崔建远(合同效力的理论与实践)(XXXX年12月8日讲座稿)

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档崔建远(合同效力的理论与实践)(XXXX年12月8日讲座稿)目录：1、崔建远(合同效力的理论与实践)(XXXX年12月8日讲座稿)2、施工类合同通用条款(XXXX年版)合同效力的理论与实践崔建远

清华大学法学院

教授 上传时间:2012-4-16内容提要:2011年12月8日晚六点半，由北京理工大学法学院主办、德恒律师事务所协办的“民商法名家讲坛”第五讲在北京理工大学七号楼108模拟法庭隆重举行。本次论坛邀请到中国民法学研究会副会长、清华大学法学院民法研究中心主任、清华大学法学院博士生导师崔建远教授为大家讲解“合同效力的理论与实践”。北京航空航天大学法学院院长助理、学位分委员秘书、硕士生导师李昊副教授和北京航空航天大学法学院硕士生导师、法学博士周友军副教授到场评议。讲座由北京理工大学法学院硕士生导师、法学博士孟强讲师主持。我院民商法研究所的赵秀梅副教授、孙天全副教授、余航老师等多位老师也参加了讲座。讲座中，崔建远教授以合同效力为视角，主要从六个方面详细分析了合同效力的理论与实践的问题：第一，合同未生效。首先，崔建远教授首先根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第9条第1款对合同未生效的效力进行了阐述，并从合同未生效的中间状态、过渡的形式、继续发展的变化，详细分析和讲解了以下几种情形：（1）未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件，也就是说此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就的场合，以及附始期的合同在始期尚未届至的场合，均属此类合同；（2）未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，就转化为合同生效状态，发生当事人所期望的法律效果，并进入履行的过程；（3）当事人通过其行为或言词已经变更了原合同的生效条件，且变更后的合同已经生效的场合，例如当事人在合同中约定了始期或停止条件，在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下，双方当事人都已经履行了主要义务，或一方当事人履行了主要义务，对方认可，此时则宜认定该合同已经变更，去除了始期或停止条件；（4）对已经成立但尚未生效的合同，因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力；（5）未生效的合同在某个阶段出现并持续存在无效的原因，就成为确定无效的合同；（6）未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。其次，崔建远教授从三个方面讲解了对尚未生效的合同可否部分生效的情形：（1）根据《A股份有限公司股份转让协议》第22.2条的规定，崔建远教授对受让方的过错问题进行了分析：第一，受让方对其具备收购目标公司的投资者资格的陈述与保证不真实等导致本次股份转让不能获得批准；第二，受让方未履行也无法履行要约收购义务而导致股份转让失败。崔建远教授认为，受让方应当承担该条项下所约定的违约金责任，则必须以该条约定已经生效为前提条件，假如该条约定尚未生效，不可能产生违约金责任，而只能产生缔约过失责任（如《A股份有限公司股份转让协议》在总体上尚未生效，但其中的第22.2条却已经生效）。（2）崔建远教授按照《A股份有限公司股份转让协议》第34.2条的规定及《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》第3条第7款的规定，对部分生效合同进行了详细的分析。（3）崔建远教授还指出，在某些情况下，对于未生效的合同，不宜甚至不得促其向生效的方向发展，并举例进行了阐述。第二，未生效合同的义务履行及其强制执行。崔建远教授从三个方面进行了讲解：（1）民事强制执行根据不同的民事请求权而存在不同的分类。崔建远教授对金钱请求权的执行和非金钱请求权的执行、“物之交付请求权的执行”与“行为请求权的执行”的关系、“行为及不行为请求权的执行”以及在作为与不作为请求权的执行进行了深入的分析，还对意思表示等问题也进行了详细的探讨。（2）不同民事请求权强制执行的方法。崔建远教授结合具体案例，对直接强制和代替执行两个方面进行了分析。（3）报批义务的履行。崔建远教授结合有关法规和司法解释的规定，对转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉请求解除合同并赔偿损失的相关问题进行了详细的解析。第三，合同的绝对无效与相对无效。（1）崔建远教授根据《合同法》第51、52条就自始无效进行了解释；（2）崔建远教授还结合《德国民法典》第135条第1项及《日本民法典》第94条第2项和中国台湾地区的“民法”第87条第1项对合同相对无效对第三人的效力进行了阐述。（3）崔建远教授对区分不同情况，对绝对无效和相对无效两种制度分别进行了详细的讲解。第四，合同的嗣后无效。崔建远教授根据《合同法》的立法目的及合同法理论，结合上海华源股份有限公司安徽华源生物药液有限公司一案，就合同嗣后无效问题给大家进行了详细的阐述。最后，崔建远教授还就恶意抗辩及其法律后果、无权代理人订立的合同及其效力等问题做出了简洁而明确的陈述。在互动环节，同学们踊跃提问，崔建远教授耐心地一一作了解答。在热烈的掌声中，讲座进入了尾声。通过此次讲座，同学们受益匪浅，对合同效力的理论及实践又有了更深入的了解。撰稿：王梅英摄影：郑坤审核：张艳丽[民商法名家讲坛第5讲]合同效力的理论与实践

主

题：合同效力的理论与实践

主讲人：崔建远

清华大学法学院教授，博士生导师

清华大学法学院民法研究中心主任

中国法学会民法学研究会副会长

评议人：周友军

北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士

李昊

北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士、博士后、北京航空航天大学法学院院长助理

主持人：孟强

北京理工大学法学院讲师，法学博士、硕士生导师

时

间：2011年12月8日（周四）18：30

地

点：北京理工大学7号楼108模拟法庭

主

办：北京理工大学法学院

协

办：德恒律师事务所

主持人：尊敬的各位老师、各位同学，大家晚上好！今天是“民商法名家讲坛”的第五讲，我们非常荣幸的邀请到中国法学研究会副会长、清华大学法学院的崔建远教授来为大家讲解“合同效力的理论与实践”。崔建远教授对合同法理论的研究非常深入，令人敬仰，相信我们在座各位在学习民法的过程中都阅读过崔建远教授的教材或文章。目前崔老师正在写作三卷本的合同法总论，所以崔老师今天关于合同效力的讲座是非常令人期待的。同时我们还非常荣幸的邀请到了同属工信部的兄弟院校、北京航空航天大学法学院的周友军副教授、李昊副教授来进行评议。现在让我们以热烈的掌声欢迎三位老师的到来。有请崔教授开始今天讲座的演讲。

崔建远：各位老师、同学晚上好，非常高兴到北理工和大家谈一谈合同效力的理论与实践，选择这样的题目主要有两个方面：一个是今年中国法学会民法学研究会的年会期间，最高人民法院副院长某大法官，他在会议上从实务部门角度提出了一个研究课题，他觉得最高法院以及各级法院对于合同没有生效究竟应该如何处理，他们一直在积极地探索。第二个方面，就是前一段时间，最高人民法院表示，他们在实务当中遇到有些像行为的债务等等如何执行，在理论上还有探索的余地，再加上我自己在这方面有些心得，今天就和大家交流一下。

关于合同未生效的问题，在我的印象里，我们的《民法通则》、《合同法》都没有进行正面的展开。依据《合同法》第44条第2款的规定，有些合同需要审批、登记才能够发生法律效力，但是没有办理这些手续的合同的效力到底处在一个什么样的状态，并没有作出严谨的规定。《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第一次明确指出这种状况就是未生效。我个人认为这部司法解释在合同法、合同效力的历史发展过程中做出了重要的贡献，提出了这样的概念和制度。

合同未生效的现象是一个怎样的法律效果，我们应该怎么对待它，这是需要我们进行深入研究的。我感觉它可能是一个中间状态，还要看它的演变和发展，我归纳了六个方面：

第一种类型，未生效的合同具备有效要件。关于有效要件在立合同法的时候，本来草案里有一条正面的规定，把《民法通则》第55条具体化到合同里面，但在讨论的过程中，当时《法学研究》的社长张新宝教授提出，在正面规定有效要件，在反面规定无效、被撤销、效力待定，中间可能有它们涵盖不住的情况，这样就会显得被动。因为规定了无效、被撤销、效力待定，除了这三个以外，它还有另外的情况。如果正面不规定的话就可以都涵盖进去，这样在逻辑上比较周严一些。最后法部委采取了这一意见，没有进行正面的规定。

