的惩罚和救济措施，特别是在婚姻关系尚未破裂，当事人只想以民事惩罚措施教育人，使其更加注重合法婚姻存在的意义，更加明确承担法律义务的强制性和严肃性之时，建立夫妻间责任体系既可弥补法律规范之空白，又可探寻在社会主义市场经济条件下，保护妇女合法权益、维护日益觉醒的依法维权意识、维护稳定及和睦婚姻家庭生活、在共同体内部稳固婚姻家庭的积极有效途径。

（二）有利于有效地制止家庭暴力等婚姻关系内部的行为

家庭内部事务规范的封闭化的传统立法意识，跟不上多元化社会、开放经济、世界大同的时代步伐，无法满足法治社会权利意识的要求，不利于有效地实施对受害方合法权益的保护。就法律的示范作用而言，法律上就夫妻关系调整中不当的宽容反过来会造成对婚姻关系内部行为的纵容，家庭暴力以及遗弃、虐待家庭成员等行为发生后，往往因为社会公力在对家庭内部事务中的救济不利而使得类似行为屡禁不止，这势必产生恶性循环，从而形成助长人们对法律的排斥心理、纵容婚姻关系内部一方侵害另一方当事人合法权益行为肥沃的社会土壤，家庭暴力等极端行为则会愈演愈烈。因此，对夫妻间行为的法律调整，在夫妻共同体内部，维护双方当事人独立的人格和相互间的权利义务关系，正视原有法律中造成不平等因素存在的机制，使人在违反民事法律的情形下承担必要的民事法律责任，是教育挽救当事人、制止家庭暴力等夫妻间行为的必然要求。

（三）有利于健全救济机制，维护公平、效益原则

人在本质上都是趋利弊害的，如果能够在社会管理者所规定的条件下，从事法律所要求的行为，不从事法律所禁止的行为，他就可以获得更大的个人利益和满足，那么，在多数情况下，他就会按照法律的要求去做。人人知法守法而使社会减少违法犯罪就可以将社会管理成本降到最低；在各方均不违法而又有利益损失的情况下，法律必须通过责任和权利的不同配置，牺牲某些社会关系主体的个人利益，从而达到维护社会整体利益的目的。婚姻关系作为民事法律关系的一部分，责任是对平等主体之间权利的最终保护；民事权利的自治性在于它是可以由当事人任意放弃或当权利受到侵害时主张维护的，当权利主体要求保护权利时，法律强制性的优势显而易见，道德调整的软性化无法满足当事人的需求。为有效地阻止夫妻间行为的发生，除加强道德宣传外，法律强制的制约机制必不可少。

法律设置损害赔偿的功能不外有三：一为遏制，即通过运用赔偿的方式使得违反法定义务的行为人为其实施的损害行为承担不利的法律后果，使侵害人在对受害人支付赔偿金的过程中，在其财力受到一定的损耗的同时，在心灵上丧失从事损害行为的信心，从而遏制从事违法行为的意念；二为补偿，也就是说国家通过公力救助的方式，使得受到侵犯的权利人的相对利益得到补偿，从而强调国家对权利的保障；三为社会权益衡量，即国家通过衡量责任设置过程中社会财富和人员间的组合关系达到最佳或是均衡，最大限度地增加社会财富、保护平等地位的当事人各方的合法权益。

总之，任何法律的制定对必须解决本国的实际问题，调整本国的各种社会关系。因此，在夫妻法律责任体系制定的过程中，需要避免两种倾向的出现：一方面，以国情出发点，尽可能详尽地吸收外国和本国历史上成功的立法经验和成果，切不可一味地照搬国外成功范例而脱离国情；另一方面，也不必因过分强调中国的传统文化对婚姻家庭生活的影响，过分强调法律的本土化而一叶障目，不见泰山。最好的方法就是洋为中用、古为今用。“法律是一种社会现象，像其他社会事物或现象一样，既可以对其做出事实判断，也可以对其做出价值判断。”[1]

[1]参见2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议通过《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第17条规定：“婚姻法第十七条关于"夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

