论计算机搜查的法律规制(下)研究与分析

人民水行政主部门建立水土保持计算机搜寻的法律规制(下)刘品新四、计算机搜寻的法律挑战与因应传统搜寻是一项重要的取证措施各国法律均建立有比拟成熟的约束规那么。以我国?刑事诉讼法?为例11条规定：“进展搜寻必须向被搜寻人出示搜寻证。在执行逮捕、拘留的时候遇有紧急情况不另用搜寻证也可以进展搜寻。〞14条规定：“在勘验、搜寻现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和应当扣押;与案件无关的物品、不得扣押。〞据此我国传统的搜寻规那么可以概括为“有证搜寻为主、无证搜寻为补充〞、“及时扣押〞以及必要性等规那么。这些规那么表达了人类实务的普遍经历各国大同小异。在新型的计算机搜寻出现后各国法律大体上只有两种选择以适应新情况：第一种选择是类比和解释将原有的传统搜寻规那么略作调整便适用于新型搜寻;二是根据现代科技的开展和理经历创制新的适用于虚拟空间的搜寻规那么。鉴于计算机搜寻采取全新的程序多数学者赞同第二种选择。例如我国有学者提出电子证据的特性、虚拟空间搜寻方式上的差异有必要在刑事诉讼法中对虚拟空间搜寻进展特别的规定明确有关的实体要件和程序要件如扣押的范围、方式等。笔者认为既然计算机搜寻的理想状态表现为“两个阶段〞那么传统的搜寻规那么完全可以援用于第一阶段而第二阶段因存在明显不同而必须适用全新的规那么。新规那么涉及的内容主要包括如何申领搜寻状、哪些计算机空间可以被搜寻、其别人员的电子数据可否被扣押以及如何吸收第三方协助搜寻等等。概言之计算机搜寻程序的变化必然会导致有关法律规那么的变化。(一)是否需要申领搜寻证?传统搜寻必须申领搜寻状法律另有规定的除外。这是一项根本原那么不过各国这一原那么的理根底并不一致。有的以隐私权保护为根底如搜寻的最重要根据是第四修正案该条款确立了保护公民合法隐私权待的性原那么;有的那么以其别人身权为根底如在我国隐私权尚不是一个性权利故要求申领搜寻证的理根底不是隐私权而是住所权、人身等性人身权利。相应地计算机搜寻是否需要申请状在各国遇到的法律要求不尽一致。一般理解计算机空间也是一个私空间当事人使用计算机等设备必然有着一定的隐私需要所以在施行计算机搜寻是否需要申领状是个不言而喻的问题。而在我国这一问题那么值得探究。一种观点认为在我国隐私权不受保护相应地计算机搜寻也就无须申领状这就相当于询问等非强迫侦查措施无须申领状一样而且现实生活中我国目前也不存在有足够才能审批计算机搜寻的机构;另一种观点认为计算机搜寻比传统搜寻的强迫力度更大理当由侦查人员持证进展。笔者认为计算机搜寻是否需要申请状本质上需要在顺利开展侦查与公民生活不受干扰两方面进展利益权衡。虽然我国现行第37、39条只明确了人身、住所权等人身权利但是根本隐私权也应涵盖在广义的人身权利范围内尤其在我国签署了?和权利国际公约?之后。该7条规定：“公民的私生活、家庭、住所和通信不得加以任意或干预他的荣誉和声誉不得加以攻击。人人有权享有法律保护以免受这种干预和攻击。〞不难看出隐私权已然成为我国公民日常生活中的一项根本。因此除法律特别规定的除外情形外计算机搜寻原那么上必须以申领状为前提。那么哪些是“法定无须申请搜寻证〞的除外情形呢?我国有学者认为“对于电子证据的搜寻、扣押……在紧急情况下侦查人员也可以进展无证搜寻、扣押以保证可以及时地搜集到证据查获犯罪嫌疑人。〞这根本上是我国传统搜寻规那么的翻版。现行?刑事诉讼法?11条规定“进展搜寻必须向被搜寻人出示搜寻证。在执行逮捕、拘留的时候遇有紧急情况不另用搜寻证也可以进展搜寻。〞我国部?刑事案件程序规定?第206条进一步解释说“所谓紧急情况是指犯罪嫌疑人可能随身携带凶器的;可能隐藏、剧等危险物品的;可能毁弃、转移犯罪证据的;可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;其他突发性的紧急情况。〞不难看出这些紧急情况在计算机搜寻中并不典型不能用以概括无需申领状的例外情形。