但是我们在处理这些的时候，还是离不开合同效力的问题，人们仍然从理论上把《民法通则》第55条移到《合同法》来；再者就是《合同法》规定的时候，它有了要约、承诺的制度，这比《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术经济合同法》进步很多，那些法律很多只是说合同依法成立就具有法律约束力，并没有提到成立的程序，《合同法》在这方面做出了很大的贡献。后来《合同法司法解释二》第2条第一次规定了合同成立的要件，概括起来就是当事人、标的。最高法院有关法官在解释这个规定时认为，这个标的包含了数量。我个人不太同意这种解释的路径，我觉得标的必须有质量和数量才能最终加以确定，因为无论是质量也好，还是数量也好，它都属于标的的范围，不属于独立于标的的另外一个要件。另外一个要件我感到就是意思表示一致，但是司法解释条文上并没有出现意思表示一致、合意之类的描述，它只规定了人、标的、数量这三个方面。这可能和负责起草司法解释的法官在这方面的理念有关系，他们一致认为人、标的、标的的数量这三个要件。而我们认为人、标的、合意这三个方面是成立要件。如果理解成立要件和有效要件是对应的可能就更清楚方便一些，在成立要件上只要求有人就行，至于人是什么样子的并不规定，但是有效合同的要件里面就体现出来，就是这个人必须具有相应的行为能力，这就跟成立要件的要求更进一步。

在标的方面，标的在我们法律和理论上没有完全的匹配，也就是说法律是按照我当学生和刚教法律的那个阶段的一些理论得来的，这个标的分三类：如水杯是标的物（有体物），而理发的行为是标的，此外智力成果的技术转让，当时这样的才算是标的，后来，我们学习的东西逐渐增多，注意到一些境外规定并不这样认为。他们认为在合同摘要里面做标的都是给付行为，无论是不是有体物的买卖都是标的集中在给付行为上，但是我们包括合同法在内的法，它仍然是按照过去的分法，如有体物、行为、智力成果，所以看《合同法》时其中所说的标的、数量主要是针对有体物而言，而在理论上已经改了，它指的是行为，这种行为是要说成数量不是很贴切，因为这是关于成立要件的有效标的。

综上所述，有效要件就是要求标的的确定、可能、合法等方面的要求更多一些，成立要件上有合意意思表示一致，至于是否是被骗或者胁迫等这上面没有规定，只要是有了合同就成立。但是有效要件规定一定要真实表达意思，这样讲它们之间的差异有助于我们的理解。我现在所说的第一种类型有效要件已经具备：有相应的行为能力，标的也确定，意思表示也真实，但是履行的效力还是没有发生。例如入住，但是你不能现在来，只有到一定情况具备的时候你才能入住。又比如说交货，虽然合同是有效的，但是交货的时间还没有到，当事人就不能要求别人履行。

说到这，我向大家分享下我最新的收获，在很长时间里，我观察到通常（我自己包括在内）认为履行期既有一个时间点的，比如说八月十五交月饼这件事；也有一段时间和期间的，比如说2011年1月1日到2011年12月20日交钥匙。曾经包括我在内的多数人都认为2011年1月1日到2011年12月20日一直都是履行期。在我们学者之间学术争论期间，我自己也拜托有关的学者查阅了德国的、日本的、包括我们台湾的文献，得出了一个结论：我们对履行期的理解跟别人的不一样。尤其是日本与我国台湾，它们的履行期就是一个时间点，2011年1月1日到2011年12月20日交货、交房、交钥匙，实际上履行期只有2011年12月20日，在这之前都不是履行期。这么甄别有什么意义呢？按照我们通说，在上面的交房举例中，只要进入2011年1月1日，买房人就有权要求卖房人交钥匙，尽管卖房人可以抗辩，这个时候卖房人的抗辩只是抗辩的权利，按照通说如果不行使，就不能发生对抗的效果。按照日本、我国台湾，或者德国的情况则不一样，在2011年1月1号进入后，只要没有到12月20号，这个时候买房人的物权请求卖房人就要行使，因为买房人没有请求权，我们的通说认为是有物权请求权，而别的国家是认为没有，也就说是抗辩权的问题，它就是一个抗辩，都发生效力，这个实际的差异很大，尤其是用到同时履行抗辩的情况，先履行抗辩的效力就非常不同。现在我修订了我先前的观点，尽管先前我也赞成，现在我的观点由原来的抗辩权修订成抗辩，这样才能发生对抗的效力。但是我也没有完全放弃履行期是一段时间的观点，至于说它应该在什么地方保留，我认为主要是继续性合同里面。比如说雇一个保姆，给干活一年，这个时候履行期还存在一段期间的问题，不完全是一个时间点。而在一次性的合同里面，例如买一辆车，买一个面包它就是一个时间点。这是我最近的一个新的收获，由此带来了一系列这方面观点的相应调整，这些观点的调整我在十一月底就已经交稿，这些在一个全国哲学社会科学成功库的一个项目里面已经修正。文章中的题目是履行抗辩权的探微，但是也介绍了过去我的观点。按照通说怎么样的一个进展，按照现在修正的怎么样的一个结论这两方面都已谈到。

继续论述第一个类型：有效要件具备，但是履行条件还没有具备。这种主要发生在附始期之类的合同，我国《合同法》第45条附生效的合同条件，在传统的民法理论中叫做附停止条件，中国多数叫附厌烦条件，也就是说在我们一般所见的附厌烦条件、附停止条件、附生效条件是一个意思。而我自己认为到我们《合同法》第45条附生效条件并不是很准确，因为传统的附停止条件，条件未成就的时候，履行的效力是处于停止状态这样讲更贴切。这是第一个类型，有效要件成立，但还有发生履行的效力。延伸来说，我不同意我国的通说和德国的学说中认为附停止条件、附生效条件的条件未生就，整个法律行为都没有生效，我比较赞成的观点是法律行为合同已经生效，但是履行的效力还没有发生。

第二种类型是，未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，从而转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。意思是说合同在某个阶段是未生效的，尤其是从订立开始，往后演进未生效，但是到了另一个阶段具备了生效要件，这个时候合同就发生了履行的效力。那么接下来的问题，就会由违约责任、履行及其抗辩权等制度来调整。

第三种类型是，当事人通过其行为或者言词变更了原合同的生效条件，使变更后的合同已经生效了。意思是说合同是没有具备生效的要件，但是当事人通过行为或者言词变更了原来的约定，这就使得合同通过这些行为或言词的变更，由未生效变成了生效。在这方面，我这些年有相当一部分成果，这些成果不是坐在屋子苦思冥想的思索出来的，而是去仲裁机构参加律师或法院委托疑难案件的讨论时遇到过这样的问题。例如，当事人在合同中约定了始期或停止条件，但在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下，双方当事人都已经履行了主要义务，或一方当事人履行了主要义务并受到对方认可，则宜认定该合同已经变更，去除始期或停止条件。原来说你必须具备什么条件才能生效，如果这个条件没有具备，而当事人开始履行了主要的义务，这样的话如果按章《合同法》第36条、第37条的规定，履行的行为对方接受的，这个合同就成立了。但是按照原来的通说这种合同不能成立，必须签字盖章或者经过什么程序。虽然这些程序（签字、盖章）都没有做，履行的行为只要对方接受了，合同就成立了，25条规定成立的合同就生效，虽然也有例外。在我们生活中遇到的合同绝大多数都是成立了就生效，只有数量不是特别多的，成立了没有生效。如通过言词或行为由未生效到生效，接下来就有履行的制度、抗辩的制度、违约责任制度等等来管辖。

第四种类型是已经成立但尚未生效的合同因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力。就是说合同已经成立了但还没有生效，不过附的解除条件出现，这个合同就彻底的丧失了效力。这个也有我在仲裁机构遇到的一个案件：

