论商品房预售合同的几个问题

商品房预售合同的几个问题房绍坤、杜甲华内容提要:商品房预售合同是近几年来我国房地产中出现的新事物理中人们对其还存在着许多模糊的认识。本文认为商品房预售合同不是预约买卖合同、货买卖合同、附限买卖合同、分付款买卖合同而是远交货合同;文章从商品房预售合同的主体及形式方面分析了商品房预售合同的有效条件并提出了商品房预售合同纠纷的处理原那么。一、商品房预售合同的法律性质何谓商品房预售合同我国的?城房地产理法?没有作出明确规定。我们认为商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方预购方向预售方交付定金或局部房款并按承受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的属于买卖合同的一种但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同因此理上对于商品房预售合同性质的认识还存在着许多不同的。(一)商品房预售合同是否为预约合同在合同法中合同有预约合同与本合同之分它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同简称预约;本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力二者不能混淆。预经合同当事人的义务是订立本合同所以当事人一方只能恳求对方订立合同而不能依预约的本合同内容恳求对方履行。那么商品房预售合同是否为预约合同呢?对此学者们的看法并不一致。有的学者认为商品房的预售是预约交易行为商品房预售合同即商品房交易预约合同。(注：杨明刚：?预售房屋合同探微??法学?1994年第5。)我们认为因为商品房预售合同在成立之时;房屋并不存在或尚未建成所以带有“预售〞的字样但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中预售方与预购方房屋的座落与面积、价款的交付方式与限、房屋的交付限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同即可以按照商品房预售合同的规定直接履行并房屋产权过户登记手续到达双方的交易目的。当然我们并不否认在商品房销售过程中双方当事人不能订立预约合同而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。明确商品房预售合同不是预约合同在理中具有重要意义。因为假如将商品房预售合同看成是预约合同那么一方面预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同;另一方面在一方当事人违背商品房预售合同时对方只能要求其承当不订立合同的责任而不能要求其承当违背合同的违约责任。可见上述情况对商品房预售合同的双方当事人而言都是不利的也不利于解决商品房预售合同纠纷。(二)商品房预售合同是否为货买卖合同商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋所以房屋的交付限一般都很长。正是由于商品房预售合同的这种特殊性所以有的学者将商品房预售合同称之为房屋的货买卖合同(注：范成山：?建立房抵押制度势在必行??经济与法?1995年第5。)。我们认为将商品房预售合同称之为货买卖合同是错误的是对货买卖合同的一种误解。所谓货买卖合同是指货交易所为进展货交易而制订的统一规定商品的等级或的种类和数量、交货限和地点等的合同通常采用“合同〞形式。货买卖合同具有如下主要特征：(1)货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的而是在货交易所通过公开竞价的方式而确定的;(2)货买卖的标的是合同本身而不是货买卖合同中所约定的货物;(3)货买卖的主要目的是为了套保值和价格发现而不在于获取现实的货物所以在货买卖中极少有进展实物交割的：(4)货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于化等条件如粮食、石油、钢材等。但是在商品房预售合同中第一商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的而不是通过公开竞价的方式确定的;第二商品房预售合同的标的物是商品房而不是合同本身;第三商品房预售合同的目的在于获取房屋不具有套保值和价格发现的功能;第四由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差异不具有化的特征所以在国际惯例上房屋不是货交易的商品不能用于货交易。