新近的判例确定计算机搜寻中不用签发搜寻状的情形主要包括三种情形：(1)没有合理的隐私待如警方从捡到的现了有关犯罪的照片这一可以被搜寻这些照片可以用于指控;(2)当事人放弃隐私权的如经同意后的搜寻;(3)好心的例外等。笔者认为这些例外情形主要立足于限制那些进犯隐私权的计算机搜寻行为符合我国将来构建计算机搜寻制度的价值追求具有重要的借鉴意义。至于需要申领搜寻状的计算机搜寻证应当至少满足三项条件：(1)建立在正当理由的根底上。申请状的侦查人员必须有相当证据说明将能从计算机硬盘等介质中寻找到涉案证据。这需要在详细案情下把握。例如在的合众国诉海氏一案中侦查人员申请状时声称“犯罪嫌疑人存在使用电脑存储和传输儿童图片、偶然向外散播性行为材料的行为专家可能将这些删除的计算机恢复出来〞联邦上诉第九巡回法庭裁定这些构成正当理由;在合众国诉合恩一案中侦查人员向法庭提交了犯罪嫌疑人三个月前写的信证明其曾经持有、并可能继续持有一些儿童图片联邦上诉第八巡回法庭裁定虽然这些信是几个月前写的但足以说明犯罪嫌疑人具有很深的、持续的儿童兴趣因此施行计算机搜寻具有正当性。(2)由合格的人员签发。目前我国的搜寻证是由侦查的负责人进展审查签发的。从审讯中立的理念出发今后改革不排除由不参与侦查的法官进展审查。而对于计算机搜寻而言最重要的是无是当前的侦查负责人还是将来的中立法官都必须具有判断计算机搜寻正当性的专业知识和才能。(3)详细描绘搜寻的地点和扣押的工程。确定搜寻的地点和扣押的工程具有重要意义这直接关系到搜寻的范围。传统上搜寻范围是根据物理空间和物品属性确定的如犯罪嫌疑人的住所与被搜寻物的根本情况等。不过对于电子证据及其所处的虚拟空间而言要事先确定搜寻的地点和扣押的工程显然要面对更大的挑战。下面单列出来予以说明。(二)如何确定搜寻的范围?在当代各国搜寻都必须遵循有限制的原那么不受限制的搜寻在当代法治国度是不存在的。例如为了侦查一起盗用拨上网的案件就不可能受权对犯罪嫌疑人房间内所有的抽屉进展搜寻;同样为了调查网络博案件那么搜寻证也不应该受权对该计算机所有的用户、系统、删除都进展搜寻。这样做的理由也在于利益平衡一方面侦查人员要通过搜寻获取同犯罪相关的证据另一方面侦查人员要确保同案件无关的财产、人身与住所不受进犯。因此明确计算机搜寻的范围是审查批准的一项重要内容。我国?刑事诉讼法?09条规定：“为了搜集犯罪证据、查获犯罪人侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进展搜寻。〞这说明我国搜寻的范围是“犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方〞。此外?刑事案件程序规定?第205条、第210条、?人民检察院刑事诉讼规那么?75条、条重申了这些规定。由此可见侦查人员在申领状之前应当明确搜寻的范围在执行搜寻的过程中应当区分哪些电子数据是与本案有关的、哪些电子数据是与本案无关的。然而按照理中的“最正确选择〞方案计算机搜寻要经历在现场扣押存储介质、在实验室进展检验的两个阶段。这样一来就会产生一些法律问题：一是侦查人员在申领状时容易把将整个计算机视为单一的、离散的空间。但是大多数计算机都是多人使用的特别是网络计算机还可能是成千上万的不特定多人使用其中的电子数据也是鱼龙混杂难以区分的。将计算机空间都纳入搜寻范围是否同搜寻规那么相矛盾?是否进犯公民的合法权益?二是技术专家在检验分析前对电子数据存储介质进展镜像复制阶段是不是意味着对全部原始的电子数据的“扣押〞?假如是这种“扣押〞是否合理?侦查人员委派专家对原始数据的镜像复制件进展搜寻是否该有所限制?对其中删除的各种数据进展恢复是否合法合理?为理解决这些问题我国有学者将计算机系统分成单机系统与网络系统进而提出：(1)对存储在单机系统的硬件及相关设施等有形载体中的电子证据可以完全根据我国?刑事诉讼法?14条的规定进展搜寻、扣押;(2)对于网络数据处理系统中的电子证据可以将其复制到其他的物质载体上加以扣押而不能对该主机系统进展扣押。