深圳有两家国企是一家上市公司的股东，这两家国企想把股权转让给一家公司，订的一股8.63元，这个合同订立完之后，他们大概附了十几个附件。其中有目标公司在股东交替过程中（过渡期）就怎么样，而这个过渡期安排的合同比较有意思：约定双方签字、盖章合同就生效，作为合同转让过程中的一个附件，是目标公司和新泉股东交替过程中的安排；在仲裁中，合同已经签字、盖章了，合同在仲裁时已经生效了，但是这个合同就是股权转让的一个附件的组成部分，其他附件还有与今天晚上谈论有关的统一批准——国家国资委的批准——这是第二个附件；还有一个就是要经过国家证监会的审核，也是作为股权转让的一个附件；还有就是经过商务部的批准。商务部没有批准的，股权转让合同就没生效，这是国务院行政法规厅明文规定的涉外股权转让、合资经营企业等什么条例。还有一个附件就是经过国家证监会的审核，由国资委、商务部批准、证监委审核，只有这些附件都变成了事实，股权转让合同才生效，并且还约定这些附件是股权转让合同不可分割的组成部分，这些附件加在一起在构成一个完整的股权转让合同。合同里面有一条约定，这些所附的条件与普通合同附的条件是有差别的，因为我们讲的附条件的法律行为、附条件的合同里面的条件，它有几个要求：一个是必须是意思表示的一部分，不能是合同合意里面另外的一部分；二个是必须是未来可能发生也可能不发生的客观事实，这个客观事实不能违法，不能是法定的，比如买房子，必须是把房子到了我买受人手里面，到防务部门登记，这是法定的，约定的条件并不是说无效，但不是附条件法律行为的条件。而合同说到的几个条件都是法定的条件，像国资委的批准、证监会的审核、商务部的批准，这些都是法律规定的条件，是作为条件但不作为法律规定的条件，因为这个对认定附条件法律行为本身的效力和有关的法律效果是有差别的。合同有些约定，这些条件都必须全部做到，这个合同才生效，如果这个合同至签字之日起往后顺延十八个月，这个合同里面只要有一个条件没有做到，这个合同就自动失去效力。

我个人认为这个约定是附条件法律行为中的附解除条件，只要没有通过这些审批，这些合同就自动的归于消灭。这个地方重复两次是有所考虑的，因为在我遇到的几个案件中，本来附的是解除条件，特点是只要条件一成立，这个合同就当然的、自动的、不需要当事人再做什么意思表示的就归于消灭了，但是在打官司中是解除条件成就了，但是没有向另一方当事人发出解除的通知，因此这个合同还是有效地。在合同有效时，还做出这样的一种行为是违反合同的，应当向另一方当事人支付违约金。其实当事人和代理人没明白附解除条件一旦成就，合同就自动消灭了，就不必发出解除通知，只有附的是解除权产生的条件。这也是我们法律术语没有甄别的一个缺点，只要稍稍变动一下解释权的解除条件叫做原因（境外都叫做原因），就很明显的被人就附解除权的条件区别开来了，然而我国都是用的条件，附解除权的条件即解除权产生的事由也叫做解除条件，大家都混淆了。

刚才孟强老师讲到要出三卷本的合同法，其中三卷最后也附了我自己比较满意的就是没有房屋证买卖合同效力如何，这个里面有一个附解除权条件，比较啰嗦。附解除条件五个字没有解除条件四个字简洁、好理解。附解除条件都包括了，就包含了《合同法》的第93条与94条，“附”是《合同法》第95条的问题，是两个制度，通过很多交涉最后才统一。起初有很多学者不同意我的观点，后来找到主任，但主任同意了我的观点。这个合同在十八个月得不到审批就自动得消灭了，是什么样的原因造成的呢？他们合同签订完毕之后，受金融风暴的影响，股权最低的时候跌到了3元多，而合同约定的是8.63元一股，这对另一方当事人很不公平。面对不公平时，香港的商人是值得我们学习，虽然做的不好，但是也值得我们借鉴：他们不直接的修改合同，他们采取得是表面的一些符合法律的手段来对付对方，他们自己悄悄的给中国证监会、商务部等部门都写了信，告诉这些主管部门先不要批准。信中说为什么先不批他们的合同的，是因为他们还没有一些细节没有谈妥，正在相互的交涉当中，如果主管部门批了的话，他们双方再交涉是不起作用的。其实这些只是他们的一种手段，只是不愿背负着违约的后果。因为写了信，主管部门不批，等到十八个月后合同到期，合同就自动的消灭了，只能重新订立合同。我遇到的案件是有关部门没有批准——未生效，但是约定了附解除条件，解除条件成就了，那么合同就自动的归于消灭。这四种类型适应了《合同法》关于合同权利义务的终止这个方面规定的解决。

第五个类型是未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因，就是比较正常的存在。在这种情况下，例如要经过审批的情况下，有关机关在没有决定批还是不批。出现这种情况，我认为是处在未生效的状态中，对于一直处在未生效的合同到底怎么办？

我最早接触这个问题是在一个案件中，有家大公司，非常有实力，在世界上也是很有名气的，他们兼并了一家胶片企业，合同约定了两个条件：1、这个市的有关主管机关把优惠政策落实到位；2、这个企业欠银行的贷款利息，银行全部免除。只有这两个情况都具备了兼并合同才能生效，实际情况是银行不同意，有关主管机关的优惠政策也没有落实到位。这两个条件全部没有成就，所以这个合同是没有生效的。但是这个大公司等不及了，在没有生效的情况下，就开始接管胶片企业，投入了大量的人力和财力，但是被兼并的胶片企业的一些领导及其原雇佣的员工就团结起来对抗这个大公司。所以他们找到了我，让我想办法解决这个问题，在我们看来这种兼并是没有办法进行的，好在大公司的投入并不是不合法规的损失，大公司想把原来投入的人力和财力全部撤回来，但是这面临如果撤资就等于撕毁合同吗？这样的话他们面临着什么后果？这说明我们《合同法》进步的同时也存在着不足的部分，《合同法》第一次在新中国民法成立的历史上区别了合同成立与合同生效，在合同法颁布时，众多人欢呼这样的一种成就。我说它的不足是因为它没有说明在成立了而没有生效的情况下违反合同的责任，在生效的情况下，大家会很清楚地说出它要承担违约责任；没有成立，大家也会根据《合同法》第58条回答是缔约过失责任；但成立了未生效的时，对方没有遵守，对方要承担什么责任，这是一个要研究的问题。

我通过这些年的研究，还是倾向于是缔约过失责任。不过给大家说明一下最高人民法院颁行的《关于审理外商投资企业司法解释（一）》，里面规定了成立而没有生效，照样可以用违约责任。按照民庭庭长刘慧祥法官的解读，认为这个责任说不定比合同生效的违约责任赔偿的钱数还要多。在这一点上我们正在突破，并没有按照过去的形式逻辑在走。我个人支持《关于审理外商投资企业司法解释（一）》这种规定。因为在我们事务中有相当一部分背信的人，他们一直盘算合同生效了，履行会不会吃亏，有时他们就算是把合同撕毁了，宁愿承认违约责任，还能占到便宜，尤其是现在各级法院（仲裁）对于要求赔偿（违约过失、缔约过失等等），都需要举证充分、确凿，如果举证不充分，法院（仲裁机构）就不会支持，这样算下来通过打官司得到的违约赔偿、缔约过失赔偿都不是太理想，另一种表示就是违约方占便宜，守约方吃亏，这是一个普遍的现象。我已有几次向最高法院呼吁改变这种状况：对守约方的举证不要太苛刻。因为如果太苛刻对守约方不公平，与社会上的道德、伦理都不一致。对于没有生效的我比较赞同缔约过失责任。

关于缔约过失责任有一个信息，希望大家积极地呼吁。因为种种原因全国各地法院（包括最高法院）的法官在援引《合同法》第59条缔约过失的时候只支持直接损失，不支持机会丧失的利益损失，再换种表示就是支持损失的钱数并没有多少，以买房子为例，打出租车的钱，吃顿饭的钱，购物的钱等等加在一起并没有多少，如果房子因为涨价，房主不卖了，如过法院不支持机会利益的损失，那么买房的人就会吃亏，这是不合理的。我检索过境外的法律和著作，都支持机会利益损失，我国的最高法院《司法解释（二）》第八条也包括了机会利益损失。有个法官解释这个规定的时候，特意说这个第八条是包括在内的，谈到法治2010（9）号更是包括在内，所以要改变。以前我并不知道法院这么做，是前一段时间最高法院讨论关于《买卖合同司法解释草案》，最高人民法院通报了这条为什么这些写，《合同法》的第58条指出光支持直接利益损失是不合适的，这也告诉我们学者发表言论的时候也要慎重，尤其是有地位及有名望的学者，因为说出来的并不只是一个看法及其解释，有些法院要学和用，会造成一个预想不到的后果。