［1］参加杨大文主编：《亲属法》，北京，法律出版社，1997。

［1］参见江平：《西方国家民商法概要》，北京，法律出版社，1988。

[1]此观点借鉴陶毅先生，参见陶毅：《亲属间人身行为的若干法律问题》，载巫昌祯、杨大文主编：《防治家庭暴力》，北京，群众出版社，2000。

[1]刘星：《法律是什么》，北京，中国政法大学出版社，1998。

页：7

[姜虹1][1]刘星：《法律是什么》，37页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[1]此观点借鉴陶毅先生，参见陶毅：《亲属间人身行为的若干法律问题》，载巫昌祯、杨大文主编：《防治家庭暴力》，473页，北京，群众出版社，2000。

［1］参见江平：《西方国家民商法概要》，北京，法律出版社，1988。

［1］参加杨大文主编：《亲属法》，122～123精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法关于未成年人责任之研究关于未成年人责任之研究

作者：刘锟鹏

内容提要：未成年人责任这一课题作为民事责任研究领域的一部分，少有文章对之进行分析；然而，就司法实践来说，该课题所涉范围之广，影响之大，实有研究之必要。本文通过对我国现行未成年人责任制度中未成年人行为的构成要件、监护人的归责原则、公平原则的适用等问题的分析，认为现行法律规定应予完善；完善的途径为借鉴德国及我国台湾民法的有关规定，以未成年人有无识别能力作为未成年人承担赔偿责任的主要标准，建立监护人的免责制度，同时为保护受害人的权益，赋予其通过公平原则求偿的救济措施；明确未成年人与其监护人之间的内部求偿关系以及监护人以外对未成年人负有监督义务的人的责任。

·一引论

据资料显示，未成年人犯罪率逐年来呈上升趋势，与之相关的未成年人民事问题也日益突出。此种现象，乃由于社会不断发展，未成年人参与社会活动的机会日益增加所致。因未成年人处于发育成长阶段，思想不成熟，未达至普通人的智识水平，情况特殊，且其为日后社会发展之主体，故有特殊保护之必要；同时，受未成年人侵害的受害人同样需要法律救济，始才符合社会公平正义。二者之间，孰轻孰重，显系重大问题，各国民法对此均有明文规定。我国《民法通则》亦于第一百三十三条规定未成年人责任，但该法制定于一九八六年，时至今日，期间虽短，但恰为中国社会急剧变型时期，社会生活、思想观念、立法基础已发生重大变化，此项规定是否还能适应现代社会之发展，在保护未成年人健康成长的同时，亦能维护社会公平正义，实值探讨。本文拟通过对我国现行法律规定的分析检讨，结合审判实践，同时借鉴其它国家及地区的立法例和判例学说，期能了解未成年人责任之基础，对民法制定过程中关于未成年人问题之立法提出建议。

二我国现行法律规定之分析检讨

关于未成年人的责任，《民法通则》于第一百三十三条规定“I.无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。II.有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”。同法第十二条规定“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人”及“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人”。第一百三十三条虽只概括规定无民事行为能力、限制行为能力人“造成他人损害”的法律后果，但根据该条在《民法通则》中所处的位置，即规定于第六章第三节“的民事责任”中，显然该条是规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人的责任，而非违约、缔约过失责任或其它责任，故对“造成他人损害”应作限制解释，解为“因而造成他人损害”。因第一百三十三条对无民事行为能力人的责任与限制民事行为能力人的责任未作不同规定，故也无必要就未成年人为无民事行为能力人抑或为限制民事行为能力人进行区分。

第一百三十三条因类型化而分设二款，分为二种责任形态：I.无财产的未成年人因行为产生的法律后果。II.有财产的未成年人因行为产生的法律后果。现详述如下：

第一种系原则规定，即未成年人造成他人损害的，由监护人承担责任。未成年人虽为行为人，但其本人不承担责任。第二种为例外规定，因未成年人本人有财产，如其造成他人损害，则先从其财产中支付赔偿费用，不足部分，才由监护人适当赔偿。关于本条之适用，有待说明者，有以下几点：