然而这些建议似是而非问题多多。首先单机系统的存储介质及其相关设施等同样也可能包含有许许多多的无关信息直接扣押亦会进犯别人的隐私权等合法权利;其次对于网络中有哪些涉案的电子证据侦查人员并不能一眼明知相应地也就不能从其他证据中剥分开来加以扣押。在当前的理中不同对于计算机搜寻的范围形成了两种做法：其一是较为广泛的措辞即涉及犯罪的一切计算机设备。这些所持的理由是狡猾的犯罪嫌疑人在计算机空间藏匿证据的是形形色色的只要状上注明与犯罪有关即符合明确搜寻范围的要求是理中可执行的范围。例如合众国诉安哈姆一案的搜寻范围概括为“一切计算机软件和硬件、计算机硬盘、硬盘驱动器以及一切有关未成年人性展示的描绘物〞合众国诉霍尔一案的搜寻范围概括为“计算机硬件、硬盘、硬盘驱动器、内置调制解调器、磁带驱动器、磁盘申请程序、数据盘、系统盘操作系统〞合众国诉米克一案的搜寻范围概括为“计算机设备、计算机打印输出物、数据存储设备与计算机硬件〞合众国诉翁一案的搜寻范围概括为“与谋杀有关的、警方希望查获的12项物品〞戴维斯诉格雷斯一案的搜寻范围概括为“有关儿童材料的发送设备或显示设备〞以上表述均得到了法官的核准。与此相反一些(主要是各级联邦)主张搜寻的范围尚需进一步明确。例如在合众国诉奥一案中搜寻范围原限定为“与'欺诈'交易和虚假上报收益相关的〞但主审的联邦上诉第九巡回法庭裁定这种范围太过于模糊而无效法庭认为警方知道该从哪儿找到相关而成心不明确搜寻范围这造成了警方实际上将对所有计算机、文档进展搜寻;此外阿肯色州科尼克诉伊斯利一案的搜寻范围原确定为“包含有邮件、信件、备忘录和杂志的任何计算机设备〞合众国诉一案的搜寻范围原确定为“一切计算机、一切计算机储存设备、一切计算机软件系统〞均被主审的联邦地区以过于广泛为由而。笔者认为有限制原那么不是局部针对计算机搜寻的“专利〞而是国际上公认的一项计算机取证原那么。在国际权威的计算机调查专家国际协会公布的?电子检验程序?中就特别强调“各种原因的制约检验员要对介质上所有数据施行彻底检验常常得不到受权或者不可能、不必要、不可行。这时检验员就只能进展有限制检验应将不能施行彻底检验的理由记录存档。〞其中这一原那么的含义之一便是“搜寻状确定的或法官受权的搜寻范围必须是有限制的〞。该协会的影响和推荐“有限制原那么〞在欧美计算机取证理中日益受到重视和遵从。从承袭国际公认准那么的角度出发我国开展计算机搜寻应当将搜寻范围尽可能地明确下来。诚然核准的搜寻证范围不同于传统搜寻的物理限制而应当采取技术手段加以界定比方可确定为某个时间段、某个制作者、某个电子、某个关键字、某种类型或某个虚拟空间的电子数据。这些范围的圈定其实完全符合现有技术手段计算机取证软件的常用查询与搜索功能就能满足这些要求。需要特别指出的是在限定搜寻范围有可能遗漏犯罪证据的情况下搜寻范围确实定可实行有条件的“宜大不宜小〞规那么作为一种例外。(三)如何保护其别人员的合法权益?计算机搜寻措施不仅影响犯罪嫌疑人的权益而且常常会阻碍网络效劳提供商和公众等其别人员的合法利益。详细来说假如侦查人员搜寻的计算机系统是多人共享甚至联网的那么其中既会存储有犯罪嫌疑人的电子数据也会存储有其他无关人员的电子数据特别是有关别人隐私或商业机的电子数据等。如何在有效开展计算机搜寻与防止进犯别人合法权益之间达致一种平衡也是必须考虑的法律规制问题。一方面完全制止侦查人员在计算机搜寻中对其别人员电子数据的扣押是极不现实的。因为犯罪嫌疑人极有可能对犯罪证据进展隐蔽处理如变更名、将犯罪证据和其他电子混杂在一起或者嵌入与案件无关的信息所以侦查人员应当尽可能扩大搜寻范围对可能隐藏有犯罪数据的虚拟空间尽可能细致地进展过滤、有时甚至要利用特殊技术分析某一似乎与案件毫不相干的电子。另一方面漠视和随意进犯网络效劳提供商和公众的合法权益显然同现代法治精相违犯侦查造成其别人员权益损害的还会面临着侵权之诉。这就要求今后立法与必须兼顾取证与维权两种价值取向。