论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系

摘

要：性扰以及规制性扰既是一个HYPERLINK社会问题也是一个HYPERLINK法律问题。从法律上研究性扰和规制性扰一方面是要研究性扰行为的性质和构成以及法律制裁另一方面更为重要的是要研究规制性扰制度的构建。后者的意义和价值更为重大。世界各国的规制性扰制度的HYPERLINK历史从一开始就是沿着两个方向开展的一个是以职场的劳动者保护为中心一个是以人的私权利保护为中心。中国特色的规制性扰法律制度应当以人的私权利的保护为中心保护人的性自主权不受损害。关键词：性扰规制性扰私权利性自主权一、规制性扰法律制度的历史始终沿着两个不同的方向开展性扰作为行为和客观现象是古已有之。但是性扰成为深受关注的社会问题和法律问题乃是人们的性权利意识被现代文明所唤醒的结果至今只有几十年的历史。法律不应是无所作为的面对性扰也同样如此。对性扰进展法律规制始于渐及于世界各国。尽目前各国尚未出现规制性扰的专门立法但是大多数和地区尤其是HYPERLINK经济较为兴旺的和地区均通过平等法、劳动就业法、反歧视法、妇保护法以及HYPERLINK民法、HYPERLINK刑法和判例等不同的法律形式实现对性扰的法律规制。规制性扰行为的法律制度的开展从一开始就是按照两个方向开展的一个方向是职场即以职场劳动者的保护为中心认定规制性扰行为的法律制度为劳动法制度保护的是劳动者的权利因此责任应以雇主承当为主；另一个方向是权利即以人的私权利的保护为中心认定规制性扰行为的法律制度是私法制度保护的是人的私权利是人格权因此责任人应当是侵权人对其进展法律制裁。纵观各国法律为性扰法律规制之先端。无是普通法系还是大陆法系都深受法律的影响大多数的法治和地区都制定了带有痕迹的反性扰的相关法律这就是以职场的劳动者保护为中心的职场。而采取权利的以人的私权利保护为中心的规制性扰行为制度或者吞没在职场性扰法律规制当中或者虽然建立了以人的私权利保护为中心的规制性扰法律制度但是一方面是这样的还很少另一方面也还是不断受到职场的冲击。德国、在引进和移植的反性扰法律的同时也在探究做法与固有民法手段的结合。而这种交融由于未能围绕一个核心进展似乎未达和谐之境地。我国HYPERLINK地区的?工作平等法?应是目前最为新近的规制性扰的立法该法较好地表达了经历和自有民法传统的交融在权利保护方面的规定颇有新意值得关注和借鉴。我国对于性扰的法律规制过于倚重以义务和惩罚为本位的公法对于相涉权利的保护尚留有太多的空白缺乏有效的手段。在民法上我国目前尚未对性扰作出明确规制。与此问题相关的法律规定主要有：?HYPERLINK?规定公民的人格尊严不受进犯制止用任何对公民进展侮辱、诽谤。?民法通那么?01条规定：“公民、法人享有声誉权、公民的人格尊严法律保护制止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的声誉。〞?妇权益保护法?第39条规定：“妇的声誉权和人格的尊严受法律保护。制止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇的声誉和人格。〞?刑法?中也有规定强罪、猥亵、侮辱妇罪、侮辱、。?治安HYPERLINK理处分?规定“侮辱妇或者进展其他活动〞为扰乱HYPERLINK公共秩序行为要进展HYPERLINK行政处分。此外人民的解释对损害别人的人格尊严权、人格权以及其别人格利益的赔偿责任也作出了规定。我们曾经试图在民草案中写进性扰的法律规制在起草的?中国民·人格权法编专家建议稿?的第60条规定了“制止以任何方式对自然人实行性扰〞的内容[1]〔P7〕但是在全国法工委起草的民草案中没有采纳这个没有规定性扰的内容。在理中审理性扰案件没有过于考察职场和权利的区别但是从已有的生效判决观察突出的是对人的私权利的保护实际上实行的是权利立场。北京朝区酒仙桥法庭2004年判决了一起发短信进展性扰的侵权案件。