（一）未成年人的行为构成本条行为的要件。本条并未就未成年人行为的构成要件有特别规定，应就《民法通则》关于行为的构成要件而为考察。《民法通则》关于行为的构成要件规定于第一百零六条第二款和第三款，依第二款的规定，行为的构成要件有(a)行为人有过错；(b)侵害了他人的财产或人身，造成他人损害；(c)侵害行为与损害有相当因果关系。此为一般行为的构成要件。第三款明定在法律有规定时，虽然没有过错，仍应承担民事责任。此为特殊行为承担民事责任之依据，其不以有过错为必要，但仍应具备上述（b）（c）两项要件和法律定有明文，因该款为第二款的特别规定，有优先适用的效力。未成年人（即无民事行为能力和限制民事行为能力人）造成他人损害，因第一百三十三条有明确规定，无第一百零六条第二款适用之余地，则依该条的规定，只要其行为造成损害且该损害与其行为有相当因果关系，则其本人或监护人不论对侵害行为有无过错，均应依第一百三十三条之规定，承担民事责任。需注意者，本条并未明定未成年人系“不法”造成他人损害，则依该条之规定，加害行为之所以被法律非难而需由其行为人承担责任，乃因其肇致对权利侵害的结果。权利之内容及其效力，法律上有规定者，其反面既禁止一般人之侵害，故侵害权利，即违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定的违法，此时，如无阻却违法事由，则为不法，系采结果不法说。即侵害他人权利的行为，以违法为原则，例外地因有阻却违法事由而不为违法，从而受害人只需就权利受侵害的事实举证，而未成年人或其监护人则应就有无阻却违法事由举证。此所谓“阻却违法事由”，谓使表面上非法之行为具有合法性而不被非难的事由，包括正当防卫、紧急避险、权利的行使和受害人允诺等。

（二）未成年人是否有财产，以实施行为时还是以诉讼时为标准？我国民法异于他国普遍立法而规定未成年人因有无财产而责任有不同，其立法目的系出于强调行为人无论有无识别能力，均应就自己行为负责，而在无赔偿能力即无财产时，为保护无过错受害方的利益，由行为人的监护人负责。故未成年人实施侵害行为时，虽无财产，但于诉讼时，有财产的，仍应由其对自己行为负第一位的责任，从其本人财产中支付赔偿费用。此观《意见》第一百六十一条“行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任”自明。

（三）监护人负责之归责原则。原则上讲，某人的权益受到侵害，应由其本人承担所生的损害，仅于有特殊事由时，才得向加害人请求赔偿，此所谓特殊事由，即指损害归责事由或归责原则。归责原则有过失责任原则（包括过失推定）、无过失责任原则与公平责任原则之别。第一百三十三条规定监护人之责任为过失责任、无过失责任还是公平责任呢？单从第一项第1、2句的关系看，第1句直使监护人承担责任，第2句允其证明尽了监护责任的，可以减轻其责任，似为过失推定责任。但分析第2句，“可以适当减轻他的民事责任”，当中有二处值得细究。其一为该句仅规定为“可以”减轻责任，并非“应当”，故是否减轻他的民事责任，为法官自由裁量之范围。其二为“减轻”责任，非“免除”责任。“免除”与“减轻”的主要区别就在于“减轻”仍以承担部分责任为前提。故通过第二句，可以得出，无论监护人是否尽到监护职责，都应承担或多或少的责任。所以该条非过失责任，因在过失责任或过失推定，只要未被证明有过错或经证明没有过错，就无须承担责任。而在该条，是否有过错，非为是否承责之标准，而系责任轻重之情节。那么该条为无过失责任？无过失责任，指行为人对由自己的特殊物品或行为而产生的危险，造成他人权益受到损害，不问有无过失，非有法定免责事由，行为人应承担全部责任。责任人有无过错，对责任的承担没有影响，且法官也不得自由裁量行为人之责任；而在该条，监护人有过错者，应承担全部责任，无过错的，法官可以视案件的实际情况自由裁量监护人的责任，明显与无过失责任不合。至于公平责任，又称衡平责任，指当事人双方对损害均无过错，但法院出于公平的考虑，根据案件的实际情况，令加害人予以适当赔偿的原则。加害人的行为本无可非难性，但法院认为如不令其赔偿，则有背公平，乃于个案中考查实情，实现正义。在适用公平责任时，法官确定赔偿范围之前提，乃依其对法律精神的理解，认定加害人是否承责。故法官适用公平责任的一项重大职责为审查加害人是否负责，而该条并未赋予法官此项权力，法官仅能确定赔偿范围，故也难谓该条为公平责任。本文认为监护人的责任实为一种公平与无过失的结合责任，强调无过失，是因为加害人并不能因证明无过错而免责，谓公平责任，乃由于法官可以对无过错的加害人，根据案情，自由裁量其责任范围。

