死者法律地位刍议

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档死者法律地位刍议目录：1、死者法律地位刍议2、非婚生子女的法律地位与保护死者法律地位刍议——以国外的死者形象权制度为主要考察对象崔拴林南京师范大学法学院讲师关键词:死者法律地位/形象权/近亲属权利保护说/利益平衡内容提要:在我国民法学界，就死者是否享有人身权(乃至是否享有主体资格)的争论而言，主要存在“死者权利保护说”、“死者法益保护说”、“人格利益继承说”、“近亲属权利保护说”等观点。其中，“近亲属权利保护说”最具逻辑上的说服力和实际上的可操作性。无独有偶，在英美法系和大陆法系诸国，在关于保护和利用死者(生前)形象所涉及的“死者形象权(或死者人格权)”问题上，也存在着死者是否享有权利的争论，“近亲属利益保护说”以及相应的平衡相关法律主体(不包括死者在内)之利益的思想同样是我们在分析“死者形象权(或死者人格权)”问题时应坚持的立场。一、问题的提出本来，自然人的主体资格终于自然人的死亡是自然人主体资格制度的基本原理和规定。[1][2]但是在自然人死后，其生前的姓名、肖像、名誉、隐私、形象以及著作权中的精神权利等死者生前的人身权益应该如何被保护并合理利用呢?这一问题引发了国内外关于死者之法律地位——亦即死者是否仍然拥有相应的主体资格和权利——问题上的争议。在我国民法学界，就死者是否享有人身权(乃至死者是否享有主体资格)的争论而言，主要存在“死者权利保护说”、“死者法益保护说”、“人格利益继承说”、“近亲属权利保护说”、[3]“死者生命痕迹保护说”、[4]“近亲属利益关联说”[5]等观点。其中，“近亲属权利保护说”最具说服力，为本文所赞成。[6]根据该说，只要进行恰当的法律解释，就可以在遵循“死者丧失权利能力”这一民法基本原理的前提下，在他人侵害死者生前人身权益时，对死者近亲属给予充分和合理的法律保护;另一方面，在法律上没有必要给予死者的生前人身权益以独立的保护，比如，可以通过社会自身的良好机制(而非通过确立死者的“名誉权”)来维护对死者的正当评价，而如果承认死者享有人身权(乃至享有相应的权利能力)则会在理论上和实践上造成诸多难题和混乱，所以，死者并不享有相应的人身权，死者并无权利能力的原理和制度也就仍然是合理的。无独有偶，国外也存在涉及死者法律地位的法律问题，除了侵害死者生前的名誉和秘密等所涉及的死者是否享有人格权的问题以外，[7]有关保护和利用死者(生前)的形象所涉及的死者的形象权(或相应的人格权)问题也是法律界人士争论的一个焦点。形象权(rightofpublicity)指自然人将其姓名、肖像、声音以及其它足以识别其身份或形象的要素或特征，利用在商业上，从而获得经济利益的权利。第三人未经本人同意，擅自在商业上使用本人的身份或形象要素，即侵害了本人的形象权。[8]形象权得以产生和发展的一个重要现实根源是：由于当代数字(影像摄制)技术的发展，已逝名人(尤其是影视明星)可以通过这种技术重新出现在银幕上，对于摄制方来说，这样做就不会产生大笔演出薪酬以及其他因演出事宜所致的种种烦琐。这就产生了相应的法律问题：数字影像摄制技术可能侵犯已故明星的形象权，或者在加拿大会引起“滥用人格(misappropriationofpersonality)”[9]的行为。如果这种形象权或人格权可以在权利人死后遗留给其继承人(或者说形象权可以被“继承”)，就存在着可以向名人之数字形象的制作者要求赔偿的受害方;如果不存在死者的权利(post-mortemrights)(或者说形象权不能被“继承”)，则演员的数字影像在其死后就属于公共财产(publicdomain)，就可以允许数字影像制作者有自由行动权。[10]在此需要强调的是，在国外的形象权制度和学说中，形象权的“可继承性(inheritability)”问题同时涉及是否承认死者仍然享有形象权(或相应的人格权)的问题。简言之，如果认为自然人的形象权在权利人死后不会发生是否可以继续存在的问题，实际上就是认为死者不享有权利，因而形象权随着权利人的死亡而消灭。如果认为自然人的形象权可以在权利人死后遗留给其继承人(或者说形象权可以被“继承”)，或者规定形象权在权利人死亡后还可以存续一定期限的，实际上往往就是认为，死者仍然可以享有形象权(或相应的人格权)，死者的继承人只不过是在代替死者“行使”这种权利，本文以下介绍的美国成文法、加拿大成文法中的相关制度以及牙买加普通法和法国1997年的相关判例都证明了这一点。所以，我们不能把有关“形象权(或相应的人格权)可以继承(publicity/personalityrightsaredescendible)”的法律规定(或学术观点)一概理解为“形象权(或相应的人格权)的主体由已故的权利人变更为死者的继承人”(就像理解死者遗产的“继承”那样)，这一点不可不察!所以，国外有关死者的形象权(或相应的人格权)的法律规定、判例和学说首先涉及已故名人是否享有形象权(或相应的人格权)的问题，同时也就涉及死者是否仍然享有权利乃至主体地位的问题。本文下面就首先介绍英美法和大陆法诸国在死者之形象权或人格权问题上的相关制度和观点，然后再以上述死者法律地位问题上的“近亲属权利保护说”为立论依据来分析这些制度和观点所涉及的死者是否仍然享有权利(以及主体资格)的问题。二、国外涉及死者之法律地位的权利制度简介：以形象权制度为主的考察(一)美国有关死者之形象权的制度美国法院创立了基于个人形象(likeness)的形象权，以保护其免于遭受第三人的商业性利用。法院在发展形象权制度时，自由地类推财产法、隐私权法、著作权法等来设计形象权的规则。美国的一些州现在既通过普通法也通过制定法认可了自然人死后的形象权。[11]加利福尼亚州是美国的电影制作中心，对于已故电影明星的最重要的法律保护也是加州民法典提供的。[12]1999年通过的《Astaire名人保护法》(AstaireCelebrityProtectionAct)修正了加州民法典的做法，在两个主要方面扩大了对“已故名人之权利(deceasedcelebrities’rights)”的保护。首先，该法将死者形象权的存续期限从死后50年扩展到70年。其次，根据该法，不论在有关名人死亡时其后裔住所是否在加州，只要违反该法的行为发生在加州，死者的后裔都有诉讼资格。不过，该法也在娱乐、戏剧、文学或音乐作品方面规定了豁免，通过列举说明该法仅禁止对死者形象的商业利用。