可见商品房预售合同与货买卖合同是有很大区别的商品房预售合同不是货买卖合同。明确商品房预售合同不是货买卖合同可以防止利用商品房预售合同进展变相的货交易以维护房地产交易秩序。(三)商品房预售合同是否为附限的合同由于商品房预售合同是在将来的一定限交付房屋的合同所以有的学者认为商品房预售合同是附限的买卖合同。(注：金俭：?析商品房预售合同??现代法学?1996年。)我们认为这种观点是错误的。在民法中附限的合同是指以一定的限到来作为合同效力开场或终止根据的合同。假如所附限是作为合同效力开场的根据那么该限为延缓限;假如所附限是作为合同效力终止的根据那么该限为解除限。在附延缓限的合同中合同已经成立但没有发生法律效力双方当事人都不需要履行自己的义务也都没有权利恳求对方履行义务。只是在限到来时双方当事人才开场履行义务;在附解除限的合同中合同不仅已经成立而且已经发生法律效力双方都已经开场履行自己的义务。在限到来时双方当事人不再履行义务合同终止。在商品房预售合同中双方约定在将来的一定限交付房屋这里确实存在一定的“限〞但这种限绝不是附限合同中的“限〞。因为：其一假如将商品房预售合同中的“限〞作为附限合同中的解除限那么商品房预售合同不仅已经成立而且已经发生法律效力但在限到来时商品房预售合同终止效力双方应当解除合同。这样作为预购方就不能获得约定的房屋。显然这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违犯的;其二假如将商品房预售合同中的“限〞作为附限合同中的延缓限那么商品房预售合同虽然已经成立但还没有发生法律效力只在限到来时商品房预售合同才发生法律效力。这样作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然这也不符合商品房预售合同的要求。可见商品房预售合同并不是附限的买卖合同。商品房预售合同中的“限〞是一种履行限是当事人履行义务的详细时间。(四)商品房预售合同是否为分付款买卖合同在商品房预售合同中预购方于多数情况下是分支付房屋的价款这种作法类似于分付款买卖。所以有的学者认为商品房预售合同是一种分付款买卖合同。(注：耀振华：?房地产开发中的法律问题?梁慧星主编?民商法丛?第4卷法律1996年2月版第93页。)我们认为商品房预售合同不是分付款买卖合同。所谓分付款买卖合同指的是出卖方将出卖物交付给买受方买受方将其应付的总价款按照一定限分批支付给出卖方的买卖合同。就分付款买卖的出卖方的义务而言出卖方应当按照合同的约定交付出卖物;就分付款买卖的买受方的义务而言买受方亦负支付价款的义务唯买受方的付款须按给付详细分支付的价款数额及时由合同加以约定。之所以说商品房预售合同不是分付款买卖合同其原因主要有三：一是分付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交付给买受方这样才能实现买受方的经济目的。可见分付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预售合同中作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中所以在合同成立后预售方不可能将标的物交付给预购方;二是分付款买卖合同的买受方在承受标的物后尚有二以上的价款需要支付;但商品房预售合同中预购方既可以在获得房屋前一次性支付房屋的全部价款也可以在获得房屋前分支付价款。这种分付款与分付款买卖合同中的分付款是不同的;前者是在获得标的物之前的分付款而后者是在获得标的物后的分付款;三是分付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资以满足买受方资金缺乏的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资以满足出卖方资金缺乏的需要。综上所述商品房预售合同不是预约买卖合同、货买卖合同、附限买卖合同、分付款买卖合同。假如从法律上为商品房预售合同定性那么商品房预售合同属于远交货合同。所谓远交货合同是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货限方面与一般买卖合同有所区别而在合同的订立、货物价格确实定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差异。当事人必须在合同规定的限交货否那么即应承当违约责任。