论劳动合同中的违约金制度

内容提要一直以来在我国劳动合同理中,违约金的设定和支付是一个争议较大的问题,主要由于我国?劳动法?没有对这一问题作出明确规定。而用人往往利用这一法律破绽设定高额违约金以限制劳动者的择业从而引发了诸多不和谐的劳动争议案件。从提出到施行历时三年之久的?劳动合同法?其立法宗旨等问题从草案〔一审〕到四次审议中一直饱受争议直至今年一月才正式施行。新法以保护劳动者合法权益、促进和谐稳定劳动关系为宗旨,明确规定了劳动合同只有在因专项培训约定效劳的和因商业机约定竞业限制的这两种情况下可以约定违约金在防止用人滥用违约金条款、保护劳动者权等方面起到重要作用。但新法在一些细节问题上尚未明确又无可借鉴的判例导致在详细个案中的适用存在一些争议往往依赖于法官的裁量亟待相关解释和地方性法规进展完善。关键词：违约效劳竞业限制倾斜保护Abstract:Sincethere’snoprovisionaboutthestipulationandpaymentofthedefaultpenaltyinourcountry’s"Laborlaw",italwayscausesdisputeintheimplementationoflaborcontracts.Theemployeroftenmakesuseofthislegislationleaktostipulatehighquotapenalty,whicanlimittheemployees’freedomtooosejob.Thisphenomenaisoneimportantreasonforthehugesumoflabordisputecases.ItlastedthreeyearsfromthestatementofLaborContractLawtoitsvaliditybecauseofthecontroversyaboutitslegislativeobjectiveandotherdisputewhiexistedfromthefirsttrialtolasttrialofthislaw.Ultimately,LaborContractLawofficiallyimplementsfromJanuaryofthisyear.Itsaimistoprotecttheemployees’legitimaterightsandinterestsandtosafeguardtheharmoniouslaborrelations.Thislawsetthatthedefaultpenaltycanbestipulatedinthelaborcontractbecauseofthespecialtrainingwhistipulatesaservicetermandthepetitionrestrictionforthemercialsecret.Therefor,itplaysaninfluentialroletopreventtheemployerstoabusethepenaltyprovisionandtoprotecttheemployees’freedomtoooseprofessions.Butbecausethenewlaw’sprovisionsarenotveryclearonsomedetailsandthere’snolegalprecedenttorefer,therearestillalotofdisputesinconcretecases.ItalwaysreliesontheDiscretionoftheJudgetosubsidethesedisputesandurgentlyawaitstherelatedjudicialinterpretationandthelocallawstopleteitself.Key:BreaofContractservicetermpetitionrestrictionorientatedprotection内容提要 1Abstract: 2一、?劳动合同法?违约金条款的出台背景 4二、对可约定违约金的两种情况的详细分析 5〔一〕、在培训效劳约定中约定违约金。 51、约定效劳的前提——专项培训 62、约定效劳的限问题 83、效劳的违约责任 9〔二〕、在竞业限制约定中约定违约金。 101、竞业限制条款中“倾斜性保护〞 102、违背竞业制止的责任问题 11三、结语 13参考文献： 14致谢： 15劳动合同中的违约金制度违约金作为救济违约的一种制度措施为一般民事合同立法所普遍确认。但在2008年1月1日?劳动合同法?〔以下简称?劳动合同法?