[13]另外，美国目前也有其他的州在立法上明确规定了形象权在权利人死后的存续期间，比如，奥克拉合马州为100年，德克萨斯州为50年，佛罗里达州为40年，维吉尼亚州为20年，田纳西州为10年(但若形象权被利用则可以延展保护期间)。[14](二)加拿大有关死者之人格权的制度1.加拿大普通法上的情况加拿大利用了“滥用人格”的制度作为保护名人形象权的基本手段。据此，加拿大确立了死者人格权制度来保护名人死后的形象不被滥用。在GouldEstatev.StoddartPublishingCo.一案中，已故钢琴家GlennGould的照片被使用在其未经授权的传记中。虽然上诉法院最终直接基于侵犯著作权(而非滥用人格)判决了此案，但就死者是否享有人格权这一问题而言，法院认为：不列颠哥伦比亚省(BritishColumbia)的《隐私权法》[15]、纽芬兰省(Newfoundland)的《隐私权法》[16]和萨斯喀彻温省(Saskatchewan)的《隐私权法》[17]不承认死者之人格权的成文法并未影响到普通法，普通法中的滥用人格制度不应受到成文法的影响。所以，死者仍然可以享有应予保护的形象权。值得注意的是，在该案中，法院回避了死者形象权的确切存续期间的问题，不过，法院提出，如果存在此等存续期间，它肯定要比Gould已经去世的14年时间长。[18]2.加拿大成文法对已故名人的保护(1)商标法《加拿大商标法》向来保护名人的形象。不过，该法第9节第1条第10款明确限制了对于与生者的肖像、签名等人格利益相似的商标的保护，这一款是经常用到的。就死者之人格利益的保护而言，该法第9节第1条第11款禁止创设由“任何生者的或已故但未逾30年之死者的肖像(Portrait)或签名”构成的商标。[19](2)隐私权法马尼托巴省是唯一一个没有在其《隐私权法》中明确规定对自然人人格权的保护终结于自然人的死亡的省份，该《隐私权法》也关注侵犯隐私权对于受害人之家庭带来的影响，据此，该法规定隐私权是可以继承的。不过，该法同时限制了死者之隐私权的存续期间，申言之，受害者/死者的隐私权仅可扩展一代，即死者的子女可以行使该权利，孙子女则不可。[20]《魁北克民法典》第3条明确规定人格权不能转让。不过，该法典曾经明确规定隐私权可因死亡而移转，第35条规定：“除了法律的授权，任何人不能在未经得本人或其继承人同意时侵犯他人的隐私。”[21]B.W.Gray和DavidCollins等学者指出，根据魁北克的法律，在自然人死后发生的诉讼中，死者的继承人可以代表死者请求赔偿。他们还认为，《魁北克民法典》第35条也可以适用于自然人死后发生的侵害死者名誉的情形。这种对于死者权利的保护即使不能由死者的所有后代来实施，也至少应由其近亲属来实施。[22]在加拿大法律界人士DavidCollins看来，马尼托巴省和魁北克省的法定的死者隐私权制度也许仅适用于商业性利用死者隐私的场合。[23](三)牙买加普通法对死者之人格权的保护在所有普通法国家，司法上最坚定地支持有关死者人格滥用制度的判决也许就是由牙买加高等法院作出的。在RobertMarleyFoundationv.DinoMichelleLtd.一案中，法院确认了施加于已故音乐家BobMarley的面部形象的行为。ClarkeJ.认为，当Marley的面部形象被商业性地利用时，他(生前)的良好意愿(goodwill)就被侵犯了。法院也宣称BobMarley享有使用其姓名、形象和肖像的专属权，该权利可以商业性地利用，且在Marley死后仍然存在。这个案例被寄予了广泛影响该国国内法院的厚望。上述判例的支持者认为，正如自然人生前商业性地利用其肖像的能力是一种财产权，死后也应当是一样的。否则，名人活着时签订的现存合同的价值就要大打折扣了，换言之，名人生前所签合同可能不会给他带来多大收益，因为有些想使用其形象的商人(如电影公司)会抱着“活着请不起，那就等你死”的想法，等名人死后免费使用他的形象。[24](四)法国的形象权制度总体上看，法国法院认为形象权兼有人格权和财产权的属性。[25]形象权的可继承性问题在法国形象权制度中一直存在争议，这一问题同时涉及死者是否仍然可以享有形象权的问题。在最初否认形象权的可继承性以后，法国法院最后看起来是转向认可该权利能够继承的观点了。1.认为死者不享有形象权因而认定该权利不能继承的判例在SocieteBonnetv.SocieteCashartUnitedDiffusionModerne一案中，法院认为：形象权是一种人格权，随着权利人的去世而终结。死者的继承人有权基于自己对死者的追忆遭到侵害的理由而反对他人对死者形象的未经授权的使用，但他们不能将此等权利给与第三人。所以，没有死者或其继承人的在先同意，不得商业性地利用死者的形象。虽然否认形象权之可继承性的基本原因是该权利只属于在世的人，但死者的继承人可以对于滥用死者生前或临死时之形象的第三人主张自己的人格权则是一直被承认的。法院确认了死者的亲属可禁止他人取得和使用其亲戚临死之形象的权利，以保护自己对于死者的追忆。[26]2.认为死者享有形象权因而认定该权利可以继承的判例在1997年发生的BertandBlieretBrigitteBlierv.BNP,EURORSCGFrance,GaumontetAnnetteBlier一案中，法院则明确认为死者可以享有权利。该案涉及已故表演艺术家之邻接权可以继承的法律规定——《法国知识产权法典》第L212-2条，根据该条，表演艺术家的其姓名、表演身份和表演受尊重的权利可以由其继承人继承，以确保已故艺术家的表演和对死者的纪念得到保护。审理该案件的法院对这一条规定作了如下解释：“已故艺术家之表演和人们的纪念受到尊重之权利的可继承性基于‘死者延续原则(theprincipleofacontinuationofthedefunct)’。因此，继承人不可以为了保护他希望人们所获得的他的形象，而为了他自己的利益来行使该权利，他仅可以为了已故艺术家的利益来行使该权利。”据此，法院明确认定了死者仍然享有形象权。[27]三、死者形象权(或死者人格权)制度和学说之分析(一)死者不应享有形象权(或人格权)——以“近亲属权利保护说”为立论依据通过考察上述国外形象权(或与死者相关的人格权——如加拿大成文法中的相关制度)制度和学说的概况，可以看到，是否可以自由地商业性地利用已故名人(尤其是影视明星)的形象，是确立形象权制度(或规定与死者相关的人格权制度)以及判断其可继承性问题的一个重要原因。