（四）如何理解第二款中“不足部分，由监护人适当赔偿”？依第二款，如未成年人有足够的财产来支付赔偿费用，则从其财产中支付，自无问题。但如财产不足，不足部分由监护人适当赔偿。为何在第一款中明确区分监护人是否尽了监护职责，责任有不同，而在第二款中监护人之补充责任则没有区分是否尽了监护职责，只统而言之“适当赔偿”？是监护人之补充责任无须区分是否尽到监护责任还是立法时立法机关没有考虑到二款的关系，致二款有矛盾？解决上述问题之关键，在于如何解释“适当”一词。“适当”为一不确定概念，有待法官于个案中斟酌一切情事予以确定。对于不确定概念，法官虽有自由裁量的权力，惟仍须遵循一定的规则来解释，诸如立法目的之考量，利益冲突之衡量，法律体系之维持等。民法设立监护人为未成年人的行为承担责任的制度之目的在于保护无过错受害者的正当权益。监护人之责任因是否尽到监护职责而有不同，可以体现法律的价值取向，引导受调整对象的行为，有利于加强监护人的监督义务；同时，对无过错之监护人免除或减轻其责任，避免加于监护人之责任过酷，反倒使其责任心薄弱，不符合实际生活之需求。故监护人未尽到监护义务时，立法政策应侧重保护受害者，由未成年人或监护人补足受害者之损害为原则。如监护人无过错，应平衡双方利益，则宜减轻甚或免除监护人责任。此种政策应贯彻监护人责任制度之始终。未成年人有无财产能否改变这种政策的适用呢？首先，行为法之目的在于填补受害人之损害，对该损害的范围能产生影响的，一般有受害人实际受到的损害和可合理期待的利益以及侵害人与受害人在事件中的过错程度等因素。而法律规定由有财产的未成年人负第一位的赔偿责任，监护人负补充责任，实为未成年人与监护人内部责任之划分，其对外应承担多少责任即受害人享有的赔偿范围仍只能依所受损害的范围和双方的过错程度等来确定，当然不能因赔偿义务人的赔偿顺序不同而有变化。其次，在未成年人无财产时，监护人如未尽到监护义务，应负全责，受害者尚且有完全赔偿之请求权，在未成年人有财产时，其所享有的在监护人未尽到监护义务时，要求赔偿全部损害的权利自不能缩减，当然不能由法官借“适当”之名，而任意裁量监护人的责任，仍应以监护人是否尽职尽责为标准。故不论未成年人之财产是否能够承担赔偿费用，监护人均应保证受害者享有与未成年人无财产时同样的权利，否则，有违“相同案型，应为相同处理”的平等原则。故“适当”应解释为“如监护人未尽到监护义务，不足部分，由监护人赔偿；如已尽到监护义务，由监护人适当赔偿。”惟如此，才能贯彻设立监护人责任制度之目的，保护受害者之合法权益，且与第一款不相抵触，维护法律的体系性。

（五）监护人范围之界定。对未成年人之行为，有立法定由其法定代理人承担责任，有规定由其监督义务人负责，而我《民法通则》则定由监护人承担责任，但同法第十四条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”，故实质上无区别。惟监护人本身之范围，涉及受害人有向谁为请求赔偿之权利，有待说明。

（1）未成年人的父母身份不明或下落不明时，由谁来承担未成年人的责任？我国《民法通则》只于未成年人父母死亡或没有监护能力时，规定了监护人的选任或指定方法，并未就未成年人的父母身份不明或下落不明等情况为规定（“没有监护能力”是否包括这两种情况呢？从最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》[下称《意见》]第十一条可以看出：有无监护能力是以监护人确定且居所固定为前提的）。对于父母身份不明的未成年人，如其兄长或姐姐有监护能力，自应以其为监护人，如无兄姐或其兄姐无监护能力，则可以类推适用《民法通则》第十六条第四款的规定，由未成年人所在地的村民委员会或居民委员会或民政部门担任监护人。对于父母下落不明的未成年人，其父母并未死亡，也难谓无监护能力，故不能依第十六条第二、三、四款选定监护人，但其对未成年人不能有效地进行监督，实与死亡或无监护能力的情形并无二致，仍须一定的制度来予以弥补。由于下落不明的人的财产无人管理，严重影响其本人和社会的利益，民法设立了宣告失踪和宣告死亡的制度来补救。除宣告死亡涉及到婚姻关系外，这两种制度并未就被宣告失踪或死亡人的家庭、身份关系（如其对未成年小孩的监护）安排。但失踪或死亡人的身份关系如长期处于不稳定状态，对与其有身份关系的人和第三人的利益均有妨碍，如能于宣告失踪或宣告死亡时就此等问题一并解决，比如于宣告某人失踪时，同时取消其对未成年人的监护资格，在第十六条所列的人或单位中指定监护人，行使监护职责，才能使这两种制度的功能完全发挥出来，也有利于未成年人成长和维护公共安全。只是宣告失踪或死亡系于利害关系人即近亲属或与其有民事上权利义关系的人的申请，而受害人在未被未成年人侵害之前，并非此所谓的利害关系人，于侵害后，却为时已晚，而近亲属申请者亦不多见，故此种制度在大多数情况下流于形式，如能参照世界先进立法例，规定在没有利害关系人或利害关系人不申请宣告时，出于公益上之考虑，准许检察官为申请（日民第三十条、德国失踪法第十六条、韩民第二十七条及台民第八条），尚称周全。