可见从交付的限角度看商品房预售合同是一种远交货合同。二、商品房预售合同的有效条件商品房预售合同作为一种详细的合同其有效条件应符合合同有效条件的一般原理。所以商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示、内容和形式合法。在这些有效条件中当事人的意思表示和内容合法并没有特殊之处可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上商品房预售合同有其特殊性。(一)商品房预售合同的主体必须合格商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。我国现有的法律、法规对商品房预售合同的当事人双方都有条件的限制和要求。1.预售方应当具备的条件根据?城房地产理法?和?城商品房预售理?的有关规定商品房预售合同的预售方应当具备以下条件：(1)预售方必须是经过批准设立并在工商行政理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业必须符合?城房地产理法?所要求的条件。假如不具备房地产开发经营资格的企业与别人订立了商品房预售合同那么该合同为无效合同。但是假如不具备房地产开发经营资格的企业在?城房地产理法?施行之前与别人订立了商品房预售合同而在一审诉讼间依法获得了房地产开发经营资格那么可以认定合同有效(见人民?审理房地产理法施行前房地产开发经营案件假设干问题的解答?—以下简称?简答?第2条);(2)预售方必须交付全部土地使用权出让金获得土地使用权证书。预售方必须是通过土地使用权出让的方式获得土地使用权并交付了全部土地使用权出让金获得土地使用权证书。只有这样预售方才能建造房屋并与预购方订立商品房预售合同。假如预售方没有获得土地使用证书而与别人订立商品房预售合同那么该合同为无效合同。但是在?城房地产理法?施行之前预售方没有获得土地使用权证书但投入了一定的开发建立资金进展了施工建立并与别人订立了商品房预售合同而在一审诉讼间补办了土地使用权证书的那么可以认定合同有效(见?解答?第25条);(3)预售方必须获得建立工程规划答应证投入的开发资金必须符合法律的要求。建立工程规划答应证是进展工程建立的必备是商品房建立的前提条件。房地产开发企业只有在获得建立工程规划答应证的条件下才能进展开工建立商品房。否那么就是建筑就此而订立的商品房预售合同是无效合同。预售方必须按提供预售的商品房计算投入开发建立的资金到达工程建立总的百分之二十五以上并已经确定施工进度和开工交付日;(4)预售方必须获得商品房预售答应证明。商品房预售答应制度是我国对商品房预售进展理的必要措施。预售方必须向级以上人民房地产理部门预售登记获得商品房预售答应证明。这是商品房预售的法定凭证。预售方没有商品房预售答应证明而与别人订立的商品房预售合同属于无效合同。但是在?城房地产理法?施行之前预售方没有获得商品房预售答应证明的而在一审诉讼间补办了商品房预售证明的那么可以认定合同有效?见?解答?第25条)。2.预购方应当具有的条件在商品房预售合同中对预购方是否有条件的限制我国法律没有特别规定。当然从理上讲预购方必须是具有完全民事行为才能的人。除此之外是否还有其他条件的限制呢?这里有两种情况需要讨：(1)中国境外的人能否成为商品房预售合同的预购方?对此根据?城商品房预售理?的规定预售方向境外预售商品房的应当提交允许向境外销售的批准。可见中国境外的人经过批准也可以成为商品房预售合同的预购方;(2)无当地户口的居民能否成为商品房预售合同的预购方?对此人民在1993年?全国民事审讯工作座谈会纪要?中指出：“随着经济的开展无当地户口的人购置城镇房屋的限制逐步放宽。无当地户口的人购置城镇房屋对于符合本地区房屋买卖法规规定的可以认定买卖有效。〞换言之假如本地区的房屋买卖法规规定不允许无当地户口的人买卖本地城镇房屋的那么他们所订立的商品房预售合同因其主体不合格而无效。我们认为这种认定是不合理的。在经济条件下户口的作用已经越来越小将户口与一定的民事权利联络起来不符合经济开展的要求限制了公民民事权利的行使违背了民法的根本原那么。所以我们认为即使地方性法规规定不允许无当地户口的人预购商品房的也不应当以此认定商品房预售合同无效。(二)商品房预售合同的形式必须符合法律的规定商品房预售合同的内容复杂履行限长。因此法律对其形式的要求也比拟严格。根据法律的有关规定商品房预售合同必须采取书面形式。在理中商品房预售合同一般采取合同的形式详细条款由预售方事先拟定主要内容包括：双方当事人的情况;预售商品房的根本情况(如商品房的座落、土地使用权证、建立工程规划答应证、商品房预售答应证、房屋建筑面积、房屋构造等等);预售商品房的价格及支付、限;交付房屋的日;违约责任及免责条件;纠纷的解决方式等。