而形象权(或相关的人格权)是否具有可继承性，换言之，形象权(或相关的人格权)是否可以出于保护已故权利人的人格利益的原因而继续由权利人的继承人来行使，特别是，形象权中包含的财产权(亦即许可他人商业性地使用其形象的权利)是否可以继续由已故名人的继承人来行使，就成为形象权制度争论的一个焦点。实际上，探讨形象权(或相关的人格权)的可继承性问题，无非是要在利用死者生前形象(或相关的人格利益)的相关主体(如电影公司等商事主体和科技、艺术工作者)和死者的继承人之间达成某种利益平衡的政策考量的体现。申言之，如果已故名人生前商业性地利用或行使过其形象权(或相关的人格权)，则此等商业利用的收益可能会作为一部分遗产而被其继承人继承。如果名人生前并未商业性地利用过其形象，在其死亡时如果其形象权(或相关的人格权，如法国法中表演艺术家的精神权利)就随之消灭了，不能由其继承人来行使，则如果某个商事主体(如电影公司)商业性地利用了该名人的生前形象(制作死者的“活生生的”数字形象也是基于对其生前形象的利用才能完成)并且获得了巨额利润(因为制作数字形象很可能要比真人演出的成本更低、效率更高)，而已故名人的继承人只能眼巴巴看着“肥水流到外人田”，那么，这对该名人的继承人来说，可能就是不太公平的。同理，利用死者生前形象(或相关的人格利益)的权利一概由死者的后代垄断，也不合理，正如有学者指出的那样：“为什么‘鲁迅’名字的商业价值只应当由鲁迅的亲属独占?无论如何，这是一个需要充分论证的问题，死者亲属绝不存在‘当然’应当继承的理由。”[28]所以，形象权(或相关的人格权)的可继承性问题以及可以继承的形象权(或相关的人格权)的存续期间问题还是针对着如何平衡现实法律主体之间的利益的问题而产生，而不是针对着死者的法律主体地位不灭、如何维护死者自身的权利的问题而产生。本文的这一结论可以得到上述国外形象权制度中的一些规定和判例的支持，兹分述之：一、在法国的SocieteBonnetv.SocieteCashartUnitedDiffusionModerne一案中，法院认为：自然人的形象权因权利人的死亡而消灭，所以，否认形象权之可继承性的基本原因是该权利只属于在世的人。不过，法院确认了死者亲属基于保护自己对死者的追忆而禁止他人取得和使用其亲戚临死之形象的权利，并认为这是死者亲属的人格权。法院的这一观点显然就是在保护死者生前/临死形象问题上的“近亲属利保护说”的体现!二、加拿大的不列颠哥伦比亚省、纽芬兰省和萨斯喀彻温省的《隐私权法》不承认自然人死后的人格权。这显然与死者因丧失主体资格而丧失享有任何权利之可能的原理相一致。三、美国一些州对于自然人死后形象权之存续期间的规定，《加拿大商标法》第9节第1条第11款对于自然人死后30年内其生前肖像和签名不得构成商标的规定，以及加拿大马尼托巴省的隐私权法关于自然人死后隐私权的存续期间所受限制的规定，不应理解为就是承认了死者有一定年限的主体资格(因而还能享有相应的形象权和人格权)，否则就会在逻辑上产生无法回答的一个问题：死者为何在死了若干年内有主体资格，过了这个期限又没了呢?难道过几十年相当于再“死”一次，“彻底”死了，所以又一次“彻底丧失”了主体资格?所以，所谓“死者之形象权(或人格权)”的提法，只是一个方便的说法，是为别人划定行动边界(亦即任何他人都不得滥用死者生前的人格利益而为自己牟利)的说法，此等“权利”范畴并不包含“主体利益”的要素，因为死者并没有自身的“利益”可言，因而完全不能和本来意义上的“权利”范畴相提并论，[29]反倒是只有为别人划定了义务的意涵!所以，所谓“保护死者的形象权(或人格权)”的实质目的应该是为了防止现实中的主体(自然人和法人)不顾死者之继承人(或后代)的情感、尊严和利益相关性，通过滥用死者的(生前)形象来为自己谋取利益，同时维护死者之继承人的应有利益和可以利用死者(生前)形象的商人和艺术家之应有利益之间的平衡，而不是要保护应该属于死者的什么“利益”。如前所述，美国加州法院不愿意在许多(第三人)非出于商业目的使用死者形象的情形(如戏剧和文学作品中)承认死者的形象权，DavidCollins认为加拿大马尼托巴省和魁北克省的法定的死者隐私权制度也许仅适用于商业性利用死者隐私的场合，这都可以表明：相关法院和立法者之所以承认“死者之形象权(或隐私权)”，实质上就是为了在利用死者形象得到经济利益的问题上维护死者之继承人和第三人之间的利益平衡，而不是要维护死者自身的“经济利益”或“精神利益”。另外，还可以设想，利用一个无亲无故、没有继承人的已故明星的生前形象制作新电影，也不会产生所谓死者形象权的保护及其可继承性问题。(二)对认可死者形象权(或死者人格权)之制度和观点的反思1.对牙买加和加拿大的“死者人格权”制度的反思对于牙买加普通法的坚定立场——自然人生前商业性地利用其肖像的能力是一种财产权，而死后也应当是一样的——而言，如果将该立场理解为是在坚定地支持死者拥有形象权(因而有权利能力)这一逻辑，否则会产生前述我国学者提出的“近亲属权利保护说”所列举的诸多难以解决的逻辑问题和操作障碍，就像下面对《魁北克民法典》原35条之规定和相关人士之观点的分析一样。对于《魁北克民法典》原第35条的规定(“除了法律的授权，任何人不能在未经得本人或其继承人同意时侵犯他人的隐私”)以及B.W.Gray提出(DavidCollins亦赞成)的观点——死者的继承人(即使不是死者的所有后代，至少也是死者近亲属)可以根据该条规定代表死者来维护死者的隐私权和名誉权——而言，这种立法例和学说显然与我国学者在死者生前人身权益保护问题上提出的“死者权利保护说”如出一辙。所以，这种观点同样会产生本文所赞成的“近亲属权利保护说”提出的如下疑问：如果死者享有隐私权、名誉权(因而有相应的权利能力)，那么如果将死者的法定代理人限定在死者的近亲属，则面临这样的问题——尽管可以认为原则上近亲属是最愿意保护死者权利的人，但既然保护的对象是死者自身的隐私权(以及名誉权)而非其近亲属的权利，就应当对所有的死者设定一个相同的保护期限，甚至直到其没有后代时也要由政府设立相应的维权机构。此外，还需要设立死者权利保护人在意见不一时的顺序或投票机制，以及在死者近亲属没有能力或不愿保护死者权利时的保护人更换机制。