这种类型再往下延伸也是我在接受仲裁案件中发现的，合同是一部分有效一部分无效，这方面以前并没有考虑过，是在案子中发现的。一部分生效了我方才已经说了一个，就是目标公司在股东交替中的过渡期的安排，约定签字、盖章生效的，签字、盖章后就生效了。另一个生效要件就是《合同法》第22条第2条款规定受让方（香港那家公司）因其主观、恶意的过错导致本次股权转让未获审核和批准而造成本协议无法履行，在发生之日次日起五个工作日内，受让方向违约方支付人民币1200万元的违约金。

在这个案件中是由于受让方的恶意导致了没有获得商务部的批准、证监会的审核，从而没有办法履行股权转让，如果是这样的话，受让方就得拿出1200万的违约金。这时有人会问，这是股权转让未生效才产生的违约金责任，还是整个合同未生效的时候，就凭《合同法》第22条第2款的规定承担违约责任？我个人是赞成后者的，我分析得出，他这个违约金成立的要件，它不是合同相加的主给付义务，我们平时所说的违约金是合同中的主给付的义务没有履行而产生的，而这个约定不是主给付义务，主给付义务是显示转让权和拿股权贷款，这两个是主给付义务，而这个是报批，它不是主给付义务，那报批是什么义务呢？主要有两个思路，像最高法院民事庭认为这是一个小合同，这个涉外的股权转让文本里面有两个合同，是股权转让和股权转让款支付的合同；另一个是关于报批形成的权利义务的小合同，他们认为报批的义务是小合同产生的。这个小合同至签字、盖章之日起就生效了，而大合同在没有批的时候是不能生效的。由于小合同生效了，里面的报批义务就是要履行的义务，如果没有履行，就构成违约责任：一、他可以请求法院据此强制履行，而里面的大合同还没有生效，就强制履行就解释不通了；二、[2010]9号像第5、6、8都规定要赔很多钱，这个钱可能比违约诉讼费用还要多，他们是这样的一个思路。而我的思路跟他们的不太一样，我认为报批的义务不把一个合同分为大合同和小合同，报批的义务不是基于合同的生效产生的，而是基于法律的规定。

我们有关的法规如国务院的行政法规等一系列的法律文件规定：如中外合资使用天然气、涉外的股权转让、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同等。法律规定这些合同必须报批，不报批就不能生效，我认为这是法律规定的法定义务，股权转让合同生不生效，不影响这个合同的既定存在。如果按照合同成立的有效履行这个纵向来谈论，也可以把它看作先合同义务，合同没有成立没有生效的时候，就已经有了这个义务——先合同义务。另外，是否还可以按照《合同法》第60条第2款定为附随义务，也是值得考虑的。我认为定为附随义务也是可以的，但是没有那么踏实。我一直在考虑附随义务、先合同义务在合同外系这个阶段，我只是有这么个想法，但是还没有行动——书面的表示。

最高法院在报批履行的思路跟我的法定说是一样的，只是在承担责任上有所差别：他们的思路是承担责任更多一些，而我的法定说只能用58条不能用107条以下，这个承担的责任要少一些。这方面如果大家有兴趣的话可以再研究一下。基于这个分析，这个义务的违反在于第22条的第2款履行的违约金义务，它不是主给付义务的违反、法定义务的违反、先合同义务的违反，我觉得这一条款生效了，尽管其他的像股权转让、股权支付的条款没有生效。在这个案件中发现了两处部分生效、部分没有生效，今天我谈论这个不只是你们面临着的问题，它与一般人的利益有关，我们发现合意的时候在这一方面是有不同的意见的，但是整个合同中，一个认为整个股权转让合同没有生效，现在也过了十八个月，谈不成，这让香港的公司（受让方）承担什么样的责任呢？既然没有生效，如何让他承担违约责任？存在这个思路违约金就悬了，我不太同意，我认为部分生效也就生效了，违约金的1200万必须得赔偿。《合同法》第45条第2款尽管如我刚才给大家辨析的那样，附生效条件的那个合同条件和法定条件是不一样的，但是在这个案子里面我想把这两个比照着来处理，所以我虽然承认商务部的批准、证监会的审核时法律条件不属于《合同法》第45条的条件，但是在第2款的问题上，我主张可以比照适用。第2款所说，如果附了条件，恶意的阻止这个条件成就，视为条件已经成就，相反，那么恶意的促成条件成就，视为条件没有成就。

我想这个案件应该比照这个来处理。如香港的公司明知要批了才生效，偷偷的给商务部等写信，不让其批，到了十八个月后使合同不成就，而不支付合同约定的款项，故是恶意的，并且第22条第2款已经明确规定了恶意的照成这样的违约要赔偿约定的违约金，也可以比照45条的第2款故意的这样做使得条件不能成就，应视为已经成就，生效了但我不主张股权转让，但是责任要按照有效来处理。我讲的这些不知道大家能不能听得懂，因为我遇到过一个仲裁员，他不是法学院毕业的，长期从事文艺方面的工作，感觉我说的这些他不太听的懂，他是按照他的一种思路来打的这场官司，后来也得到了1200万的赔偿，所以我没有提出反对，但是我认为教民法的学者，我不能按照那个思路，我们要尽可能在前提适当的结果下寻找更符合逻辑的解释路径和理论。

接下来我讲一下需要报批的合同。没有批并不是说不给批，而是当事人不去申请，我们有没有好的办法能让他自觉的申请，让合同生效，进入履行状态，这是一类引起我注意和思考的问题。另一种是买房的认购书、预购书等等。我遇到过好几起案件，如开发商让我交两万块钱的定金，然后在本月到什么地方签字预购合同，后来房价一涨开发商就不去签了，但是不签预购书还不行，预购书上说的不具体，没有明确的房子多少平方米、价格多少、坐落在什么地方，这个约定的不是很清楚，这就涉及不到房子买不到的问题，这样子的话买房子的人会很吃亏的。我们需要考虑这样的一个问题，怎么让诚信的人得到利益？但是这个问题对大家来说是很困惑的：我们当时接受的教育是债是分为两类的，一类是财物之债，一类是劳务之债。财物之债是可以强制执行的，不履行的话法院可以封查或者强制拍卖，最后变成钱，还可以依据不动产的转移通过占有的方法来解决就可以强制执行了。而这个劳务之债现在不能像财物之债似的解决，在现代社会里，自由处在非常高的位阶的，不能够强制别人的违约责任来损害别人的人身自由，因为劳务之债是自由的，不能够因为违约行为来强制损害人的人身自由。如果按照这样的一个理论就是太公正了，如果他不去报批，你硬要求别人去报批的话，别人不签违约硬要别人签违约，是不公正的。所以最高法院也好，案件也好，都促使着我们思考，我也给香港的出过法律意见，也涉及到了这个问题，能不能强制这个行为，后来发现别人的理论不像国内的理论那么少。

他们对于财务上的债也分为金钱与非金钱，如果是金钱之债直接划账户，这和我国的规定是一样的，如果不是金钱，而是房子、地等等，通过查封、拍卖变成钱也解决了，所以金钱解决是通过这样的一种强制措施直接解决，也可以直接用行政手段来解决；对于这个非金钱之债，也可以直接强制封查来解决，还可以通过行政手段来解决，也可以通过代替性的方式来解决，通过第三方的方式来解决，然后费用本人来出，这样我们还可以通过报批的制度来解决，我们也可以让法院判决和裁决如下：第一是要去报批，订立以上合同；二是如果不这样做就应该拿出多少钱来，如果拿出的钱不合适的话，就得通过报批或者违约来解决。这就是我刚才所说的订立认购书上，过几天要签订预购合同，关于这个只是一个意思表示问题，这样就用不着费很大的力气，干脆不动一根指头，就直接在判决书或者裁决书上直接写在哪天之后合同就视为已经订立，就像方才举的例子一样，这判决或裁决上直接写购房合同在什么时候成立便生效，如果再不给房子就违约承担赔偿损失。在没有这个研究之前，我并没有考虑这么多，就看到这个法规定其视为合同成立，理论这么的完善成熟，然后我给最高法院回复让我国也要学习这个，在意思表示方面谈到若背信的人不发出这个表示意思，违背了原来的意思，那么法院可以直接在判决或裁决书里面代替他来决定这个合同已经订立。他们更关心在执行部分，因为它不判决，只是执行，他们对意思表示视为已经做出这一行为不感兴趣，它们用对这个行为的强制来规定我们到底怎么做，通过第三人来代替执行，费用他们出，还可以通过拘留或者罚款等等，强制背信的人好好的执行把握，这是关于未生效合同的行为义务。