（2）监护人确定时，赔偿义务人确定，自无多大问题。但监护人不确定时，应由谁来承担责任？对这个问题，《意见》中于第一百五十九条定有明文“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任"。为正确理解与适用该条，我们应区别以下二种情况：（a）在诉讼过程中，受害人没有证据证明谁为监护人，致监护人不明确的。（b）事实上未成年人的监护人不明确，即受害人有证据证明未成年人的监护人不明确的。在第一种情况，法官不能径行适用该条规定，判令由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。因为在这种情况，监护人事实上是明确的，受害人要求监护人承担责任，就有责任证明该人是未成年人的监护人，否则，就要承担举证不能的后果。只有在监护人事实上不明确的情况下，法律才给予这种救济，即可以要求顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。为何法律在此时要拟制监护人呢？究其原因，系促使顺序在前的有监护能力的人于未成年人父母死亡或无监护能力时，尽到对未成年人的监护义务，避免未成年人侵害他人权利。其次，从损害分担的角度看，监护人确定与否，系有监护资格的人之内部事项，由于其没有确定监护人，没有尽到监护义务，致未成年人给他人造成损害，系其过错所致。而受害人对此毫无过失可言，由其承担别人过错所造成的后果，显与民法的公平精神相悖。有疑问者，“顺序在前的有监护能力的人”为数人时，其应承担什么责任？既然“监护人不明确”系数人之共同过失行为造成，各人之过失行为均为受害人损害之共同原因，则由数人对受害人承担连带责任为宜。

三比较法之观察

对法律的思考，有多种角度，如法律的历史基础、价值取向、结构体系、社会环境及宪法上的观察。同时，法律与一国的政治、经济、文化、习俗和伦理关系密切，具有本国固有的特色。然本国法律仍须与各国法律互相交流，取其精华，弃其糟粕，使本国法律充满活力，能适应社会无所不在的变化与全球国际化的趋势的发展。而比较法的观察则为此种法律交流的方法。一般来说，外国立法例对某一法律问题的解决提供了多种类型，于本国立法或修正时，有重要的参考价值。我国法律于清末以前，乃自成中华法系，然自清末，深感非变法不足以图存，遂采行世界先进之立法，当中又以德国及瑞士为最多，已渐入大陆法系。百年来，虽政权更迭频繁，但法律采用大陆法系的模式却未曾动摇。而我国台湾现行民法即为民国政府于一九二九年制定的民法在台湾沿用至今，与我国国情最为接近。故在本文中，以大陆法系德国支系的代表德国民法和台湾民法为比较之对象。

（一）德国民法

德国民法关于未成年人的行为分设第八百二十八条、第八百二十九条和第八百三十二条等三条规定，第八百二十八条规定未成年人的责任，分设二类，对于未满七岁的人，不于具体个案中审查，一律视为无识别能力之人，不负责任；而满七岁的未成年人，则于个案中审查其实施加害行为时有无认识责任所必要的识别能力，如无此能力，则不负责任。第八百三十二条则规定监督义务人的责任，监督义务人对受其监督的未成年人给第三人的损害，负有赔偿责任，但尽了监督义务或损害即使在进行适当监督义务时仍会发生的，不发生赔偿的义务。第八百二十九条规定的是衡平责任，即受害第三人在未成年人未满七岁或虽满七岁，但无必要的识别能力且其监督义务人以第八百三十二条第一款第二句所定之免责事由抗辩免责时，仍得基于衡平事由，向未成年人请求赔偿损害。