即使死者权利的保护人的问题解决了，在侵害死者权利引发的具体裁判中又会产生如下问题：侵害死者的隐私权(以及名誉权)不可能给死者带来财产损害和精神痛苦(因为死者没有感知能力，也没有享有财产权的必要)，故此对于死者的财产损害赔偿和精神损害赔偿都是不存在的。另外，也不可能向死者赔礼道歉。所以，即使认为上述立法确立了死者的隐私权(以及名誉权)，侵害死者此等权利的诉讼大概就只能要求停止侵害。即使死者近亲属遭受了巨大的精神痛苦，自身名誉和尊严也受到侵害，却无法获得任何法律救济。[30]不过，值得注意的是，《魁北克民法典》在2002年的修订波及了上述第35条，[31]现在的《魁北克民法典》第35条第2款规定：“除法律授权外，未经本人同意，任何人不得侵犯他人私生活(privacy)。”[32]显然，该条规定不再认可死者的继承人可以代表死者来维护死者的隐私权，这一修改显然更符合逻辑，更利于操作。2.对法国的认可“死者形象权”之判例的反思对于法国1997年BertandBlieretBrigitteBlierv.BNP,EURORSCGFrance,GaumontetAnnetteBlier一案中法院的如下解释——已故艺术家之表演和人们的纪念受到尊重之权利的可继承性基于“死者延续原则”，因此，继承人不可以为了他自己的利益来行使该权利，而仅可以为了已故艺术家的利益来行使该权利——该如何认识呢?本文认为，该法院对法国知识产权法第L212-2条的这种解释与我国学者在死者生前人身权益保护问题上提出的“死者权利保护说”不谋而合，真可谓是在中的精神权利保护问题上的“死者权利保护说”了!这种观点当然也会导致逻辑和操作上的问题。试想，按照该法院的逻辑，既然表演艺术家的精神权利在其死后是根据“死者延续原则”才由其继承人行使的，既然继承人仅可以为了死者的利益(死者还有“利益”!)而不能为了自己的利益来行使该权利，那么，如果继承人并没有“为了已故艺术家的利益”来行使该权利，则死者会遭受何种损害，是精神上的痛苦，还是财产损失?显然都不是。但是，继承人显然没有尽到“为了已故艺术家的利益”来行使权利的职责，那么，他应不应该承担某种法律责任?如果应该，则该承担何种责任(金钱财产损害赔偿还是精神损害赔偿)?应该向谁承担?基于最基本的法理，总不能向自己承担吧，但是按照继承人又是死者权利的“继承”者的观点，有了责任又能向哪个他人承担呢?可见，如果认为继承人是在代表死者的利益而行使死者“延续”下来的精神权利(就像中国著作权制度中规定的由相关主体“行使死者的发表权”一样[33])，会导致诸多自相矛盾的推论。这都是1997年判决所持的“死者权利保护说”无法自圆其说的体现。在本文看来，对《法国知识产权法典》第L212-2条的规定，似乎可以这样理解：已故艺术家的精神权利丧失，但是其近亲属或后代有负责保护已故艺术家生前作品/表演之完整性的特殊义务，也享有相应的合乎公序良俗原则下的利用死者之生前形象的权利;而其他人则负有不侵害已故艺术家生前作品之完整性的一般义务，也享有相应的合乎公序良俗原则下的利用死者之生前作品/表演——亦即在可以合理利用死者生前作品/表演的领域内行动——的权利，以及基于死者的继承人的合理许可而行动的权利。至少，该条第1款和第3款的措辞——表演艺术者对其姓名、表演身份和表演享有的受尊重权“可因保护表演及对亡者的纪念转移至其继承人”[34]——表明：需要保护的乃是死者生前的表演和公众对死者的追忆，这完全可以理解为是对于一种客观事实(死者生前的表演及其形象是一种客观存在)和公共秩序/社会利益[作为一种“民意”的公众对死者的追忆当然是公共秩序(起码是社会评价机制)的体现]的保护，而不是对虚无缥缈的死者之“利益”的保护。[35]四、结论综上，死者不是世俗利益的归属者，也不具有自由意志;确立死者的权利(这同时也就意味着赋予死者以主体资格)会在民法理论和制度上造成逻辑冲突和操作障碍，并会不合理地限制生者的(言论)自由、浪费社会资源。所以，在死者生前人身权益的保护问题上，不应赞同赋予死者以权利(以及相应的主体资格)的观点，而应赞同“近亲属利益保护说”并坚持相应的平衡相关法律主体(当然不包括死者)之利益的立场，这一点在涉及死者法律地位问题的自然人形象权制度上也是适用的。注释:[1][德]汉斯•哈腾鲍尔.民法上的人[J].孙宪忠译，环球法律评论，2001(冬季号).394-395[2]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2001.201[3]对“死者权利保护说”、“死者法益保护说”、“近亲属权利保护说”、“人格利益继承说”这四种观点的概括与分析，可参见葛云松.死者生前人格利益的民法保护[J].比较法研究，2002(4)：23以下.[4]陈信勇.死者民事主体地位研究[J].浙江社会科学，2002(1).81-86[5]刘国涛.死者生前人格利益民法保护的法理基础[J].比较法研究，2004(4).143-146[6]葛云松先生对“近亲属权利保护说”作了深入和全面的论证，参见前引葛云松文。另外，笔者也以“近亲属权利保护说”为基本依据，分析了“死者生命痕迹保护说”、“近亲属利益关联说”等观点的不足，详见崔拴林.论私法主体资格的分化与扩张(博士学位论文)[D].厦门：厦门大学法学院，2005.160-167.[7]国外法学界主流观点认为，此类情形中也不存在死者的人格权，只存在保护相关的生者之人格权的问题。参见：前引葛云松文，第27页。[美]罗斯科·庞德.法理学(第四卷)[M].王保民、王玉译，北京：法律出版社，2007.317.[8]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，39.6[9]这里的“人格(personality)”指人格权的客体而非主体资格。——笔者注[10]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，916-917[11]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，916-917[12]根据加州民法典第3344.1节第1条第1款[CaliforniaCivilCode§3344.1(a)(1)]的规定，未经预先同意，为了销售、购买产品、商品、货物、服务或为做广告，而在产品、商品或货物上通过任何方式使用死者的姓名、声音、签名、影像、相同外形的，应当为由此而给他人造成的任何损失承担责任。