风险负担规则课件

风险负担规则

一、概说1、“风险”的概念

“风险”一词，在不同场合使用有不同的意义，如经济学意义上的风险是指“人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合”。但在大陆法系的债法上，风险是指当事人一方的债务因不可归责于双方当事人之事由而不能履行，由此所产生的损害状态。包括以下情况：

（1）给付风险（或称履行风险），即因不可归责于债务人的事由而导致嗣后履行不能时，债权人能否请求重新给付；

（2）价金风险，即因不可归责于双方的事由而导致标的物灭失时，其价金之危险由谁负担。

所谓风险负担，是指上述风险应由谁来负担，换言之，就是将上述风险在债权人和债务人之间进行分配。另外还有一个与风险负担相类似的概念“风险转移”，其实二者并无太大差别，只是从静态与动态的不同角度考察而已。

2、“不可归责事由”的含义

要明确风险负担的含义，必须理解何为“不可归责事由”？《合同法》并没有对“不可归责”的含义作出明确规定，而其在分则231条中又使用了“不可归责”的字眼（该条直接借鉴了台湾民法435条）。这个词语在不同的制度背景下有不同的含义。近代民法最初以“过错”为合同责任的归责条件，那么不可归责就是指“没有过错”。但现代合同法已经完成了由“过错”责任向“严格责任”的转化，我国《合同法》107条也采纳了严格责任，所谓严格责任，是指除非有法定的免责事由，否则债务人没有履行债务就要承担违约责任，而不考虑债务人有无过错。《合同法》的法定免责事由为不可抗力。因此所谓的不可归责事由，就应当指因法定或约定的免责事由而导致的不利状态。

注意：

（1）严格责任并非贯穿于整个合同法，分则中的一些具体合同仍然遵循过错原则，这时“不可归责”仍然是“没有过错”的意思；（2）《合同法》231条（租赁合同的风险负担）使用的“不可归责”字眼，其含义也应当为“没有过错”，这是因为租赁合同中承租人对标的物的妥善保管性质上属于附随义务，以过错为归责原则。

二、“风险负担”的一般规则

大陆法和英美法的理论在“风险”含义上的阐释并不相同，前者仅指价金风险，后者的范围则要大得多，除了履行风险、价金风险外，还包括了预期利益风险和标的物损毁、灭失的风险。尽管如此，这也仅仅是表述差异，在对风险的最终分配上，二者并无太大差别。综观各国的规定，对于风险负担的一般规则主要有以下两种体例：（1）债权人主义;（2）债务人主义;（3）所有人主义;（4）交付主义;（5）合理分担主义。

三、买卖合同的风险负担

1、142条之简析

《合同法》142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对这条规定具体分解如下：（1）该规定与世界立法潮流相符，是关于标的物毁损、灭失的风险负担，由于标的物的毁损和灭失直接影响价金给付债务人是否应继续给付，因此这实际上是对买卖合同价金风险的分配。（2）标的物毁损、灭失的风险转移以交付为准，在交付前由出卖人承担，其后果是：标的物因不可归责的事由损毁或灭失，出卖人（价金债权人）丧失对买受人（价金给付债务人）的价金请求权。这相当于价金风险负担的债权人主义效果。（3）标的物在交付后风险由买受人承担，其后果是：标的物因不可归责的事由损毁或灭失，出卖人（价金债权人）仍得向买受人（价金给付债务人）请求支付价金。这相当于价金风险负担的债务人主义效果。（4）标的物部分灭失时，其因风险负担之价金按比例减少，但残留的部分标的物对买受人无益的，风险负担之价金仍按全额计算。（5）法律另有规定或当事人另有约定的，从之。2、交付的含义风险转移采交付主义的理论基础是：风险控制的有效激励制度，货物在谁手中，谁就较容易保护货物，而谁就应承担货物风险。所谓交付，指的是标的物的移转占有，在承认物权行为的国家，交付一般包含了所有权转移的意思，但按照我们国家的通说，所有权转移的意思已经包含在债权合同里，交付只是一个履行债务的事实行为。所有权的转移与风险的转移具有可分性，在一般情况下，交付是财产所有权转移的生效要件，但在很多情况下，所有权的转移时间与风险转移时间是不一致的。交付包括现实的交付和观念的交付（简易交付、指示交付、占有改定），风险的转移不限于现实交付的情况。下面分别阐述：

（1）现实交付，简单的说就是将标的物直接转移对方控制、支配。不过其支配是否转移，通常依交易观念确定，这时风险发生转移。随着现代社会的发展，现实的交付还可以表现各种特殊的形态，例如当事人往往假借他人之手实行现实交付。根据相关理论以及《合同法》141、144、145条的规定，总结如下：

一是通过占有辅助人而交付，如债务人通过其雇员交付货物；

二为通过占有媒介而为交付，最典型就是通过第三人的运输（送交之债）履行，出卖人与承运人签定运输合同，买受人（收货人）依据运输合同的指定，取得标的物的占有返还请求权，标的物即移转于买受人间接占有，因此，货交第一承运人后，交付完成，风险也随之转移；

三是隔地交付的问题，即当事人虽约定采用第三人运输的方式交付货物，但当事人明确约定了交付地点的，则应遵循其意思，须在约定的地点交付后，风险才发生转移；

四是送货上门（赴偿之债）时，需在买受人的住所或指定的地点完成交付，风险才转移，因此时承运人是出卖人本人或其占有辅助人；

五是买受人自提（往取之债）货物时，出卖人的住所或由其指定的地点为交付地，于交付地交付完成后，风险转移；

六是路货买卖（标的物在运输途中）的场合，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。（4）占有改定，是指当事人约定在转移标的物的所有权后，出卖人仍然继续占有标的物，通过约定使买受人取得标的物的间接占有（返还请求权），以代替标的物的交付。由于我国尚未承认这种交付方式，而且对于标的物出卖人仍然处于支配状态，为贯彻“利益之所在，即危险之所在”与管领说的危险归属观，此种交付方式不产生风险转移的后果有争议。