（二）我国台湾地区民法

台湾地区民法对未成年人的责任设有完备的规定，其民法第一百八十七条规定：“I.无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由法定代理人负损害赔偿责任.II.前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。III.如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。”

(三)比较分析

（1）未成年人的责任。从德国及台湾民法的规定可以看出，相同者有三：（a）未成年人负责之基础在于是否有识别能力。虽然德国民法对于未满七岁之人未为此种区别，然此种人一般无识别能力可言，法院于个案中分别审查，意义不大，故概而规定为无识别能力，不负责任，其立法之基础仍为有无识别能力。（b）法定监护人或监督义务人均有免责事由。免责事由为已尽监督之责或纵加以相当监督仍不免损害的发生。（c）均有衡平责任之适用。惟德国民法适用于未成年人，而台湾民法则适用于未成年人及其法定代理人。此与我国现行法律规定全不相同。在我国，根据《民法通则》第一百三十三条第一、二款的逻辑关系，未成年人是否负责在于其是否有无财产，而非有无识别能力，两种规定，哪种更科学，更有利于实现社会正义呢？在古代法律，对于行为采原因主义，以行为与损害有因果关系之存在即足以发生损害赔偿责任，所加于行为人的负担过重，不利于个人自由与人格的发展，遂于罗马法改采过失主义，后世各国法律基本沿袭。行为法为何要采过失责任主义呢？德国著名法学家耶林（RudolfvonJhering）对此有精彩论述：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。过失责任包括故意与过失。故意或过失以有识别能力为其基础，“行为人无识别能力，固无故意过失可言，其有识别能力时，未必有即有故意过失”。①何谓“识别能力”，有认为系辩别善恶是非的能力，有认为是认识行为的结果及其社会意义的能力，但通说认为是指辩别自己的行为在法律上应负某种责任的能力。②有无辩别能力，应就行为人个人智能发展的情况分别考察，而就故意或过失之有无，则应依客观类型化之标准加以判断。现代民法通过过失责任制度之构建，使道德上无可非难之无过失行为，因行为人已尽注意之能事，不负行为之责，有利于调和个人自由与社会安全这二个基本价值。而这一制度是构建于“识别能力”之上的，即“识别能力”已成为可非难的底线。对未成年人之责任适用同样的制度，能贯彻自主行为与自己责任的落实，促使有识别能力的未成年人尽到与其年龄、智力等相适应的注意义务，对维护社会安全有着积极的意义。未成年人有无财产，实为未成年人有无赔偿能力的问题，并非有无赔偿责任的标准，如以此为标准，则容易造成“损害赔偿的原因在于财产，而非过错”的误解。故对我国《民法通则》规定以有无财产为标准，实难赞同。至于是否区分无民事行为能力或限制民事行为能力而给予类型化规定或于个案中审查有无识别能力，因无民事行为能力人大多无识别能力，且于个案中具体审查每个无民事行为能力的识别能力，失之繁烦，又无实益，以类型化规定一律无识别能力为妥。对于限制民事行为能力人，则于个案中予以具体审查，符合社会实际，应予采行。

（2）监护人的责任。早在古代法，家长为家族团体之统治支配者，对其团体成员的违法行为，负绝对责任。近世以来，个人自由主义成为社会基本原则，强调自己责任，家长负绝对责任显与个人自由相悖。故修正为家长惟于监督有过失时，基于其过失负责；如已尽监督之责或纵加以相当监督而仍不免损害的发生，则可以免责。此时，监护人负责之根据在于其与被监护人之特定身份关系，且未尽监护之责。对监护人责任的设计，实为一种价值衡量的取向问题，应考虑未成年人、监护人和受害者三方的利益。依上文所述，监护人责任在我国采行的是无过失与公平的结合责任，是一种建立在无过失基础上的公平。直使监护人负无过失责任，对受害者较为有利，但对监护人的要求过于严格，反而有使监护人监督未成年人的责任心淡化之虞，不利于未成年人的成长和社会秩序的维护，纵使监护人责任心强，但其为避免未成年人造成他人损害，给自己带来无过失之责，势必加强对未成年人的约束与管教，于未成年人的教育及身心发展，亦有妨碍。故从未成年人和监护人的角度看，监护人责任以过失责任为宜。其次，在建立过失责任的基础上，再行设立公平责任，也能充分保护受害人的利益，至此，无过失责任仅有的保护无过错受害人的功能也被其公平责任所代替，在身分社会发展到约社会，社会本位转为个人本位，强调个人责任的现代法制之下，已没有适用监护人无过失责任的基础与必要。