——笔者注[13]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，920.[14]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，26[15]PrivacyAct,R.S.B.C.1996,c.373.其中的第5节规定，对于他人为了该法列举的目的侵犯隐私或未经授权使用姓名或肖像(之行为)的诉讼或起诉权，因受害人的死亡而丧失。——笔者注[16]PrivacyAct,R.S.N.1990,c.P-22.[17]PrivacyAct,R.S.S.1978,c.P-24.[18]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，924.[19]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，924.[20]Cf.PrivacyAct,R.S.M.1987,c.P-125.s.1ands.4(2).[21]这一条规定已成为历史，《魁北克民法典》在2002年的修订涉及到了这一条文，下文将介绍新条文的内容。——笔者注[22]B.W.Gray,"WhatPriceFame?PersonalityRightsinCanadaandBeyond"(Entertainment,AdvertisingandMediaLawConference,OsgoodeHall,23&24February1996)Dept.ofContinuingLegalEducation,LawSocietyofUpperCanada(1996)47at63.QuotedfromDavidCollins.AgeoftheLivingDead:PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，39：927.n99.[23]DavidCollins.AgeoftheLivingDead：PersonalityRightsofDeceasedCelebrities[J].AlbertaL.Rev.，2002，933[24]B.St.MichaelHylton&P.Goldson.TheNewTortofAppropriationofPersonality：ProtectingBobMarley'sFace[J].CambridgeL.J.，1996，60、64[25]ElisabethLogeais，Jean-BaptisteSchroeder.TheFrenchRightOfImage:AnAmbiguousConceptProtectingTheHumanPersona[J].Loy.L.A.Ent.L.J.，1998，513、516、533.[26]ElisabethLogeais，Jean-BaptisteSchroeder.TheFrenchRightOfImage:AnAmbiguousConceptProtectingTheHumanPersona[J].Loy.L.A.Ent.L.J.，1998，535-536.[27]ElisabethLogeais，Jean-BaptisteSchroeder.TheFrenchRightOfImage:AnAmbiguousConceptProtectingTheHumanPersona[J].Loy.L.A.Ent.L.J.，1998，537-539.[28]葛云松.死者生前人格利益的民法保护[J].比较法研究，2002(4).31[29]关于“权利”的本质要素，是一个见仁见智、不乏争议的问题。不论如何，民法中的权利所须具备的两个基本要素是“主体的利益”和“法律的保护”，这是我国民法学界的通说，如梁慧星先生采纳的“权利”范畴的定义就是“得享受特定利益之法律上之力”。详见梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.76.[30]这里的论证进路受葛云松先生之观点的启发，参见前引葛云松文，第25-26页。[31]感谢《魁北克民法典》的第一译者孙建江先生为笔者提供这一信息。[32]魁北克民法典[Z].孙建江等译，北京：中国人民大学出版社，2005.6[33]我国《著作权法实施条例》第17条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”根据该条规定，如果作者生前未明确表示不发表其作品，作者死亡后50年内，其生前(对于未发表作品)的发表权实际上就相当于被相关主体继承了，因为他们可以自主“行使”该权利嘛!而如果象该条规定(以及它所依据的《著作权法》的相应规定)那样，认为发表权在作者死亡后50年内仍属于死者，那么，假设作者生前明确表示永远(或死后50年内)不发表其作品，而其继承人、受遗赠人或者作品原件的所有人又在其死后50年内发表了，则死者会遭受何种损害，是精神上的痛苦，还是财产上的损失?显然都不存在。但是，相关主体没有按照死者生前意愿来“行使”“死者的发表权”，显然又侵犯了“死者的权利”，则这种没有给“权利人”造成任何损害的行为到底是不是“行为”呢?难以回答。就算是吧，那么此等“行为人”又该不该承担法律责任呢?如果应该，则该承担何种责任(财产损害赔偿还是精神损害赔偿)?也不好回答。即使应该承担某种责任，那么又应该向谁承担?这里产生的诸多难题与上述法国法院的判决产生的疑问如出一辙。可见，如果认为《著作权法实施条例》第17条规定的相关主体是在“代表死者”来“行使”后者的“发表权”，同样会导致诸多自相矛盾的推论。[34]法国知识产权法典(法律部分)[Z].黄晖译，郑成思审校，北京：商务印书馆，1999.58[35]正如郑成思教授指出的那样，对于“作者死后，谁是受保护的精神权利的主体”这一问题，《法国知识产权法典》第L212-2条的规定未作正面回答，只讲精神权利犹存，由继承人行使。这种态度虽不似德国的那样直率(德国的法在立法、实务和学说上均认为作者的精神权利在作者死后由继承人继承)，但实质上却与德国的做法是一样的。参见郑成思.法(修订本)[M].北京：中国人民大学出版社，1997.282-283.出处:本网首发精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档论