〕出台之前我国劳动合同的违约金问题一直处于一种法律上空白的状态相关劳动立法并未明文涉及而实务中违约金几乎是劳动合同中的一项必备条款。因此对违约金约定的效力和可执行性各地方裁判无法形成统一、明确的极易造成裁判的混乱。在这种之下违约金条款的规定应然诞生：?劳动合同法?第二十五条明确规定了只有在因专项培训约定效劳的和因商业机约定竞业限制的这两种情况下可以约定违约金。由于新法刚公布不久详细案例中的一些问题尚未凸显出来再加上详细法律适用问题上仍存在一定争议因此本文着重从劳动合同违约金存在的法理根底立法的应然性和立法过程中出现的一些争议进展简单的讨。一、?劳动合同法?违约金条款的出台背景我国的劳动合同制度始于20世纪八十年代中1986年发布的?国营企业实行劳动合同制度暂行规定?第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一做法加以肯定。但该?暂行规定?的适用范围仅限于国有企业的新招职工。随着经济体制的改革的深化1995年施行的?劳动法?第一次以法律形式确立了我国劳动合同制度适用了经济体制的要求促进了消费力的开展。然而随着城化、全球化和经济构造调整进程加快以及主体多元化、用工形式多样化、劳动关系复杂化劳动关系这一领域出现了诸多不和谐、不稳定的问题：农民工问题、用人拖欠巨额费、劳动争议案件连年递增等等。制定于十多年前?劳动法?已经严重滞后于现实需要一些条款如劳动合同的试用、合同限以及违约责任等规定已经出现了严重的破绽。违约金这一在劳动合同理中普遍适用的承当违约责任的方式在?劳动法?中却找不到相关规定只在原?企业职工流动假设干问题的?第3条中规定了用人与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。但仍未对违约金的性质、数额以及适用范围做明确规定以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。由于缺乏统一明确的法律规定各地方相应出台了涉及违约金的劳动合同及规定但观点各不一致。山东、辽宁等地认为双方当事人可任意适用违约金只要不、不存在显示公平的情况违约金可以适用在劳动者提早解除劳动合同的情况；上海、江苏等地那么对违约金限定于两种情况即违背效劳约定的和违背保守商业机约定的。而约定效劳又只限于对由用人出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者。就是说假如用人规定一般员工提早离任也必须支付违约金这种约定是无效的。[1]刘瑛：?我国制定<劳动合同法>不容无视的假设干问题??法学杂志?2007年第343页。?劳动合同法?施行后详细劳动争议的裁判那么应以?[1]刘瑛：?我国制定<劳动合同法>不容无视的假设干问题??法学杂志?2007年第343页。总体来说尽受到地规的一定程度的限制用人在劳动合同违约金的设定上享有较大的主动权和而上高额违约金也确确实实普遍存在于劳动合同中。而作为弱势一方的劳动者往往迫于就业、竞争压力等方面的因素只能无奈承受择业受到严重的限制。因此制定具有统一的?劳动合同法?对违约金的适用范围、数额等方面给予明确规定是减少劳动争议、促进劳动力流通和建立和谐劳动关系所必需的。二、对可约定违约金的两种情况的详细分析针对理中违约金条款不、不合理等问题?劳动合同法?的二十二条至二十五条明确规定了劳动合同中可约定违约金条款的两种情形以及其适用的范围、数额以及相关限制等。〔一〕、在培训效劳约定中约定违约金。?劳动合同法?第二十二条规定“用人为劳动者提供专项培训费用对其进展专业技术培训的可以与该劳动者订立协议约定效劳。劳动者违背效劳约定的应当按照约定向用人支付违约金。违约金的数额不得超过用人提供的培训费用。用人要求劳动者支付的违约金不得超过效劳尚未履行局部所应分摊的培训费用。〞针对现实劳动合同中泛滥的违约金条款新法限制性规定了在用人为劳动者提供专项技术培训的为前提的效劳中才可约定违约金大大缩小了可约定违约金情形的范围。然而此条学术界以及裁判中仍存在一些争议如专业技术培训详细包括哪些培训有何限制条件效劳的长短有无限制劳动者违背效劳约定的归责原那么等等其实这些问题在?劳动合同法?整个的立法过程——从草案到四次审议后通过一直都是争议的焦点。1、约定效劳的前提——专项培训首先有必要对效劳存在的理根底加以明确：由于?劳动法合同法?第37条赋予了劳动者预告辞职权且对劳动者解除劳动合同几乎没有任何限制假如用人与劳动者不对其最低效劳进展约定双方的劳动关系对用人而言几乎没有任何保障尤其是那些用人出资培训的核心劳动者假如恣意辞职用人培训所待的正当利益完全得不到法律的保护。