（3）公平原则的适用。依上，未成年人承责以具有识别能力为条件，而监护人也仅于有过错时负责，则在未成年人无识别能力和监护人无过错时，可能会有受害者无处索赔的情况出现，如令无过错的受害者承担全部责任，在有些情况下，显然违背公平之原则，此也非法律所追求之目的。如能基于损害公平分担的原则，在上述情况下，由法官根据未成年人、监护人和受害人的经济状况、加害行为的种类和方法、未成年人识别能力的欠缺程度、受害人过失的有无及轻重和受害人是否已得有保险金等情况，自由裁量未成年人及监护人的责任及范围，也即适用公平原则，不失为一种好的解决方法。诚如梅仲协教授所举之例：“富翁某因患精神病，纵火烧毁苦力之茅屋，又或拥有巨额遗产之六岁小孩，于嬉戏时，剜伤他孩之目，倘若该小孩或精神病者，于行为时并无识别能力，而其有监督权之人，依民法（台湾民法）第一百八十七条第二项之规定，又可不负赔偿责任者，此时应斟酌当事人之经济状况，使无行为能力人为损害之赔偿。至赔偿额之大小。应由法院依公平原则，判令一部或全部之损害赔偿”。③惟此时，是仅令未成年人负公平责任还是未成年人与其监护人均负公平责任，有不同的立法例。德国民法及台湾修正前的民法仅规定未成年人负公平责任，台湾民法修正后，将公平责任适用范围扩及法定代理人。从司法实践看，未成年人之经济状况，少有能力足以赔偿受害人的损害，且家境愈富有者，未成年人个人独立财产愈少。如仅使未成年人负公平责任，则设立此条的目的难以达到，对受害人的保护形同虚设。基于此原因，台湾民法修正后将法定代理人纳入公平责任的适用范围，使其经济状况亦为法院得斟酌并令负损害赔偿之对象，以期更周延保障受害人的权利。

（4）未成年人与其监护人的内部关系。纵观我国《民法通则》及台湾民法，关于未成年人及其监护人对受害人应负的责任均有规定，但对未成年人与监护人之间的内部责任，即未成年人或监护人在承担赔偿责任后，是否享有对对方的追偿权，换句话说，就是赔偿责任最终应由谁来承担的问题，没有规定。有谓未成年人与监护人为家庭财产共同体之成员，无规定之必要或此事涉及双方家庭、道德和伦理等关系，不宜规定。但是，在现代社会，强调个人人格独立和自由发展，其基础为责任独立和法律关系的确定性。如未为规定未成年人与其监护人的内部求偿关系，则易致未成年人、监护人和与其有利害关系的第三人之间的法律关系具有不稳定性，于个人和社会发展都有妨碍；其次，监护人与未成年人之间未必都具有婚姻、血缘和其它特殊的身分关系，则无所谓的共同体或家庭、伦理等关系的出现。对此依现行法律的基本精神和内在目的，可合理期待设有规定，而未规定的事项，系属法律漏洞。认定为法律漏洞后，应即予补充。从根本上讲，漏洞应通过立法的形式来补充，方称治本。但立法讲究稳定，程序繁烦，趋于保守，寄希望于立法机关一经发现漏洞即予补充，显然不可能。而法院据其司法之灵活性，于个案中，衡量一切事项，运用民法解释方法，补充漏洞，弥补法律规定之欠缺以达保护人民合法权益之目的，同时，也是履行其不得以法无明文规定、规定不清或规定互相矛盾为由拒绝审判的义务。待于司法实践中成熟后，再通过立法完备。法院补充漏洞时，应考虑的因素有：立法者的意思、法的一般原则、类推适用和比较外国（地区）立法例和学说等。④首先，我国《民法通则》在第一百三十三条第二款规定，未成年人有财产的，无论其有无过错，应由其本人先行支付赔偿费用，监护人只负补充之责。显然，立法者贯彻的原则就是要未成年人对自己的行为负责，令监护人承责，只是出于对受害人的保护而已，可推知其意图为令未成年人最终承担责任。其次，现代社会所强调的法律原则是自己责任，为避免社会对于个人干预过大，个人只须对自己的行为负责，未成年人的行为直接肇致损害，对损害发生的原因力较重，就内部关系而言，应负全责。从公平原则考虑，设因未成年人造成他人损害，监护人支付大笔赔偿费用，如不赋予其追偿权，待监护人死后，未成年人与其兄弟平分监护人的遗产，与事理显有违背。再次，类推适用依据“相同之案型，应为相同之处理”的原则，其前提是能从两个案型中抽象出相同的法律特征，而这个特征对于案型的法律效果有着优势的影响。我国《国家赔偿法》第十四条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或重大过失的工作人员或受委托的组织或个人承担部分或者全部赔偿费用”。两者之间，从外部看，情形不完全相同，因为监护人是对他人的行为负责，而国家机关是对自己行为负责。但从内部关系看，国家机关仍是对他人即其工作人员或受其委托的组织或个人的行为直接造成的损害负责，二者在此本质上是相同的，且也正是由于国家机关内部关系上是为他人负责这个特征，才导出这个法律效果---赋予其追偿权。故国家机关的追偿权可以类推适用于监护人。最后，从比较上来看，德国民法第八百四十条也明定在未成年人与其监督义务人的内部关系上，由未成年人承担责任。台湾民法虽未规定，但其学说一般认为应类推适用民法第一百八十八条第三项：“雇用人赔偿损害时，对于为行为之受雇人，有求偿权”，予以填补，使法定代理人对未成年人有追偿权。⑤综上几点，在未成年人与其监护人的内部关系上，应赋予监护人求偿权。