根据?城房地产理法?的规定当事人订立商品房预售合同后预售方应当按照有关规定将预售合同报级以上人民房产理部门和土地理部门登记备案。?城商品房预售理?亦规定：“商品房预售开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向级以上人民房产理部门和土地理部门登记备案手续。〞这里有必要明确商品房预售合同登记的性质和效力。在理中对商品房预售合同的登记是合同的有效要件还是对抗要件学者们的看法并不一致。我们认为商品房预售合同的登记是合同的对抗要件而不是有效要件。首先从法律的规定来看如前所述?城房地产理法?和?城商品房预售理?都规定预售方应当将预售合同报有关部门登记备案。这就十清楚确地说明商品房预售合同签订在先登记备案在后而登记只能对有效的商品房预售合同予以登记备案;其次在商品房预售合同中预购方处于比拟弱的地位面临的风险比预售方要大得多。所以假如认为登记备案是商品房预售合同的有效条件那么没有经过登记备案的预售合同就是无效合同。这样一旦商品房预售合同没有登记备案预售方就不会受合同的约束可以任意将商品房再预售第三人预购方也就无法追究预售方的违约责任这极不利于保护预购方的利益。所以登记备案不是商品房预售合同的有效条件而应当是对抗要件。我们认为商品房预售合同的登记备案具有预告登记的性质。所谓预告登记是指权利人在对将来获得的物权享有恳求权时法律为保护这一恳求权的实现而对其进展的登记。预告登记的目的在于保全权利人的恳求权以确保权利人于将来可以获得物权它具有排他性可以对抗第三人。预告登记是将物权法的规那么施加于债权法给予属于债权法的恳求权以排他的物权效力其本质属于物权法向债权法的扩张(注：孙宪忠：?不动产物权登记??中国法学?1996年第5。)。在商品房预售合同中由于商品房尚没有建成所以也就不可能产生商品房的物权变更登记问题而只能是进展预售合同的登记。预购方经过登记所获得的是待建房屋所有权的恳求权而不是一种物权。预购方根据这种恳求权就可以在商品房建成后恳求预售方交付房屋并物权的变更登记。同时在没有交付房屋前预售方将预售房屋转让给第三人的对预购方也是无效的。可见尽预售合同登记所产生的仅是一种恳求权但却具有物权的排他性质有学者将其称之为准物权(注：钱明星、姜晓春：?房屋预售制度假设干问题理问题研究??中外法学?1996年第5。)。所以商品房预售合同的登记具有预告登记的性质。三、商品房预售合同纠纷的处理原那么在目前的房地产纠纷案件中商品房预售合同纠纷占有相当大的比例。这类纠纷具有标的金额大、涉诉人数多、法律政策性强等特点处理起来比拟困难。从理来看商品房预售合同纠纷有价格纠纷、不能交付或不按交付商品房纠纷、预售商品房转让纠纷、质量纠纷等其中最常见的是价格纠纷和不能交付或不按交付商品房纠纷。我们认为正确处理商品房预售合同纠纷必须针对不同性质的纠纷采取不同的原那么和。(一)价格纠纷的处理商品房预售合同的数额大、履行限长所以从商品房的开工建立到交付使用往往需要很长的时间。在这段时间内可能会由于行情的变化而引发商品房的价格纠纷。一方面预售方常以建筑材料的价格上涨或房地产价格的上涨为由要求进步房价遭预购方的回绝而形成纠纷;另一方面预购方有时也会以房地产价格的下跌为由要求降低房价遭预售方的回绝而形成纠纷。目前商品房预售合同的价格纠纷占整个商品房预售合同纠纷的一半以上。由于法律对此尚没有明确规定所以各地的处理不尽一样有的按原合同的约定处理有的按当事人分担风险的风险负担原那么处理有的按情势变更原那么处理。人民?审理房地产理法施行前房地产开发经营案件假设干问题的解答?中对商品房预售合同的价格纠纷的处理作了原那么性规定。我们认为这个?解答?对处理?城房地产理法?施行之后的商品房预售合同的价格纠纷亦有一定的指导意义。由于商品房预售合同的价格纠纷的形成原因比拟复杂所以我们认为不可能按照一个固定的处理而应当根据详细情况加以解决。首先应当坚持合同效力的原那么。只要商品房预售合同依法成立就应当维护合同的严肃性强调合同义务的履行。所以在一般情况下合同当事人以建筑材料或房地产的价格上涨或下跌为由要求进步房价或降低房价的不应当支持。应当说在房地产中建筑材料或房地产的价格上涨或下跌确实是存在的但这种价格上涨或下跌属于正常的风险而不属于政策性的风险。商品房预售合同的双方当事人在签订预售合同时是根据行情确定价格的所以当事人对于这种风险是可以预见的。正常的风险所产生的房价的上涨或下跌只能由预售方或预购方自己承当而不能将其转嫁给另一方当事