因此约定效劳成为广泛的制约核心劳动者肆意跳槽的平衡双方利益的一种手段。最后上述理立法者们仅将各类企业培训中具有人力资本性质的专项技术培训列为可约定效劳的情形。[1][1]一般来说企业的培训有三种：一是上岗前的培训这种培训是企业正常消费活动所必须的；二是在工作中对大多数职工普遍进展的以进步职业技能的培训；三是为一专门目的为培养少数专门理人才、技术人才进展的花费较高的培训按照规定只有在此种情形下企业才可以与职工约定效劳。其次此处效劳的法律性质与一般劳动合同限是存在明显区别的：劳动合同限是双向约定的劳动关系存续限,但在此限内双方皆可提早解除劳动合同,假设劳动者按照法定条件和程序提早解除劳动合同那么不需要承当任何责任;效劳是指劳动者与用人约定的、劳动者因享受用人给予的专项技术培训而应为用人工作的限劳动者在此限内解除劳动合同,那么需承当违约责任。2】张军：?劳动合同法违约金制度的实际应用??中国劳动?2006年第6第80页。2】劳动者在效劳约定中明显承受较多的义务、受到较多的限制。今年5月12日发布的?劳动合同法施行〔草案〕?第二十条“劳动合同满而效劳尚未到的劳动合同续延至效劳满。双方另有约定的从其约定〞规定了两者不一致的情况下劳动合同限应2】张军：?劳动合同法违约金制度的实际应用??中国劳动?2006年第6第80页。再次?劳动合同法?对约定效劳的前提条件——专项培训无任何限制这就意味着企业只要提供了这一条件就可以约定效劳乍看起来这一规定很不利于劳动者限制了其择业的。而上最初的?劳动合同法(草案)?〔以下简称?草案?〕第十五条规定：用人为劳动者提供培训费用使劳动者承受六个月以上脱产专业技术培训的可以与劳动者约定效劳….。其中的关键词是脱产、六个月、专项。然而针对我国现有国情很多企业本就因顾忌员工跳槽而对员工培训犹豫不决“六个月〞的高门槛将使得企业更少地将资金投入到员工培训当中不利于进步劳动者素质的和企业的竞争力。再有理中一些不脱产的培训如MBA培训等这类费用也高达数十万甚至上百万人民币按照草案规定都无法约定效劳和违约金从而使企业投入的巨额培训费用可能付之东流。鉴于此草案一审稿将六个月的底限改为一个月二审稿那么进一步降低门槛将其修改为：“用人在规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用对劳动者进展专项技术培训的可以与该劳动者订立协议约定效劳。〞考虑到“规定提取的职工培训费用较〞与“专项培训费用〞难界定清楚四审稿最终确定为只需提供专项培训费用即可约定效劳。1】全国人民法律会?<劳动合同法>〔草案〕?的审议结果(一至四审),?全国人民常务会公报?2007年第5第426页。1】?劳动合同法施行〔草案〕?第十九条“用人一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本上年度平均工资30的费用进展培训的视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训间的差费以及因培训产生的其他直接费用〞那么进一步将专项培训费用的外延予以明确化使其具有实际操作性。1】全国人民法律会?<劳动合同法>〔草案〕?的审议结果(一至四审),?全国人民常务会公报?2007年第5第426页。2、约定效劳的限问题如前所述劳动关系中的效劳是指当事人双方约定的、对劳动者有特殊约束力的、劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人维持劳动关系的限。与效劳相对应的专项培训实际上是用人对特定劳动者作出的人力资本因此用人对这种人力资本应当获得收益其中主要是一定限的劳动力“使用权〞效劳就是保障这种“使用权〞得以实现的详细形式。但是与这种人力资本所关联的劳动力主动权掌握在劳动者手里。并且即使在用人出资培训的情况下劳动者特殊技能的进步不仅得益于用人的人力资本也源于本人的资源投入因此劳动者对由此而进步的劳动技能也应当从中获得利益。11成曼丽、王全兴：?效劳的法律定性和法律后果??中国劳动?2006第236页。此虽然可以强调效劳的约束力和较长限但对效劳的长度应当作出限制以协调劳动力所有权与人力资本受益权之间、效劳与择业之间的冲突防范用人滥用效劳来限制劳动力流动。所以有必要对效劳的最长限作出规定允许当事人双方在此限内协商约定详细限。约定的效劳超过法定最长限的超出的局部对劳动者11成曼丽、王全兴：?效劳的法律定性和法律后果??中国劳动?2006第236页。但是?劳动合同法?对约定效劳的限未做任何限制限长短完全由当事人双方约定。