(5)监护人以外有监督义务的人的责任。上文所述之监护人，为依据《民法通则》第十六条而享有监护权利及承担监护义务的人，然有依民法之外的法律或合同或依事实行为而负有监督未成年人的义务之人，此等负有监督义务的人在未成年人造成他人损害时，应否承担责任及承担什么样的责任，《民法通则》及台湾民法未为规定，实值研究，下详述之。（a）依民法之外的法律负有监督义务者，如依《中华人民共和国刑法》第十七条及《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第三十八条的规定：“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或者其他监护人严加管教；在必要的时候，也可以由政府依法收容教养”，此时，依该两部法对未成年人收容教养的政府机关即承担监督未成年人的义务，但该种监督义务不再是一种民事法律关系，而系国家机关依法行使职权，履行行政职责，与未成年人和第三人构成一种行政法律关系。如该机关未尽到其监督义务，致未成年人造成他人损害的，受害人能否依其与国家机关的行政法律关系，请求赔偿损害？《国家赔偿法》并未规定国家机关的不作为是否承担赔偿责任，但二ОО一年七月十七日实施的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”，从中可以推出一项原理，即所有行政机关不履行法定行政职责（不作为），致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。但在适用该项规定时，还应遵循不作为行政赔偿的规则―最终救济规则，即受害人只有在向直接侵害人请求赔偿无果后，方能向不作为的行政机关请求赔偿。(b)依事实行为负有监督义务者，主要指无因管理人。本来，对于他人之事无干预之权利或义务，但人与人同处，总有互相帮助之需，故有无因管理制度设立的必要，如管理人依本人明示或可得推知的意思，以有利于本人之方法而为管理，自不发生管理人责任的问题。如管理人违背本人之意思或以有害于本人之方法而管理，对因其管理所生之损害，应负赔偿责任。管理人无法定或约定的义务而替监护人照管未成年人，不仅应以善良管理人之注意义务监督未成年人的行为，而且不得擅自中止其管理（日本民法第七百条），如在管理过程中违背监督义务，则对未成年人造成他人的损害应负赔偿责任。(c)最常见者，还是因合同关系负有监督义务的情形，比如幼儿园、家庭教师等照管小孩。对此，德国民法第八百三十二条第二项规定因合同负有监督义务之人与监护人负有相同的责任。而我国《意见》第二十二条则明定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任”。本文对上述两种立法均持异议，详述于如下。首先，监护人可否因监督责任委任给他人而免责？监督义务为监护人的法定义务，非因法定事由，义务人不得免除自己的法定义务，此为一般的法律原则。从《民法通则》可看出，监护人的