原告闫士的丈夫与被告齐某为同一的同事关系较为亲。2003年12月22日闫士接到齐某的短信邀请其与齐某夫妇一起逛商场。闫士到达齐某家后发现只有齐某一人在家便挣脱回家。嗣后齐某不断给闫士发短信开始是抱歉；接着就发内容秽的短信进展扰。原告向法庭出示了8条带有秽性和威胁性内容的短信这些短信的内容都是被告专门针对原告编写的。齐某成认这8条短信都是自己发的但是认为闫士是自己的“嫂子〞双方很熟发短信都是在开玩笑只不过是言词过火一点并无恶意也没有侵权因此只同意抱歉不同意赔偿。法庭审理认为被告对原告出于性意识的成心在违犯原告主观意愿的情况下以发送秽性和威胁性短信的方式引起原告的HYPERLINK心理反感侵扰了原告保持自己与性有关的精状态愉悦的性权利其行为已经构成性扰应当停顿损害并抱歉；由于被告的性扰行为已经对原告及其家庭造成了相当程度的损害后果理应进展赔偿。故判决被告齐某停顿性扰的损害赔礼抱歉赔偿原告精损害抚慰金1000元。本案判决明确认定性扰的行为损害的是“保持自己与性有关的精状态愉悦的性权利〞这是在的裁判文书中第一次明确认定性扰行为损害的客体是性权利。二、性扰与规制性扰的理根据基点在于对人的保护为了做出立法上的应当对性扰和规制性扰的理根底进展深化的考察以寻求最为准确的答案。福柯说在当代社会生活中生存问题的重要性下降而“快乐问题〞的重要性却随之上升了[2]〔P3〕。福柯所说的“快乐问题〞主要就是指性的问题。各种数据显示性扰已经成为一个全球性的严峻问题。人类有史以来性的关系本来就是人与人的诸多错综复杂的社会关系中最不确定的一类关系而且在以文化、价值和目的等冲突广泛存在为特质的多元化的当代社会中性扰问题更掺杂着、经济、HYPERLINK道德HYPERLINK伦理、文化传统、医学、生理以及社会等多种因素使得性扰问题不仅成为了当前世界的一大社会难题和道德难题还是非常棘手的难题和法律难题。各HYPERLINK国学者用HYPERLINK社会学、心HYPERLINK理学、医学、HYPERLINK经济学、HYPERLINK哲学和法学等多种对性扰进展了多向度的深化研究对于性扰现象的产生、表现和危害等一般性问题形成了一系列的理观点同时也为性扰的法律规制提供了理根据。1.自然生理说〔TheNatural/BiologicalModel〕这种观点认为性扰产生于人们之间的一种天然的、生理上的性的吸引。因此这种理又分支为荷尔蒙形式说〔TheHormonalModel〕或进化适应形式说〔TheEvolutionaryAdaptionModel〕[3]〔P113-114〕。自然生理说的特点是从生理学和医学的角度解读性扰。其主要的观点是建构于一系列的生理学和医学的假设上。这些不同的假说都回绝认为性扰是一种制度性和构造性的不法和歧视而认为所谓的性扰一般而言只是正常的、无害的、最多是异质化的行为和表达方式近乎一种对的追求行为。这种理主张法律在一般情况下不应该对此进展干预因为这是人之天性和本性的反响法律的干预往往是徒劳的。这种理对活动也产生了一定的影响。的在20世纪80年代前对性扰案件的态度便反映出这种理的影响。当时法官们一般认为性扰只是私人的私生活问题HYPERLINK法律不便插手[4].这种理后来极为权者所诟病认为这是大子和企图强化权统治不平等HYPERLINK社会构造的自我辩护是对性扰的保护和纵容。2.组织构造说〔TheOrganizationalModel〕这种主张认为是人们所处在的企业、校园等社会组织的制度、构造和程序为性扰提供了便利发生的时机。这一理后来区分为两支即性别角色溢出说〔SexroleSpillovertheory〕和组织权利说〔Organizational〕[3]〔P116-118〕。其主要的观点是在以垂直的分层化HYPERLINK理为特征的组织机构中由于各人所处的权利位置和地位的不同个人可能利用其权利和地位优势从其下属身上强行索取性利益以满足其性需求。