对此我国有学者提出了“必要性〞之判断即侦查人员根据当时的详细情况判断计算机搜寻过程中有无扣押别人电子数据的必要性。详细来说假如有必要那么可以将别人电子数据作为扣押的对象;假如无必要的那么可以通过复制方式将仅仅有关案情的电子证据进展扣押。至于如何判断扣押别人电子数据的必要性该者建议可以结合以下几个要素进展判断：犯罪嫌疑人犯罪的内容、该电子数据作为证据的证明价值、该电子数据受到篡改、删除的可能性以及该电子数据所有人的商业机和隐私的保护等。该者列举了1998年东京地院判决的一起因扣押网络效劳器引发争端的案件加以说明。在该案中原告是一家网络电信效劳业者该某一成员在东京分所设效劳器的数据库中藏有名为“地下影院〞的一个网页导致多人对该网页中的秽图片、影片进展复制和阅读。但该成员在网页和电子邮件中使用的均为“morokin〞不详。侦查人员持证对该的网络效劳器进展了搜寻并对包含该428名客户的、和联络方式等资料的电子磁盘进展了扣押。该提起诉讼要求解除该扣押。东京地院判决认为该并非是犯罪嫌疑人而是电信通信业者对客户的资料负有的义务。在本案中犯罪嫌疑人使用的是“morokin〞'不能认为428名客户均与犯罪有牵连所以判决扣押其别人员的电子资料并没有必要。“必要性说〞提出了详细情况详细分析的思路这无疑是非常正确的。从一定意义上讲犯罪侦查是一种公权利是打击犯罪、保护人民的需要因此侦查人员在必要时有权获得网络效劳提供商和公众的配合有权扣押其别人员的电子数据。然而理是复杂的当侦查人员并不能清楚判断是否有必要扣押其别人员数据时应当考虑尽可能地减少对网络效劳提供商和公众的利益造成不良的影响。一旦难以防止造成损害的那么需要予以赔偿。例如搜寻计算机系统时应减少阻碍效劳器运行的时间或尽快使用替代系统扣押电子证据的方式要因案而异对因办案而知悉的电子数据要严格、防止毁损等等。(四)第三方如何进展必要的协助?传统搜寻主要是由侦查人员施行的第三方通常只起到见证的作用。计算机搜寻那么不然很多时候离不开第三方的支持和参与。这是因为有些涉案的电子证据是经由第三方保的第三方代为搜集具有天然的优势;而由侦查人员亲自搜寻将大大延长搜寻的时间并严重影响到被搜寻的正常工作秩序。例如像“亚马逊〞之类的网络销售商在开展业务的同时都会如实记录消费者每次购物的各种记录包括个人身份和户名情况等。假如侦查人员需要这些信息就可以要求网络销售商(其实就是网络效劳提供商)代为获取和提供然后送交警方拿到实验室中进展数据分析。这一取证过程看起来是证人的一种协助举证行为实际上却是由第三方协助制作电子数据盘——即完成计算机搜寻的第一步而后由警方的技术专家进展检验——即完成计算机搜寻的第二步。第三方进展的必要协助显然属于计算机搜寻的范围。在计算机搜寻活动中第三方如何开展协助、特别是是否需要申领状在曾经产生过广泛的争议。在1976年合众国诉米勒一案中联邦警察为了调查犯罪嫌疑人的财务记录向有关银行发出了协查传票。但该犯罪嫌疑人声称其银行财务记录受??第四修正案的保护警方必须获得特别搜寻方能要求银行提供;联邦警察那么认为银行财务记录不受第四修正案保护。最后法庭驳回了犯罪嫌疑人的主张。法庭认为犯罪嫌疑人选择在银行存钱就意味着他自愿将其账户和存取钱信息提供应银行及其职员因此他对银行财务记录缺乏合理的隐私待不受??第四修正案的保护;相应地有权通过第三方即银行获取有关的信息。该案和类似判例理中已经形成了所谓的“第三方搜寻原那么〞即：假设犯罪嫌疑人的电子信息为第三方合理地持有或获知的那么第三方在协助警察开展计算机搜寻时无需以申领状为前提。当前“第三方搜寻原那么〞因对计算机搜寻的隐私权保护构成一种严重的危险已在引起了热烈的辩和深入的忧虑。那么在我国的计算机搜寻理中需要第三方开展协助的是否需要以申领状为前提?答案显然是肯定的。这是因为我国现行法律已经确认了公民对个人电子数据享有一定的隐私权;而且在我国现阶段网络效劳商私下搜集别人的电子数据、再转交给人员还涉及网络效劳商应当妥善保护民众个人数据的问题涉及私人能