从立法进程及四次审议稿的变化可以看出的是立法者的本意是考虑到各地区情况差异、统一规定难度很大因此采取了一种间接限制效劳限的手段即一些学者所说的导用人控制效劳长度的——在效劳较长的情形下加重用人的义务〔如强行要求进步较长效劳的工资〕以引导用人选择较短的效劳。2】王全兴：?法益构造的制度选择??经济法学、劳动法学?2007年第27页。2】?劳动合同法?就是采取这种导性手段,其第二十二条第三款规定：“用人与劳动者约定效劳的不影响按照正常的工资调整机制进步劳动者在效劳间的劳动报酬。〞然而与规定最长限相比拟该手段那么略显缺乏。因为如何进步工资的问题取决于多方面的因素除了实行最低工资外不宜强行干预而只能作原那么性、模糊性的规定各个企业甚至各个岗位都存在不同程度的差异而难以规定一种较为明确的参考所谓“按照正常的工资调整机制进步劳动者在效劳间的劳动报酬〞即是如此。可见在理中这种规定其实难以起到限制效劳长度的作用。因此为防止劳动者的择业受到过度限制及出现不必要的争议2】王全兴：?法益构造的制度选择??经济法学、劳动法学?2007年第27页。3、效劳的违约责任前面述及效劳的特殊性在于：效劳的约定所形成的权利义务关系是在劳动关系的根底上又叠加了一层对价关系其中的财产性因素大大增加需要通过引入违约金来保证当事人的合法权益。而在我国一般民事合同违约金只具有赔偿性而不能具有惩罚性1】?合同法?14条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的当事人可以恳求人民或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以恳求人民或者仲裁机构予以适当减少。〞对该条规定只具赔偿性的问题这里不再阐述。1】。相比而言处于1】?合同法?14条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的当事人可以恳求人民或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以恳求人民或者仲裁机构予以适当减少。〞对该条规定只具赔偿性的问题这里不再阐述。值得注意的是假如劳动者由于无法克制的个人困难〔如虽不影响工作但由于个人身体或者心理的原因仍然继续从事该工作会对其个人造成严重损害的〕或者由于劳动者重大家庭原因等非劳动者主观过错的情形导致其无法继续履行效劳义务时是否由于效劳的特殊性仍然需支付违约金相关法律并无明确规定。笔者认为鉴于我国现今劳资双方地位相差宏大、“天平〞严重失衡的情况下效劳中劳动那么违约应适用情势变更原那么解除效劳约定由双方公平承当由此造成的损失。首先上述劳动者非主观过错的履行不能符合情势变更的适用条件：有情势变更的客观；情势变更发生在合同成立后到合同履行终止前；情势变更的发生具有不可预见性；情势变更不可归责于双方当事人双方均无主观过错；情势变更后假设维持合同原有效力显失公平。2】彭诚信：?情势变更原那么的讨??中国煤炭经济学院学报?2001年第2174页。因此根据情势变更原那么为保障公平劳动者此时不应承当违约责任而是与用人在合同公平的根底上共同承当解除效劳约定造成的损失。其次从劳动法角度来看效劳约定的双方当事人本质上是不平等的用人在经济实力上强于劳动者,并且劳动者行政隶属于用人。处于天然弱势的劳动者只需承当按约履行完效劳的义务对非主观过错的事由不应承当违约责任。再次从经济利益的角度来看,用人之所以与劳动者约定一定的效劳限并约定了违约金就是为了保证其一段时间内足以对劳动者的专项培训“2】彭诚信：?情势变更原那么的讨??中国煤炭经济学院学报?2001年第2174页。〔二〕、在竞业限制约定中约定违约金。在当今知识经济时代拥有特殊知识、技能的劳动者与拥有物质资本的用人已成为社会经济运营的核心用人为防止其具有如今与将来潜在利益的商业机被或离任雇员的恶意竞争最有效的约束手段就是与其签订竞业限制条款。劳动合同中的竞业限制从字面上理解即制止从事同行业的竞争性行为是指用人利用劳动合同条款的形式制止本的劳动者在其任职间和离任以后利用原用人所拥有的商业机与本来的业务竞争保护原用人在竞争中不因其商业机被披露而受到损失。1】李佳勋：?浅析劳动合同中的竞业制止条款??当代法学?2007年第3104页。?劳动合同法?1】李佳勋：?浅析劳动合同中的竞业制止条款??当代法学?2007年第3104页。1、竞业限制条款中“倾斜性保护〞现实劳动关系中知悉机的劳动者往往是企业的高级理人员或核心技术人才[2]?劳动合同法?将竞业限制的对象限定为“高级理人员、高级技术人员和其他负有义务的人员〞但对何为“其他负有义务的人员〞并未做任何解释。