组织机构的权利构造、职业准那么、委屈控申处理程序、组织HYPERLINK文化气候和性别比率等因素互相结合导致性别之间的明显的不对称性和不平等性这为性扰的发生和存在提供了温床和时机[5]〔P118-119〕。在现实生活中的各种社会组织机构中往往是性处于权利构造较低的层次所以往往成为典型的性扰的受害者。当然少数的性处于组织的权利构造底层时也可能例外地成为受害者此时处于权利构造比拟优势的扰者既可能是性也可能是性。这一理的产生是上世纪中兴起的权运动的结果。当时的权者为获得性别的平等和性的尊严把争取平等的工作、HYPERLINK教育时机和平等待遇作为最为重要的斗争途径无情地揭露和批判了企业和校园等社会组织机构中广泛存在的歧视现象。而性扰被视为歧视性的最集中、最丑恶的表达。这一理的根本特征和奉献在于创立了这样一个公式即性扰就等于性歧视。组织构造说后来成为西方中性扰的主流观点并由此催生了一系列的保护平等权利的专门法律和反对性别歧视的特别法律。性扰也从此上升为受人关注的法律问题反性扰法律制度的建构得到重视并得以较大的开展。3.HYPERLINK社会文化构造说〔TheSocioculturalModel〕社会文化构造说与前述的组织构造说就其HYPERLINK哲学背景来说都是属于社会构造的范畴而且两者都是权运动的产物。不同的是社会文化构造说是把性扰放在整个社会文化的背景中来考察其观点更为激进明显带有激进权的特征和色彩。这一理认为性扰是之间在社会中更大的权利配置不平等和地位不平等的集中映像是在工作场所和总体的经济中实现和维持性对性的统治地位的一种功能性机制。由于性在整个社会中处于服从和下属的优势地位性别本身就是划分扰者和受害者的唯一因此性扰就是对性的歧视而且不只是扰对象个体的歧视或某个性团体的歧视更是对整个性的歧视。性扰是性对性施行HYPERLINK的工具。性以优势的地位和身份进入曾为性独享的HYPERLINK公共领域和各种组织机构在其中通过性扰性被训练为更具挫折感、更顺从、更脆弱的低下阶层最终迫使性退出这些领域[5]〔P121〕。社会文化构造说反映了以麦金农和德沃金为代表的激进权的观点。她们的观点甚至把之间的本身作为攻击的目的认为本身就是对性的奴役、贬低、玷污和压迫。人类要实现普遍的和平首先就是要完毕的彻底改变现存的社会文化构造。性扰是性对性进展统治的一种不合法的理形式[6]〔P278-283〕。这些观点行使了权的话语权具有强烈的较为浓重的色彩从权的角度强调正确。对于法律领域来说虽然在理上与性质具有某种不相容性但从观念上和理上进一步解构了性扰也在活动中留下了不浅的烙印。4.HYPERLINK道德沦丧说道德沦丧说是笔者对于我HYPERLINK国学者和理对性扰问题的所持的根本观点和态度的归纳。由于深受HYPERLINK儒家思想和道学传统的浸和影响性的问题在我国一直是一个非常敏感的话题在考虑和评判这类问题时往往有一种泛道德化的思维惯性。首先关注行为人的主观态度和内心动机把是否具备道德上的可谴责性作为最根本的评价将行为分别贴上道德或不道德的标签并以此作为定性考量的终点。较具有代表性的观点认为性扰是性的泛滥和道德日渐沦丧的结果是少数人受性饥渴和乱思想的驱使而从事的不道德和的行为。并且认为性扰根据其不同表现可以分为HYPERLINK心理变态型、心理障碍型、依仗势力型和乘弱欺凌型等4种情形[7]〔P31-35〕。此类泛道德化的观点对法律活动也产生了明显的影响使得法律研究、立法和各个环节均侧重于对性扰者的谴责和惩戒而失察于对受害者的权利保护。5.经济分析说严格说来无国内国外都无详细和实际表现为理形态的性扰的经济分析理存在。经济分析HYPERLINK法学派的代表人物运用经济分析研究性的问题的理巨著?性与理性?并没有涉及到性扰问题。但是研究性的问题中所运用的无疑也为我们研究性扰问题提供了一种独到的工具性的手段。指出就实证这一面而言HYPERLINK经济学分析认为理性选择在人类的意志选择行为中至高无上性行为就是意志选择中的一种。就这一面来说这一理是至上的性规制理[8]〔P4〕。