文

摘

要

自从私有财产的出现我们人类的生育行为就有了合法与非法之分，其子女也就出现了婚生与非婚生的区别，随而我们这个社会跟法律也就对非婚生子女有了一种歧视和偏见。那时的非婚生子女在社会和法律上没有一点地位和权利，使非婚生子女一直生活在歧视和不公正的境中。但在现今社会和立法中人们的这种看法虽说有所改变，但是其非婚生子女的社会地位和合法权利还是没有得到特别重视，更何况这种歧视还存在的社会中，尤其是在如今的法制社会中如果他们的社会地位和合法权利得不到法律的明确认定和明文规定，他们的权利是得不到很好的保护的。同时也不会使这个社会跟那些人们从根本上改变他们的错误观点和意识。本文的核心主要是通过婚生与非婚生子女的比较来找出俩者之间的差别和非婚生子女的法律地位和法律的合法权利得到保护，其次就是将我国的立法与国外的立法进行对比从中找出我国立法在这方面的不总并加以补充说明，主要是通过非婚生子女和婚生子女的比较来找出两者之间的差别和对非婚生子女法律应该保护的若干问题，如其父母应该怎样定期给予他们生理上的父爱和母爱使其物质和精神上都能得到满足，其次就是将我国的立法跟外国的立法进行对比从中找出我国立法的不足之处加以补充和说明，通过这样让非婚生子女的父母感觉到这是自己的一种责任。通过立法对社会和非婚生子女的父母进行约束，只有通过法律约束让人们知道非婚生子女是无辜的应该具有一定的社会地位和合法权利，从而才能使非婚生子女的社会地位和合法权利拥有一个更好的保护环境，只有从道德立法两方面进行约束才能拥有更好的较果。

一、非婚生子女的概念：

人类自从学会和懂得用法律来保护自己的权利和利益开始，就对过去的一些老事物的概念按照当时社会环境和人们的思想在法律上给了定义，并对以后出现的新情况和事物在时机成熟的时候也进行了法律上的定义，使它们在当时或今后法律上可以得到一个更好的保护和延伸，并对今后的立法或法律的修改起到了一定的借鉴和扩展的空间，并使其有了一种良性的发展环境，所以说从上可以看出任何一种事物的权利和利益的保护都是首先从明确其概念开始的。

而我国目前的婚姻法至今未对婚生子女和非婚生子女的概念给出一个法律上的准确定义，这就使得非婚生子女的概念在不同的法律书上有了不同的定义，使其非婚生子女的概念有了意思相同或相近而用词又有差别的特点，比如在一本书中对非婚生子女的定义是指婚生子女的对称，没有婚姻关系的男女所生的子女。而在另一本书中对非婚生子女的定义是非婚姻关系的男女所生的子女，包括已婚男女与人通奸所生的子女，未婚男女所生的子女，未婚子女被奸所生的子女。所以说我们可以从其概念的不统一看出我国法律对非婚生子女的保护还是有问题存在的，其保护的力度和重视的程度还是不够的，也就使得非婚生子女的权利和利益得不到一个很好的有效保护，从而也使非婚生子女的一些问题在保护的时候无从下手，这样也会使非婚生子女在法律上得不到一个明确保护的地位，使其某些权利和利益得不到法律的确认和确定。

所以说只有在给非婚生子女一个明确的法律概念的情况和环境的前提下才可能谈到对非婚生子女的保护，否定则谈到的任何一种保护都是不完全符合实际情况的和缺乏依据的。因此我们只有在给非婚生子女一个能够反映其自身的真实情况和符合自身特点，并跟当今社会环境相吻合的概念的时候，我们才可以对非婚生子女的权利和利益有一个更好的保护，只有这样非婚生子女的保护才可能在今后的立法和法律的修改中慢慢的变的系统化和完整化起来，使其非婚生子女的权利和利益得到真正的保护。这样也便于非婚生子女行使自己的权利和利益，同时也有助于非婚生子女履行自己对社会和对亲生父母或继父母、养父母在年老后所因尽的赡养扶助的义务。二、非婚生子女的法律地位与权利的保护：

曾在某份报纸上专门用大篇幅来报道，非婚生子女得到了和婚生子女一样的城市最低生活保障，从这个例子上可看出非婚生子女和婚生子女之间在权利上还是有一定的差异的，只有在立法上消除了这种差异和不同才能使非婚生子女的权利得到人们的认同和保护，同样也只有这样才可以使我们这个社会和一些人们从根本上将这种压力和传统的观念改变过来，使非婚生子女不在被危害和歧视。