违约或者背信的行为债务执行的问题，再扩充一点就是说，没有生效的合同。能不能解除这样一个问题，这也是我刚才所说大公司兼并胶片企业，如果撤资的话，别人会以为我撕毁合同，最轻的责任就用《合同法》第58条，它并不愿意，它就问我有没有对他们更好的办法，他就按照最好的方法来解除，这是一个障碍。只要打开手中的教科书可能都写着解除合同是解除的已经生效的合同。在合同没有生效，跟解除没有关系时，在这个地方就自我检查了。

在我念硕士时写的硕士论文是《论我国的合同解除》，我写论文时我国是经济合同法、双赢合同法有效地时代，那是我国的《经济合同法》第27条规定的是解除合同是闲杂一致的，就连违约方解除合同也要经过对方的同意，没有违约方的同意是解除不了的，也就是说都得是相一致才能解除，并且解除一律没有溯及力，都是向将来发生法律效力，并没有说解除对象是什么，我对解除合同概括了四点：1、解除的对象或标的是依法有效的；2、解除得有解除行为（协商一致或者行使解除权的）；3、基本的解除条件；4、向将来发生效力或者溯及既往。

我粗略的翻阅了一下我国的教科书类文献，他们都是这么写的，但是都没有注明是摘抄自我的，后来运用到王家福老师主编的《中国民法研究民法债权》这本书上，此书共有四章，其中一章是我写的，把以上的内容运用在了里面。这也说明了一个问题，就是我们的法都没有规定解除对象必须是生效的，而是根据理论概括而来的，并没有把所有的都涵盖在里面，那么概括的对象就不太合适，所以现在我一直都在自我反省。既然我们的法没有要求解除的对象非得是有效地合同，只不过是学说如此说而已，那么我们就不能前进一步，这是我赞同解除合同的第一个理由。

第二个理由我就采取了“举重明轻”解释方法。有效地合同是法律的锁链，都要把它们死死的捆住，劳务的锁链都可以砸碎，主观情况与客观情况变化的时候符合93条、94条其他规定的时候都可以解除，没有生效的合同锁链还没有锁起来，还没有严格的束缚起来，为什么还不把它解放出来，所以要举重以明轻（有效地能解除，无效的更应该解除）。

第三个理由是我考虑到了兼并的案子。我把案子扩大到长期一个不确定的状态：履行的话，怕得不偿失，不履行，就得承认违约责任。所以必须想个两全其美的方法来解脱出来，开始新的生意。

第四个理由，我想到了一个教授的哲言是债权、合同、死亡的基金早晚都得死，这个教授说的很有哲理，因为无效、撤销、效力待定、解除等等规定了很多出口，没有生效的合同并规定这个多的出口，最接近的一个出口就是解除。我是按照这四个点来思考的，这些内容都被我整理在了我主编的《合同法》里面了。

接下来我讲一下在实务中更紧迫的问题，就是关于合同订立的时候不存在着无效的原因，这样订立完毕后甚至已经生效了，但新的法律出来了，或者原来的法律被修正了，按照新法或者修订的法律合同存在无效的原因，这个是事后无效。在这个里面我找到了一个案例，在05至06年期间，我国出现了一种药，在安徽和合肥治疗的时候出现了问题，据说哈尔滨也出现了问题，卫生部就发了命令，这种药物要暂停使用、生产、销售，虽然我没有仔细关注，像这种事情当初在订立合同的时候，作为标的物的药物不能够因为买卖合同存在着无效的原因，但是出现了问题——人命关天，这显然是违法的。这种合同应该订为事后无效，事后无效与我们常遇到的至始无效在法律后果上是不一样的，它溯及到从开始的时候就作废还是就从无效原因存在之后合同就归于消灭。而我的体会是要根据具体情况来做出，不能够定的太绝对，不然会出现不好的结果。

此外，在合同存续之间新的法律出台或者修订，使得合同并没有无效的原因，但是变成了法律上的不能履行，是按照事后无效处理还是按照不能履行处理，如果按照后者又涉及到什么样的法律制度，这也是我近几年在仲裁的时候遇到的问题。

其中有一个案件是当事人不是北京的户口在北京买了一套二手房，在签订的时候出卖人是从开发商那买的，而开发商并没有把房子过户给出卖人，出卖人与买受让签订合同的时候并没有房屋的所有权，签订合同后不能过户，再等过户的过程中就出现了问题，国务院的条款不断地颁行，其中有一条就规定，非北京户口的人在什么情况下就不能买房子，北京市的有关部门在落实国务院规定的文件里面，尤其是筑建委出台的文件非常的明确，如果没有北京的户口，也没有连续五年在北京纳税，那就无权在北京买房子，在这个案子中，买受人正好符合以上的条件，这个案子应该如何办理？出卖人要主张解除合同，他引用的法律制度是情势变更原则，尤其是我们《合同法司法解释（二）》第26条有个抽象的涵盖所有合同类型的一种规定，像之前农村土地承包里面有一个专门的规定，还有最高法院关于湖北煤气散件的批复，还有我们国家加入了1986年联合国国际货物合同公约，尤其是《合同法司法解释二》的第26条具有很好的解释效力，就是说国务院出台了这样一个政策，那么，当事人的意见不大，也没有过错，要继续履行房屋的买卖合同就显失公平。按照这种状况只能解除，不能履行，而买房人不同意，仲裁庭也是不同意的，但是不同意的视点不一样，首席官员是全方位的反驳，认为在这个案件中情势变更原则的五个使用条件一个都不具备。

我个人并不这样理解，我主要认为是如果把“意见”做到就太苛刻了，我的主张不能说是一个重大或巨大的变化，我觉得这个是不够的，房子的价格是有变化，但是算在情势变更原则巨大的变更里面是不够的，再一个不够就是显失公平，出卖人很显然就是说我当时卖的价格比现在的价格低了一点，算了一下相差二三十万元钱，感觉很是吃亏了，我是不同意这两点，所以我感觉使用情势变更原则不是太合适。

我接触到很多类似的案子，当事人适用形式变更的都不太顺畅，都尽可能不选择这样一个路径。最后我在这个案件中写了我的少数意见，另外两个坚持合同的继续履行，我只好出了少数意见，我的思路是法律的规定是不能履行的，按照国务院北京市的一系列的文件，这个房子要继续履行过户就直接跟国务院北京市的文件不一样，就符合我们《合同法》第110条第一的款第一项里面的法律上的不能，构成法律上的不能，第110条这样的情况是不能再继续履行的，那么再结合《合同法》第94条的第一项，但是第94条第一项不是非常令人满意的，当时制定的时候我们也提到了，只是没有被接受，现在是职业的不可抗力，其中第一项不可抗力及其他不可归责与当事人的原因。这样就能解决所有的问题，有时候有些事情是构不成不可抗力的，像刚才所说出台的文件要说不可抗力就比较困难，但是不妨碍我们这样理解，它虽然列举了不可抗力，但是要看当事人没有过错，这样来理解可以接受。

这个案件的解释有关部门的观点不一样：我问了最高院，他们的答复是不行，主要他们都有文字的文件，好像是还没有公布，这样坚持履行国务院的限购令都不能判继续履行。后来，我问了政法委最高法院，他回答我们的与我们判理的不一样，他们说我们判的还行，他们还可以发协助执行的协助书给登记部门，让其过户。但是我觉得是不能够判的，那样的话，法院就和政府形成了对立面，政府的政策就失去了其权威性，当然首席官员不同意我的观点的理由是，说北京市这么规定就不对，平时北京人就比非北京人高贵，这就是人的看法是不一样的，最后国务院出台的规定到底是瞧不起非北京人还是别的原因，现在还正在探讨。我自己觉得国务院并不是这个意思，就是房价太高了，想压一压，是不是这样还值得我们探讨。