在实证HYPERLINK经济学理下所展示的性行为理性选择模型中性行为目的、性搜寻HYPERLINK本钱以及婚姻性质是关键因素。此外城化和妇的职业和HYPERLINK财政状况也是起作用的因素。其中性行为目的表达了性的收益主要有生育、享受和联谊三个方面；性搜寻本钱是这一模型的核心[8]〔P146-157〕。这一理还主张在性的规制方面应按照把性视为与道德无涉的问题的进路来处理只有在为经济的或其他效用的考虑因素所必要的的程度内才考虑限制性的[8]〔P240〕。假如把性扰置于这个形式中来考量剥去性扰问题的道德外衣将之作为一个“与道德无涉的问题〞以理性化的视角来判读性扰将会在我们面前呈现一个独特而明晰的研究视野。上述5种学说都是研究解决性扰问题的理根底。不它们的根底立足在哪里其实都突出了一个基点这就是对人的保护。现代社会中性扰作为法律问题出现并呈普遍化的这是社会文明和进步的表达。在古罗马时没有性扰的问题因为严格的等级制度的存在古罗马公民强和猥亵奴隶和其他无公民权的人都不会受到追究因为奴隶是自己的财产是可以任意作为性的工具和客体来使用的[8]〔P54〕。在封建社会时代也没有性扰的法律问题因为妇和农奴在人格上和身份上都是依附于封建主而存在的。在现代文明的开展的前性扰也没有成为突出的法律问题因为妇很少有进入公共领域与性相处共事的时机。随着社会不断地走向文明和进步人们权利意识的觉悟妇大量地进入公共领域成为性的共事者性扰的法律问题从而凸现出来。因此有人指出性扰存在的前提是人格权平等、平等[9]〔P5〕。也确实如此。假如没有人的平等没有人格权的平等根本就不会出现性扰的问题。不过那不是没有性扰而是性扰根本就不是一个问题。所以规制性扰的根底就是强调对人的保护对人的权利的保护。客观的性扰的发生是人的性本能问题；而法律上的性扰的发生那么是人的地位平等和权利平等所带来的产物是社会进步的产物；至于对性扰行为的法律规制那么是法律全力维护人的私权利的平等、尊严和不可侵性。文明的进化把性护送进入公共世界但是回绝把性的行为和也带进公共世界。性扰的危害是不言而喻的人的精和肉体、人际之间的信赖、企业的HYPERLINK经济效率、HYPERLINK社会的正常秩序等都可能因此遭受损害。性扰的一般理的价值不在于为我们演示了性扰的成因而在于为对性扰进展法律规制提供了根据。由此得知性扰的法律规制是必要的规制的中心应该置于保护处于社会构造中的弱势和不利阶层的人们的权利。规制应发挥制度和各责任机构、组织的功能和作用。规制应当有所限度这一限度就是权利保护以及经济效率和社会其他效用的共同必要范围。因此规制性扰行为的法律制度的中HYPERLINK心理所当然的在于人在于对人的私权利的保护。确立中国特色的规制性扰行为的法律制度应当采取的立场应当说是非常清楚和确定的了。三、规制性扰的核心是保护自然人的性自主权〔一〕性扰行为的本质是损害人的性自主权性扰损害了人的权利对此并无争议。但是损害的终究是权利学界存在分歧。由于性扰的行为形式的多样性以及其成因、后果的复杂性导致人们从不同的角度认识受损害权利的性质从而得出不同的结。主要的观点有：一是人身权说。有学者认为扰包括一般扰和性扰无端制造费事扰别人造成受害人精痛苦系损害别人人身权中之精的行为[10]〔P408〕。二是隐私权说。美HYPERLINK国学者EdmundWall认为性事乃人之私事性扰是用不受欢送的含有性意味的HYPERLINK语言或动作侵扰别人的私事和私生活[11]〔P63〕。三是人格尊严权说。认为性扰行为表现多样致人伤害不一但是均是从主观上无视受扰者的尊严的存在进犯的是别人的人格尊严权[9]〔P73〕。四是身体权说。在一个案件中原告起诉认为性扰损害的是身体权。原告是武汉某商业学校中HYPERLINK外语言教研室老师因不堪原教研室副主任盛某的性扰行为于2002年7月向提起诉讼称自2000年下半年始被告利用工作之便对原告进展性惑被回绝后仍不心在同事面前大肆张扬喜欢原告。2001年学校组织老师外出春被告于当晚11时许尾随至原告房间对原告隐私部位抚摸、强行亲吻。