在保护非婚生子女的法律地位和合法权益方面，我国最新修改并且在2001年4月28第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《中华人民共和国婚姻法》中也只在第二十五条中有两款规定，第一款规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。第二款规定：不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。虽然在第一中款规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，也就是说他们之间的等级或地位是一样的，都同处于一个起跑线上，但是请注意他们拥有的是同等的权利并不是说拥有的是相同的权利，这两个词在字面上是有一定的差别和不同的，同等指的是等级和地位上的一样而相同指的是一模一样的权利和地位，而德国其在德国基本法第六条中规定：“立法应保障非婚生子女在其身体与精神发展及其社会地位，得与婚生子女享有相同条件”。所以我们可以看出我国的《婚姻法》的规定从主观上看他们是在同一起跑线上用的同一个游戏规则在赛跑，但是从客观上看的话他们只不过是一种形式上的相同而两种游戏规则早就把他们之间所有的差异或不同显现出来了的。而在第二款中对婚生子女的规定就比较详尽和细致了，其婚姻法第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、分别对婚生子女在出生后其父母对他们的抚养教育义务还有子女的姓氏、保护和教育未成年子女的权利和义务，以及父母离婚后父母与子女间的关系、如何支付抚养费用、行使探望权利的方式等问题上都做了具体的分类和详尽的规定，并且在第二十一条的第二款中规定：父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，又要求父母付给抚养费的权利。我国婚姻法若干问题的解释中规定“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。而在婚姻法的第二十五条的第二款中只规定非婚生子女的父母，应当负担的子女的费用只有生活费和教育费而没有对医疗费等费用加以规定，虽然在我国的婚姻法规定对于无效婚姻期间出生的子女，父母子女间的权利义务，不受父母无效婚姻的影响，确认和解除无效婚姻后，有关子女的归属及抚养费的负担等问题均要适用婚姻法有关父母子女的规定处理。可是我个人觉得此规定比较牵强和不合理，因为婚生子女和非婚生子女是在不同环境中成长的人，何况他们在概念上是有所区别的，所以说对他们的法律规定也应该有所区别或不同，而不是将其权利和利益等规定混淆在一起，应该分别列条例或条款以规定和说明，使其更加透悉，更何况在现今这种歧视和危害还存在的社会环境中，更应该对一些条款加以强制性的规定，只有这样才可以更好的保护他们的权利和利益不被别人危害和任意践踏。比如在婚姻法第四十八条中规定的对拘不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，人民法院得依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。此规定对父母离异后的婚生的子女或者非婚生子女来说无疑都是一种很好的保护手段，使他们的权利和利益得到了一定的保护，但是对非婚生子女来说还是有不妥当的地方，如在现实生活中很多家庭和个人对非婚生子女还是另眼相看，从土地承包、抚养、财产继承的实际操作过程中钻空子使非婚生子女的权利和利益得不到切实的保障，尤其在非婚生子女的探望上很多非婚生子女的父母觉得这是一件丢人的事情不愿意去，只是意味的给予物质上的关怀而不去注意对他们的精神上的关爱，这样就造成了非婚生子女得不到健康的成长，长大后的暴力性和犯罪率比婚生子女高的多，对社会的稳定同时也造成了一定的隐患，所以说对非婚生子女的立法和规定有的一定要和婚生子女的分开，而且要比婚生子女的强制性还要高，只有这样从立法上强制起来非婚生子女的权利和利益才可以得到比较切实的保障。三、非婚生子女的准正：

各国关于非婚生子女准正制度也是有两种有差异的规定：一、因父母结婚而使非婚生子女取得婚生子女资格的制度；二、从各国的立法例来看非婚生子女的准正是指因父母结婚或法院的宣告，使非婚生子女取得婚生子女的资格。准正制度最早始于罗马法，为保护非婚生子女的利益，法律规定，父对于婚姻前所生的子女，因与其母结婚而取得家父权，对子女视为婚生。寺院法和日耳曼法也设有准正制度。另外1926年英国也颁布了准正法。法国民法第330条规定“非婚生子女取得婚生子女资格，或因父母结婚，或因司法判决而发生”。同时日本民法规定婚姻之准正须以认领和婚姻为要件，父于婚前已为认领者，子女因父母结婚而当然准正，亦称婚姻准正；父未认领者，其父母虽结婚亦不当然准正，尚须于结婚中因父母认领始为准正，亦称认领准正。

综合各国的立法可以看出，准正须具备两个条件：

（1）须有事实上非婚生父子关系；

（2）须有生父与生母结婚的事实。对于婚姻无效时，是否可以发生准正关系，德国、瑞士民法典有婚姻被宣告无效时亦不妨因生父母结婚而成为婚生子女的规定。

在准正的时间发生法律效力方面现在有三种做法：

（1）从父母结婚之日起开始计算；

（2）被法院宣告为婚生之日起计算；

（3）从子女出生之日起发生婚生的效力，这种带有溯力的法律解释为德国、瑞典、日本法律所用。

因此我国在建立非婚生子女的准正制度方面，可参照现行各国所立的有关准正法或准正制度后再结合我国的基本国情和民情，来制定出一部符合我国国情的具有社会主义特色的准正制度。随着我国的改革开放，社会和经济的发展与日俱增，西方文化和思想的进入使得人们对传统观念开始了改变，新的一些思想也就在这种环境中慢慢的形成和成熟起来了，再加上人才和劳动人口的流动数量巨增，使得国家对社会的调控能力也随之减弱，私生子女的现象在我国日渐益呈现增加的趋势，主要是一些人不按照我国的婚姻法的规定不进行婚姻登记就结合成了事实夫妻，他们对外以夫妻相称并共同生活在一起，而这种事实婚姻在1994年2月1日后其效力不被我国的法律所保护和承认，都示为非法同居，其他们所生的子女也为非婚生子女。此外，还因我国对青少年青春期的性道德教育环节的跟不上，引起的青春期性行为和成年后婚前同居、婚外恋等数量的增加，也是引起非婚生子女的数量日益增多的一个主要原因，在这种情况下我国的法律虽然规定不得歧视非婚生子女，并在《婚姻法》的第二十五条第一款中规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。但是在实际生活中他们的差距还存在的。除此之外我国现行的立法至今未对非婚生子女的准正制度给以具体的规定，使得非婚生子女的合法利益得不到很好和有效的保护。