在这个里面我感到事后无效与事后的法律的禁止他们两个的界限要给完整。我初步的划开界限可认为事后无效必须是新颁行的法律，新修订的法律使得这个合同变成了无法存在无效的原因，而事后变成法律不能它没有使合同变成不法，因为不履行就不法，或者换种说法是它不是无效的原因，这样也许划清界限能好点，之所以划清界限是因为只要是在事后无效的里面，不划清的话可能会以解除来对待，反正新颁布的法律说合同不好了，也就是说合同就得解除。我担心的是如存在的无效原因，它是按照解除的方式进行，如果不解除的话就可能是会无视法律的规定，所以在这种情况下，只要新颁行的法律修订了法律使得合同存在着解除的原因，就让你无效，你主不主张，都可以依职权确定无效；如果按照解除，当事人却不主张解除，那么裁判机关无法依职权做出解除的判决。

说到这儿我要说个插曲，就是我在仲裁的时候受理过这样的一个案子，是一个仲裁委，其中律师提出的请求是请求裁决当事人的合同解除，我就跟他说，在我国《合同法》上除了情势变更原则能解除是裁判机构可以依职权做的以外，93条、94条解除裁判机关、机构没有权利来裁决解除，只能是当事人协商一致行使解除权后，由裁判机关、机构来确定，裁判机构没有解除权。但是这个律师并没有听，他解释道王利明教授在书中提到裁判机构有权利行使，然后我就问他是否可以确定，他并没有回答。回去以后，我们就合议说如果他坚持这样的主张的话，我们就驳回其诉讼请求。我回头看了一下王利明教授的书，他并没有在书中提出这样的说法。有些律师就故意的吓唬人，在早些年的时候，有一个案子，这个律师觉得这个案子肯定会输，结果当庭就说最高人民法院某某司法解释规定（这个规定就有利于这个律师一方的当事人），如果按照这个规定其就会胜诉，合议庭就提出要求提供司法解释的文本，这个司法解释是律师编造出来的，所以没有办法提交，其目的就是为了制造现场的气氛，这种事情我们现实生活中是很少遇到的。如果不是情势变更原则的解释，你一定得有先解除的行为，无论是协商一致的，还是解除权行使的，没有通过裁判机构来的话，如果你碰到好的裁判机构，那么你就算是催告，如果碰到不好的裁判机构，那么干脆驳回你的请求，你就会很吃亏。所以什么问题都要按照教程来。

我今天就说到这里，下面的时候给几位教授和博士对我今天的讲座进行评议。

主持人：感谢崔建远教授的精彩的演讲，下面请周友军老师点评。

周友军：今天很荣幸能和崔教授这么近距离的交流，崔教授是我们非常敬仰的法学家，令我们敬仰主要有二个方面，一个是他培养了大批的优秀学生，可以说是桃李满天下，另一个方面是他持续着思想的研究，领跑着中国民法学的研究。我在台湾开会的时候，他们的意思和我的不一样，他们开会的后面都会设一个与谈人或者评议人，我就问他们与谈人和评议人有什么区别，他们说评议人要对主讲人的立场表明一个态度，是赞成还是反对；而与谈人相对轻松点，可以就主讲人主讲的内容谈点自己的想法，我想今天做一个评议人和与谈人都不太够格，所以我就勉强的谈一下我的一些想法。

崔老师今天的讲座以合同无效为主题，但是实际上因为时间上的原因，崔老师只阐述了部分内容，后面有很多的内容都没有来得及阐述，崔老师的这个研究是很深入的，在我看来是一个特别细致入微的研究，这个研究以我们现实中的原生态的问题为出发点，以我国的法治的合理性为基础，以法解释方法为工具，进行了一个很深入、很完善的剖析。我听了是很受启发，就今天崔老师讲出来的这部分，我觉得很有感触的主要有三点：一点是崔老师思绪反思的这个态度，崔老师不仅对长期形成的通说见解，还包括德国学者经过几百年的努力形成的通说见解提出反思，而且对于自己提出来的理论也永远的进行反思，我觉得这些都值得我们年轻的学者学习。对于自己过去的观点应该有勇气不断地反思它，甚至在必要的时候修改它，不能因为是自己提出的理论就一味维护，以至于抱残守缺，我觉得这一点事非常值得我们学习的。第二点就是在学术上的自信，崔老师书中有一个词对我印象很深，叫做“自以为是”。我觉得崔老师是很谦虚的说法，但是实际上这个“自以为是”恰恰反映了他自己对于学术的自信。

今天崔老师谈了很多观点，比如说崔老师谈到附条件合同的效力，他认为一种主张只是履行的效力方面附条件，其他的效力已经发生了，对于这种观点崔老师是有很强的自信，后来从日本方面得到了印证，表明崔老师的想法跟日本的很多学者的想法是不谋而合的。第三点是崔老师讲到的一点对我印象深刻，就是社会责任，崔老师谈的主要是合同未生效的问题，但是在这期间，对于整个法学研究，对于社会伦理的影响，对于社会行为的影响实际上是很关注的，尤其是他呼吁缔约过失责任应不应该赔偿直接损失，或者全部损失，从而对于守约人起到一个鼓励，对于违约方起到一个制裁等等这些观点，其实是反映了崔老师作为一个学者，他是非常有这种社会责任感的人，希望我们这些年轻的老师们、同学们，在进行法学研究的时候，也应该向崔老师这样，充满着社会责任，而不是随意的提出一种学术观点，来产生不好的社会影响。这些是我的一些想法，感谢崔老师给我们带来的精神上的盛宴。谢谢大家！

主持人：谢谢周友军老师的精彩评议，有请李昊老师评议。

李昊：崔老师是我导师，所以给崔老师评议我还是很诚惶诚恐的。另外，崔老师的讲座内容主要是他从亲身的实务经验中总结出来的，加上长期的理论积累，我想对我们现有的民法理论有很大的突破。这也就印证了霍姆斯所说的，法律的生命不在于一个逻辑，而在于经验，特别是在于我们日常生活中各样的活生生的案例。我的评议可能会比较具体一点，就是崔老师演讲内容中提到的几个问题：

第一个就是做一点小的纠正，崔老师刚才提到，合同的成立要件在《合同法司法解释二》中体现为第二条，其实是第一条。

第二个小问题就是崔老师说的履行期的问题。正好崔老师前段时间在“民法九人行”的讨论中也跟我提到过。为此，我特地查了一下《德国民法典》的规定，中间由于断断续续，没有形成很系统的看法，今天临来前，我又专门看了看，崔老师说的履行期在《德国民法典》里直接体现为第271条。对于这一规定提到的履行期，我的理解还是一个时间段，那么德国法怎么解决崔老师提到的问题呢？《德国民法典》第271条采用了这样一种处理方式，即履行期是一段时间（Frist），但是债务到期是这个时间段的终点，在终点届至之前，债务人可以履行给付，但是债权人不能要求债务人履行，这样，也达到了崔老师所说的日本、台湾所谓的履行期是个时间点所要解决的问题。

第三个问题就是崔老师讲到的上市公司股权转让的效力问题。他提到，合同中约定，如果签订后十八个月内行政审批条件中的任何一个没有成就，合同就自动归于消灭，崔老师认为是解除条件。我想说的是，合同提到的审批是法定的条件，如果法定的条件没有成就，那么合同就不能生效，这样的法定条件能不能用作为解除条件中所附的条件？我觉得如果肯定的话，这里面是不是有点重复？既然法定条件已经解决了合同效力问题，如果再把这些作为解除条件中所附的条件，从而使得一个合同自动归于消灭，实属效力重复。而且法定条件没有成就的合同应该是未生效的合同，那么未生效的合同能否因为解除条件而再度归于消灭，也存在讨论余地，这和未生效合同能否解除的问题类似。

第四个问题是崔老师谈到，《合同法》第60条第2款规定的合同义务和刚才所说的报批义务、先合同义务在性质上是相同的。对这一点我是赞同的。只是《合同法》第60条第2款是放在第四章合同的履行中。从德国民法的规定来看，它的第241条第2款直接规定了我们所说的附随义务，那么这个附随义务并没有限制在履行阶段，在合同成立前和合同成立生效后或者合同履行完毕后都可以产生，所有的这些义务都作为附随义务来理解。Canaris教授把基于这种保护性义务产生的责任称为“信赖责任”，作为一种独立于合同责任和责任的责任类型。这一点崔老师谈的是非常好的。