因此实务中用人很可能以商业机为由与普通劳动者订立竞业限制条款此时假设产生纠纷那么完全依仗于法官的裁量了因此相关法律、法规亟待对其明确化。较之其他劳动者在劳动关系中的地位有所上升且往往对企业的经济利益起到性作用不宜再视为弱者。假设对用人限制过重那么不利于保护用人的正当经济利益也不利于防止劳动者恶意跳槽和恶意竞争现象的发生。因此笔者认为在约定竞业限制事项上应相对放宽对双方意思自治的限制但度仍应低于一般民事合同。但是竞业限制毕竟是以限制劳动者的择业权,甚至以牺牲劳动者的局部经济利益为代价来保护用人经济利益的,。因此在立法时,须对双方利益进展权衡的同时考虑竞业限制的社会本钱,以不损害社会整体利益为前提。因此立法在肯定竞业限制的同时,必须加以合理限定,使用人、劳动者和社会利益得以平衡。其实在整个立法过程中立法者们也是不断寻求“合理限定〞和双方利益的平衡点。与?草案?〔一审稿〕相比?劳动合同法?竞业限制的规定做了较大的改动：一是对竞业限制的范围、地域、经济补偿、违约金数额和限一审稿分别作了限制性规定；?劳动合同法?除了将竞业限制限规定为不超过两年外未作任何限制允许当事人约定仅原那么性要求“竞业限制的约定不得违背法律、法规的规定〞。二是对劳动者违背竞业限制的责任一审稿只规定违约金；?劳动合同法?既规定违约金还规定违背竞业限制“[2]?劳动合同法?将竞业限制的对象限定为“高级理人员、高级技术人员和其他负有义务的人员〞但对何为“其他负有义务的人员〞并未做任何解释。因此实务中用人很可能以商业机为由与普通劳动者订立竞业限制条款此时假设产生纠纷那么完全依仗于法官的裁量了因此相关法律、法规亟待对其明确化。2、违背竞业制止的责任问题首先明确一下劳动者违背竞业限制的责任承当方式?劳动合同法?第二十三条和第九十条分别规定了违约金和赔偿金两种方式但对两者之间关系未作明确。而违约金和赔偿金的不同之处在于违约金的数额由双方事先约定而赔偿金的数额那么以实际造成的损失为准但二者的主要功能均在于补偿损失因此不可并存只能由当事人任一选择。此处笔者认为也应根据一般民法原理当违约金高于用人实际损失时劳动者只需要支付违约金即可而不再支付赔偿金；假如违约金低于给用人造成的实际损失劳动者应按照其实际损失进展赔偿。当然劳动者是承当违约责任还是侵权责任要视用人最终的诉求而定。其次违背竞业限制的违约金的数额?劳动合同法?并未作出详细或原那么性的限制是否会造成用人的权利滥用和对劳动者生存权的威胁呢？其实?劳动合同法〔草案〕?第十六条曾规定“劳动者违背竞业限制约定的违约金数额不得超过竞业限制经济补偿的三倍。〞同时规定经济补偿的“数额不得少于劳动者在该用人的年工资收入〞。而在二审中立法者认为“对经济补偿和违约金应尊重双方的约定〞1】全国人民法律会?<劳动合同法>〔草案〕?的修改情况汇报,?全国人民常务会公报?2007年第5第426页。1】而去除了对违约金数额的上限规定。显然立法者1】全国人民法律会?<劳动合同法>〔草案〕?的修改情况汇报,?全国人民常务会公报?2007年第5第426页。用人与劳动者订立竞业限制目的是防止自己的商业机而在竞争中处于不利的地位。而在竞争中进犯商业机的行为本质上又是不正当竞争行为我国?反不正当竞争法?第十条规定：“经营者不得违背约定或者违背权利人有关保守商业机的要求披露、使用或者允许别人使用其所掌握的商业机。〞这就出现了与?反不正当竞争法?的衔接问题。而从对惩罚和制止进犯商业机行为、维护竞争秩序同时保护原用人利益以及劳动者合法利益而言反不正当竞争法手段的效果更为明显。这是因为第一反不正当竞争法手段要求竞争对手〔新用人〕承当法律责任劳动合同法手段要求劳动者承当法律责任；第二劳动者商业机的行为主要构成违约而进犯商业机、构成不正当竞争的主体那么是竞争对手；第三从进犯商业机行为中获得利益的竞争对手一般大于劳动者；第四因进犯商业机而承当法律责任〔特别是财产责任〕的才能竞争对手一般大于劳动者。2】王全兴：?法益构造的制度选择??经济法学、劳动法学?2007年第29页。2】当然在详细适用时需要区别对待的是：假设劳动者违背竞业限制约定商业机未给原用人造成损失的那么应该只由劳动者承当违约责任；假设造成原用人损失的那么应根据原用人的详细诉求而定这就产生了劳动者违约责任和侵权责任的竞合问题〔上文已提及此处不再赘述〕。对于侵权之诉由于?劳动合同法?第九十一条只对招用在职劳动者的情况规定了竞争对手的连带责任对于已离任却仍处于竞业限制限内的劳动者违背竞业限制情况没有涉及劳动者面临承当全部赔偿责任的危险。从实现原用人利益化和保障劳动者生存权的角度出发此时应2】王全兴：?法益构造的制度选择??经济法学、劳动法学?2007年第29页。三、结语通过对违约金条款的设定和适用条件、范围、数额等方面的限制情况分析