在非婚生子女的准正方面关键是对非婚生子女的推定问题，即在何种时间情况下生的子女属于非婚生子女，其规定可以为：男女双方之间在非婚姻关系（包括无效婚姻、通奸、强奸、非法同居等）的基础上所生育的子女，都可认定为非婚生子女。如果男女双方结婚，那么他们所生的子女经过法院宣告就取得婚生子女的资格，或一方在不损害另一方的情况下（如一方已经结婚而他的认领不会给对方的婚姻家庭带来损害）认领那么他们所生的子女就取得婚生子女的资格。我国法律将来在规定非婚生子女的准正制度上不应该对非婚生子女有太多的约束如日本法律上规定的父亲认领准正制度，这样的制度是在约束非婚生子女的准正，而不会对非婚生子女起到很好的保护，有时还会损害非婚生子女的权利和利益，但是合理的约束是不可缺少的如父母结婚后非婚生子女的准正必须由法院的宣告等，只有在立法适度的情况下非婚生子女的权利和利益才会得到更好保护。非婚生子女准正的法律效力应当从父母结婚或利害关系人（利害关系人可以规定为与非婚生子女有血缘关系或有抚养关系的人）申请被法院宣告为婚生之日起发生。在必要的时候也应当保留非婚生子女成年后申请的权利，这种权利应当在非婚生子女成年后知道或应当知道之日起两年内提出。但也应当保留非婚生子女的溯及力，只有这样才可以更加全面的保护非婚生子女的抚养权、财产继承权等合法权益不被侵犯。四、非婚生子女的认领：

根据各国立法例来看，非婚生子女的认领一般为单方法律行为，有认领人的意思表示，无需经非婚生子女其母亲的同意，并且生父的认领权利，有民法上形成权的性质，不受时效限制，即不问子女的年龄情况，其生父都可以认领。各国的这种立法，在总体上对非婚生子女起到了很好的保护，但只是在主观上过多的强调了生父认领的权利，而没有过多考虑生母和非婚生子女的权利和利益，如生父认领时，非婚生子女在母亲的抚养下已经成年，具有独立生活的能力，生父以前对其又没给履行过抚养义务，非婚生子女和母亲不同意认领的情况下，经过法院调查后生父是否还可申请其认领权利。我个人认为在这种情况下法院应该更多的保护非婚生子女和生母的权利和利益，驳回认领的请求。这种做法同时也有利于提高非婚生子女生父或生母的责任意识。

非婚生子女的认领对非婚生子女来说是一个非常重要的环节，通过这个环节可以使非婚生子女变成婚生，也可以使非婚生子女的权利和利益得到法律的保护，真正意义上使得他们享有同婚生子女同等的权利。如日本的法律规定非婚生子女的父亲在没有认领的情况下其父母结婚后非婚生子女也不亦准正，只有婚姻中因父亲认领方始为准正。日本法律的这种规定虽然不正确,但由此我们不难看出认领对非婚生子女来说将意味着什么。通过前面的实例我们可以看出非婚生子女的认领，指的是通过法定的程序使非婚生子女婚生化的法律行为。

在现行各国的婚姻法下，对非婚生子女的地位婚生化的做法主要有两种：

（1）是非婚生子女与生母的关系基于分娩的事实即可确认，通常无须加以证明，应该按照生母的婚生对待。

（2）是非婚生子女与生父的关系，通常可由生父表示认领或通过生母和其他厉害关系人提出认领并要以其它物证、人证加以证明。

在司法实践中，凡男方提出确认和认领非婚生子女的需要提出充分的证据，如女方提供的一份承认该子女的生父是男方的书面证明，女方已婚的还要征求到其丈夫的意见，不得破坏他人的家庭幸福。由此之后还要等到法院宣告后方可有效。有必要时可以根据最高人民法院1978年6月15日颁布的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》要求当事人提供亲子鉴定，可以防止冒认他人子女，发生欺诈和以认领子女为名侵犯他人的姓名权跟隐私权的事情发生，也可更好的防止以认领为名的贩卖儿童案件的发生。当事人之间在履行抚养义务和监护权等问题时有纠纷的，则应通过法院进行诉讼程序来解决。按照婚姻法和继承法的有关规定成年的非婚生子女，具有赡养扶助生父母的权利和义务，同时也和生父母之间具有相互的继承权。我国现行的法律中尚且还没有建立起非婚生子女的认领制度。法律的规定过于混淆，在具体的执行上难免发生一些问题，非婚生子女的利益得不到确实的保障。因此我国在建立非婚生子女的认领制度上，可以借鉴各国的立法经验，建立起一部具有社会主义特色的符合我国国情的非婚生子女认领制度是非常有必要的。

认领的形式上主要有两种：

第一:自愿认领，又称为任意认领，是指生父承认非婚生子女为自己的子女，并自愿承担抚养义务的法律行为，不得代理，无需他人或法律的强制。对于认领的方式和要件，各国的法律规定的有所不同，但决大多部分国家承认认领是一种要式行为，因为其涉及到子女的人生权利、财产权利和姓氏权，所以要以示郑重声明。主要通过以下三种方式进行：

（1）是公证认领，如德国民法典第1723条规定须由生父申请，经监护法院宣告认领。法国民法典第335条规定认领除载入出生证明外，还须以出生证书为之。

（2）是登记认领，如日本民法典第781条规定，认领须向户籍部门申报认领或遗嘱方式认领。前苏联苏维埃法典规定父母双方共同到户籍机关登记认领。

（3）是事实认领即生父已经抚养非婚生子女，并且有认为该子女是自己的子女的意思表示，视为认领。如台湾民法亲属编有此规定。所以我国法律在规定认领制度时可以规定认领人必须提供相关证明材料，如医院出示的出生证明、亲自鉴定证明等，法院审理宣告完毕后，还