还有一个问题就是崔老师谈到的报批合同和房屋买卖时的认购书、预购书的问题。崔老师认为，如果当事人嗣后不履行认购书或者预购书，不妨由法院判决直接订立合同。而就报批合同，如果当事人没有去报批，法院是不可能直接像房屋认购书那样直接判定合同成立，因为审批权是行政机构行使的权力，而不是取决于当事人的意思自治。如果不去报批，那么该怎么办？崔老师没有谈到这个问题，恐怕与认购书和预购书的情形要有区别。另外，在认购书、预购书的情形，当法院直接判决合同成立并生效时，因为合同的内容要比认购书和预购书要具体，如果崔老师说的认购书和预购书本身内容不清楚，如标的物的数量、价款等约定不明或不具体，直接由法院判定合同成立就和当事人的意思自治相违背了，这个恐怕需要具体研究。

最后一个问题就是崔老师谈到的房价变动的性质认定问题。崔老师认为房价变动不属于情事的巨大变更。根据《德国民法典》2002年修订后新增加的第313条，它是有关交易基础障碍的规定，其中最重要的一种情形就是等价障碍，也就是价格巨大变动的情况，最早适用交易基础障碍理论的就是一则针对一战后德国马克贬值情形的案例。如果价金变动达到一定程度，那么就可能构成交易基础障碍，也即发生情事变更。我们现在的房价变更，超过多少额度可以视为发生情事变更，可以参考最高法院合同法司法解释二第29条有关调整过高违约金的规定，即违约金过分高于造成损失的30%的，可认定为过分高于损失。我的理解这个30%的规定也可以类推适用于房价变动的情形，如果合同履行时，房价高于订立合同时价格的30%，或者低于30%时，可以考虑适用情事变更原则来解决。

最后就是崔老师谈到的嗣后不能和嗣后无效的界限问题，特别是嗣后无效这个观点比较新颖。讲座中间崔老师谈到，嗣后无效的原因是因为新法律的出台，那么我们在判断由此产生的法律效力到底属于无效还是不能时，能不能从法律的本身的规范性质来考虑，即违反的是法律的强制性规范还是任意性规范，或者强制性规范是效力性的强制规范还是取缔性的强制性规范来考虑？如果说是效力性强制规范，则导致无效，如果不是效力性强制规范而属于取缔性的强制规范，则可以从履行不能的角度考虑。

这些都只是我听完讲座后的而一些初步想法，具体论证还有待进一步深入。从崔老师讲座里面确实能学到很多东西，包括我们作为民法老师，有时讲课的时候觉得理论很空，很多细节的问题不会想到，这就需要我们不断地在实践和沟通中来学习和弥补，促进理论的具体化。以上就是我听完崔老师讲座后的一点感想。