3、特种买卖的风险转移

（1）附条件买卖的风险转移

民法上条件分为延缓性条件和解除性条件，合同附条件，风险转移亦附条件，以下分别讨论：附延缓条件的，条件成就前买卖不生效，如此时标的物灭失应如何处理？通说认为，只有合同生效才有风险负担之适用，因此停止条件成就，风险方为转移。例如试用买卖为典型附延缓条件的买卖合同，合同于买受人表示购买时条件成就而生效，因此试用买卖风险转移的时间不是交付标的物，而是买受人表示购买时。附解除条件的，条件成就前视为有效买卖，如此时标的物灭失应如何处理？解除条件一旦成就，合同就失去效力，但解除条件成就不具有溯及力，因此已经转移的风险不受影响。如分期付款买卖，当事人通常约定所有权保留，其性质实为附解除条件之契约，一旦买受人不按期付款且达到一定程度（条件成就），买卖可被解除，这种情况下，风险转移仍以交付时发生转移，不受解除的影响。

（2）样品买卖样品买卖不是附条件买卖，惟附有依照货样交付标的物之义务，因此应适用一般买卖之规定，风险自交付时转移。

（3）拍卖对于拍卖之物风险何时转移，我国《拍卖法》没有规定，拍卖与普通买卖相比，仅仅是缔约程序上的区别，拍卖程序只实质是缔约的工具，因此对于风险负担也应适用同一规则，但应区分动产与不动产的不同情形：对于动产而言，拍卖标的物往往会发生两次交付，一次是由委托人移转给拍卖人，一次是由拍卖人移转给买受人，对于第一次交付，是不会发生风险转移的，因为拍卖人并不享受标的物实际权益，拍卖标的物的风险应于拍定时移转于买受人，因为此时在委托人（出卖人）与买受人之间隐含了一个指示交付；对于不动产而言，由于拍卖人并不实际占有标的物，因此风险仍应于出卖人实际交付买受人时其转移。

3、承揽合同

在承揽合同的风险之分配，合同法没有规定，理论上认为，应当区分材料与劳务即报酬的风险而决定各自的风险负担规则：

（1）对于材料的风险，通说采所有人主义，即由定作人提供材料的，应由定作人承担风险；由承揽人提供材料的，应由承揽人承担风险。

（2）至于报酬的风险，则采交付主义，以交付时间作为报酬风险移转的时间。

4、运输合同

关于运输合同的风险负担，我国《合同法》第314条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”这表明对于运费的风险合同法采取的是债权人主义，即由承运人承担。5、技术合同

对于技术开发合同中的风险，我国《合同法》第338条规定：“技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。”依此规定，技术开发合同的风险负担是合理分担主义。

五、风险负担与违约责任

1、区别

从某种意义上说，违约责任也是一种分配风险的方式,但严格来说，风险负担与违约责任分属不同的法律制度，其主旨、适用要件、效果等各不相同。在合同成立生效之后，双方产生的损害状态可能是基于各种原因，但基本上可以分为两大类，一类是可归责于一方或双方的，一类是不可归责于双方的，而违约责任与风险负担就是立法为解决这两类不同的现象而分别创设的法律制度。一般来说，违约责任作为债务不履行的法律后果,其主要功能在于制裁违约行为，因此违约的风险一般由违约方承担；而风险负担制度的功能不在于制裁不法行为，而是在双方都不可归责时对不幸损害进行合理分配。因此，这两项制度都是不可或缺的，二者分工配合，圆满地规制当事人之间产生的利益纠纷。具体来说，风险负担与违约责任的界限在于：因违约之际造成的不利状态将诉诸违约责任制度，非违约之际造成的损害状态则诉诸风险负担制度。而损害是否可归责于当事人，是承担违约责任的前提条件，因此，违约责任的归责原则不仅决定了违约责任的范围，而且同时也决定了风险负担的范围，成为违约责任与风险负担的分界点。对于“可归责”和“不可归责”的含义，前面已有阐述，这里不再重复。

我国《合同法》对不同的违约形态下发生的风险负担问题：

（1）迟延履行下的风险负担履行迟延分为给付迟延和受领迟延，顺便指出，按照通说，受领既是债权人的权利，也是其义务，没有正当理由应及时受领。我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”也就是说这种情况下即使没有交付，买受人也应承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。但对于对于出卖人给付迟延期间的风险负担问题，我国现行法律尚无规定，但《合同法》既然规定了风险自交付时起转移，出卖人在履行交付前，风险当然由其承担。

（2）不完全履行与风险负担不完全履行包括量的不完全履行与质的不完全履行。首先讨论最为典型的不完全履行，即质的不完全履行（瑕疵给付）之际的风险负担问题。

对出卖人的瑕疵给付时的风险负担问题，我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”据此，当出卖人交货质量不符合约定导致合同目的不能实现时，买方拒收或解除合同的，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。具体理解本条规定之时仍应注意以下问题：第一，当买受人明知货物有瑕疵并已经接受货物的，或者买受人未按照《合同法》158条的规定履行验货义务的，风险转移不受影响。这主要是考虑到买方在可以拒收的情况下予以接受，视为买方（明示或默示的）同意出卖人按照标的物的现状作出履行，因此买方应当承担风险,不过买方可以行使的减价请求权等救济权利不受影响（参见合同法