提问与回答：（略）

主持人：由于时间关系，本次讲座到此结束，让我们再次感谢崔老师、周老师和李老师！也感谢各位同学们的参与，再见！（录音整理：王梅英）

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精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档目录1.定义 22.合同文件及解释顺序 33.合同的变更与解除 44.合同转让与分包 55.工程师的权力 66.批准不免除责任 77.承包人负责设计 88.承包范围 89.质量标准 910.材料及设备供应 911.检验、测试 1112.验收与移交 1113.质量保修 1414.开工、工期与节点工期 1615.不可抗力 1816.合同价 2017.付款条件与方法 2118.工程照管与成品保护 2319.安全文明施工 2320.风险承担 2421.知识产权 2422.保密 2423.通知 2524.发包人与承包人其它基本义务 2525.违约责任 2726.履约保证金或履约银行保函 3027．争议的解决 31通用条款1.定义1.1在合同中下列词语，除特别说明外，具有本款所赋予的含义：（1）发包人：协议书中指明的将工程项目委托给承包人完成的当事人。（2）承包人：协议书中指明的接受发包人委托并完成工程项目的当事人。（3）协议书：发包人与承包人结合工程实际，经协商一致后，对通用条款所做的具体化、补充或修改。（4）规范：与合同履行相关的政府强制性标准、规范，以及发包人和承包人在合同中约定适用的其它标准、规范和技术规程。（5）图纸：按照协议书的约定，发包人负责设计时向承包人提供的施工图纸、设计变更、计算书和类似性质的技术资料，以及由承包人负责设计时经发包人确认的所有图纸、设计说明、计算书、操作和维修手册以及类似性质的其它技术资料。（6）工程师：由发包人指定并根据其授权履行合同管理职责的人员。（7）工程：发包人与承包人在协议书中约定的，发包人委托承包人完成的全部施工内容之总称。（8）区段：发包人与承包人在协议书中约定节点工期或约定先行验收、移交的工程任何特定部分。（9）验收：对承包人履行合同义务的全部或部分结果进行评价，以判定承包人履行合同义务是否符合合同约定标准。（10）竣工：承包人履行完毕合同约定全部义务（质量保修义务除外）并经验收合格。（11）完工：承包人完成协议书特别约定的任何区段的施工并经验收合格。（12）开工日期：发包人与承包人在协议书中约定的，承包人开始履行合同的绝对或相对日期，协议书中约定由工程师签发开工令确定开工时间的，则为工程师签发开工令上指定的日期。（13）竣工日期：发包人与承包人在协议书中约定的，承包人应将工程竣工的绝对或相对日期。（14）完工日期：发包人与承包人在协议书中约定的，承包人应将协议书特别约定的区段完工的绝对或相对日期。（15）节点工期：协议书特别约定的区段，从其开工日期起至该区段完工日期止的时间。（16）现场：由发包人提供的用于工程施工的场所以及在合同中指定为现场组成部分的任何其它场所。（17）进场：承包人为履行合同义务而将人员、机械、材料组织进入现场。（18）材料：将构成工程组成部分的，承包人在工程施工过程中所采用的一切设备、制品、构（配）件、成品、半成品、建筑原料等各种主辅材料。（19）发包人代供代扣代付材料：协议书中约定的由承包人委托发包人负责供应并委托发包人在工程款中扣除材料、设备款直接支付给供应商的材料及设备。（20）技术资料：协议书中约定的，为保障设备的正常运作与有效维护，承包人应随同设备一起提供的使用说明、维护手册、技术参数、线路图及其它相关资料。（21）服务：协议书中约定由承包人所承担的工程质量保修、设备安装、调试及提供技术援助、培训等义务。（22）样板：由发包人和承包人共同确认的材料、施工方法及施工效果的验收标准。（23）竣工验收资料：法律法规规定或发包人与承包人约定的，工程竣工后，承包人负责整理与提交的竣工图、施工技术档案、施工管理资料、材料试验与检测报告、工程结算书等工程施工相关文件资料。包括但不限于：工程竣工验收申请、工程竣工验收记录、开工令、施工组织设计、施工小结、单位工程施工质量技术交底卡、隐蔽工程验收记录、工程材料/构配件/设备报审表、检验批质量验收记录表、竣工图。（24）合同价：发包人与承包人在协议书中约定的，承包人履行合同义务，发包人所应支付的款项。下文所述“合同总价”是指采取固定总价包干方式承包工程所约定的合同总金额，“合同暂定总价”是指采取固定单价包干方式、定额计价方式或其他非固定总价包干方式承包工程所约定的合同暂定总金额。2.合同文件及解释顺序2.1除协议书另有约定外，组成合同的文件及其优先解释顺序如下：（1）发包人与承包人签订的相关补充协议；（2）协议书；（3）合同专用条款；（4）合同通用条款；（5）图纸；（6）规范、标准；（7）招标文件；（8）投标文件或工程报价单。3.合同的变更与解除3.1承包人履行合同的质量、进度不符合合同约定或存在其它违约事实的，发包人有权直接减少承包人的承包范围直至解除合同，对此，承包人无权向发包人提出任何补偿或赔偿要求。3.2除法律法规明确规定可单方变更合同及3.1款规定情况外，对合同的任何其它变更，除非清楚地以书面形式并由各方签字盖章，否则不发生合同变更之效力。3.3在合同履行过程中出现下述情况之一时，发包人与承包人均有权解除合同：（1）因国家法律法规的修改，导致合同的继续履行违法的；（2）因政府征收、规划调整，导致合同无法继续履行的；（3）因出现不可抗力，导致合同无法继续履行的；（4）符合法律规定的其它解除合同条件的。3.4在合同履行过程中，合同一方申请或被申请破产的，合同对方有权解除合同。3.5合同履行过程中出现以下情况的，发包人有权直接减少承包人的承包范围直至解除合同，对此，承包人无权向发包人提出任何补偿或赔偿要求：（1）超过协议书规定或工程师指定的开工日期5天，承包人仍未进场的；（2）承包人虽已进场，但承包人未按协议书约定或工程师指定时间开始实际施工，并且在发包人或工程师给定的宽限期内承包人仍未开始实际施工的；（3）承包人实际施工进度，与协议书约定的工期、节点工期或承包人提交并经工程师审核认可的进度计划相比，延迟10天以上,且承包人没有采取切实可行赶工措施的；（4）承包人无合同依据且未经发包人同意中途退场的；（5）在验收时，承包人的工程施工质量被判定为不合格，承包人未在工程师指定的时间内开始整改，或者超过工程师规定的期限仍未整改合格的；（6）承包人对工程师或政府主管部门提出的安全文明生产整改要求，在指定期限内未予落实的；（7）承包人未经发包人同意擅自分包、转包的；（8）承包人伪造、虚报企业资质，或在合同履行期间资质变化无法满足工程相应需要的；（9）承包人在合同的竞争和实施过程中有商业腐败或欺诈行为的；（10）承包人未按当地政府主管部门要求办理工程施工相关手续的；（11）因承包人原因造成民工向发包人示威、聚众闹事等影响到发包人正常工作的；（12）协议书中规定的发包人有权解除合同的其他情形。3.6发包人不按合同约定支付工程款（进度款）超过30天，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。连续停止施工超过30天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。3.7一方依据法律及合同约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第27条的约定处理。3.8合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人的要求将承包人的所有人员、临时建筑物、机械、工具、设备和物料等迁离工地。3.9合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。3.10除3.7款情况外，发包人与承包人任何一方欲解除合同时，均须事先与对方协商达成一致。4.合同转让与分包4.1未经双方协商一致，发包人与承包人均不得将其在合同中的任何权利和义务全部或部分转让给第三人。4.2除非合同另有规定，承包人未经发包人同意，不得将合同约定工程的任何部分分包给第三人，用于本工程的主要设备（如塔吊）或主要材料（如钢筋、混凝土、砌体）必须要承包人直接采购，不得由第三方采购，否则发包人视为承包人违规分包。4.3发包人任何有关分包的同意，不免除承包人根据合同应担负的责任或应尽的义务，承包人应在分包场地派驻相应管理人员保证本合同的履行。分包人的任何违约行为或疏忽导致工程损坏、损害给发包人或第三人造成损失的，承包人应承担连带责任。4.4承包人应保证其选择的分包商具备法律规定的承包相应工程的资质和政府主管部门规定的承包相应工程的资格，如承包人选择的分包商不具备相应资质、在合同履行过程中丧失相应资质或丧失政府主管部门规定的承包相应工程的资格的，发包人有权撤销承包人的分包决定，从而使发包人因此蒙受损失，承包人应负全额赔偿责任。4.5当分包商就其所承包部分工程的施工质量向承包人保证的质量保修责任期限超过发包人与承包人之间合同规定的质量保修期限时，承包人应在与发包人合同规定的质量保修期结束后，将其对分包商的该项权利无偿转让给发包人。4.6承包人有义务禁止分包人再行分包。5.工程师的权力5.1工程师既可为发包人委托的独立监理公司人员也可为发包人之员工，具体人员名单与分工在协议书或由现场管理代表向承包人出具的授权书中明确。现场管理代表可随时单方对前述授权进行变更或解除，此种变更或解除自通知到达承包人后即时生效。5.2发包人与承包人一致同意，除合同中另有规定外，在合同履行过程中，工程师享有下述权力：（1）组织设计交底、图纸会审；（2）巡视和监管现场；（3）纠正承包人的错误施工方法；（4）判定检验批及分部、分项工程施工质量；（5）隐蔽工程的验收；（6）各区段完工后的施工质量验收；（7）指令承包人在限定的时间内，对被判定为质量不合格的工程任何部分进行拆除、整改；（8）指令承包人对现场施工安全隐患、文明施工问题等进行整改；（9）指令承包人在限定的时间内，提交合同履行相关方案与计划；（10）指令承包人制定或执行相关的赶工措施；（11）验收承包人进场材料、设备并批准或拒绝其进场使用；（12）指令承包人在规定期限内，将不合格材料、设备予以更换；（13）组织召开合同履行相关会议并指定承包人参加人员；（14）指令承包人向在现场的其他承包人提供施工配合条件；（15）指令承包人完成与承包人合同义务相关的各项零星工作。5.3除5.2款中所明确的权力外，工程师还可行使为保证合同正常履行而必然隐含的权力。但是，工程师就下述事项所做出的决定或签署之意见，如未经发包人现场管理代表的书面认可，对发包人不发生效力：（1）签发开工令、停工令与复工令；（2）审核与批准或变更承包人提交的施工组织设计（方案）、施工进度计划等；（3）工程进度与结算付款审核；（4）指令承包人撤换不能胜任、玩忽职守的施工人员或班组；（5）竣工验收；（6）变更图纸；（7）工程的计量签证。5.4以下事项如未经发包人认可，对发包人不发生效力：（1）免除、减轻承包人的任何合同义务；（2）变更承包人承包范围、数量或标准；（3）变更合同价或计价方法；（4）同意承包人的任何索赔主张；（5）批准分包；（6）工期顺延签证；（7）延长合同工期。5.5工程师依据合同行使管理权力或发出各种指令时，承包人必须服从并遵照执行，否则，承包人应向发包人承担违约责任。6.批准不免除责任6.1在合同履行过程中，发包人或工程师对承包人所提交图纸、施工方案、进度计划、材料采购与进场计划、资金使用计划及其它文件等的任何批准与认可，不免除承包人依据合同与法律所应向发包人或第三人承担的任何义务和责任。6.2除非发包人给予承包人顺延工期签证，否则，发包人或工程师无论以何种形式对承包人在履行合同上的时间宽限，或对承包人所提出的延期完工、竣工方案的认可等，不影响或限制发包人所享有的依据合同追究承包人延误工期或进度滞后违约责任的权利。6.3发包人或承包人一方对另一方违反合同所享有的索赔权利的放弃，不意味着对其将来违约所产生的索赔权利的放弃。6.4发包人或工程师对工程的批准、认可和验收不免除承包人对工程质量、施工安全等的责任承担。因承包人施工质量、施工安全问题等或延期整改导致第三方受到损失，全部责任由承包人承担。7.承包人负责设计7.1当协议书中规定全部或部分工程由承包人负责设计时，承包人应按照协议书的约定向发包人提供：（1）方案图、效果图、施工图、计算书或其它设计文件和资料；（2）使发包人能够操纵、维修、拆除、组装及调整承包人所设计工程的详细操作与维修手册。7.2承包人必须按照协议书规定的时间，将其负责设计的图纸提交发包人审核，图纸提交迟延或不充分的，承包人应向发包人承担违约责任。图纸经发包人确认或批准后，未经发包人许可，承包人不得变更图纸。7.3发包人对承包人的设计提出修改意见的，承包人必须在发包人指定的时间内，根据发包人修改意见提出新的图纸。7.4对于图纸需经政府指定部门或其它特定机构审核批准的，承包人应负责在协议书规定的时间内，将图纸报政府指定部门或其它特定机构审核并获得批准，否则视为延迟提交图纸。7.5由承包人完成并提供给发包人的一切图纸和图纸的著作权属于发包人，除非该著作权是承包人向第三方申请取得的使用许可。7.6无论发包人以何种方式对承包人负责设计的图纸给予批准与认可，均不免除承包人对其完成的设计所应承担的法律责任。如因承包人的设计缺陷，导致发包人或第三人人身、财产遭受损失，承包人应向发包人或第三人进行赔偿。8.承包范围8.1除非合同中另有规定或发包人向承包人发出了书面声明，否则，承包人的承包范围将包括协议书条款没有特别说明，但在图纸中有所规定或为实现合同目的所合理包含的一切内容与项目。8.2发包人向承包人移交现场后，承包人为履行合同所需对现场采取的一切整理措施，均属承包人的承包范围。8.3发包人根据现场实际情况指令承包人完成的零星、辅助工程，也属于承包人承包范围，承包人必须按照发包人要求的范围、标