原告认为被告的行为进犯了她的身体权、人格尊严权和声誉权[12].这些观点都很有道理因为这些观点上都把性扰损害的权利纳入了人格权的范围确认了这种行为所损害的权利是一种人格权。由于这种人格权在我国尚未在法律上给予明确的规定只能纳入到人民的解释所创设的一般人格权即人格尊严权或者纳入到范围较为广泛的人格权中。隐私权说是学者的观点要考虑到法律中的隐私权的范围是非常广泛的。据?侵权行为法重述〔第二次〕?第652A条隐私权包括不合理地侵入别人隐秘、对别人的肖像或的不法使用、不合理的公开别人的私生活和使别人有不实形象的公开4种情形[13]〔P214〕。这一范围远远宽于我国法律所认可的隐私权概念的外延。而EdmundWall正是把性扰视为不合理侵入别人的隐秘的行为。而且在西方的学者看来性的自主性代表着隐私领域中交流沟通权利的一种极为重要的情形对于不是在公开始合发生的性行为的规制至少构成了对隐私权的干预[14]〔P279〕。至于身体权说所解释的性扰确实在很多情况下都是对身体的接触称这种行为损害了身体权也并非没有道理。但是上述各种观点都有一个共同的缺点就是没有提醒性扰行为所损害的最直接的客体不成认性扰所损害的权利是以人的性利益为内容的一项的人格权——性自主权。性自主权在HYPERLINK刑法中已经得到普遍成认如我国HYPERLINK地区的刑法有“妨害性自主罪〞章规定强迫罪、强迫猥亵罪等。在理上学者EdmundWall也成认性扰所损害的是性的自主选择权利这种权利相对于隐私权来说是一项更为根底的权利[11]〔P109〕。芝加哥大学教授StephenJ.Sulhofer对于性自主权的阐述更是掷地有声不乏真知灼见。他认为“性自主的失落〞〔TheMissingEntitlement：SexualAutonomy〕是法律的一个重大失败。他指出对性扰和性犯罪予以法律规制的中心价值就是保护性自主权的权利本身。性自主权乃是普世之下人皆拥有的何时及是否与人产生性的关系的。一切以、胁迫、语言、动作、欺诈和导等方式施加以人不受欢送的性的关系〔UnwantedSex〕的行为都是损害性自主权。对于任何一个人除了生存权本身以外几乎没有其他的个利和比性自主权更重要。鉴于在性的交往中人所固有的感情脆弱性和潜在的身体危险的可能性性自主权至少比财产权更需要保护。但是在法律赋予我们赖以和存在的根本个利的权利中性自主权明显地被遗漏了。他呼吁性自主权乃天赋之是生而有之的自然权利〔birth

right〕是值得尊重的一项真正的权利法律要“认真地对待性自主权〞对之加以明确、培育和保护[15]〔P99-133〕。〔二〕作为的性自主权入宪说明我国将更加重视的建立和保护。性扰所损害的性自主权是的重要组成局部。性自主权的保护也是当代保护制度的重要内容。乃人之所以为人所具有的权利。走向是性自主权利的进步方向和必然归宿。性权利从身份的配偶权向人格的的转化其重要表现就是婚前性行为的出罪化和婚外性行为的逐步去罪化。在身份和地位不平等的情况下很多人被剥夺了性权利只有具有某种身份和地位才享有性权利。随着人类HYPERLINK历史的开展要求在观念和法律制度上消除了身份等级差异实现人人平等。在这一历史条件下性自主权才成为人人都具有的。1999年世界性学会会议在通过?性权宣言?声称：“性权乃普世以全人类固有之、尊严与平等为根底。〞并列举了性权、性自治、性完好和性身体平安权等11项详细的性权利。假如不能从性自主权的保护的角度对性扰进展有效的法律规制不能不说不是保护法律制度的一大缺憾[16].〔三〕作为人格权的性自主权目前除了刑法的保护外在民法手段上我国通过解释确立的一般人格权即人格尊严权在理来说也可以根本实现对性自主权的保护。但是由于一般人格权所固有的弹性和不确定性不得不倚重于法官的裁量。由于在理中不同法官的理解不同把握不一以一般人格权实现对性自主权保护的功能往往被虚置。到目前为止我国所审理的几起性扰案件便不同程度地出现了这个问题受害人的权利很难得到保护①。而我们之所以对短信性扰案的判决津津乐道就是这个判决所确定的性扰行为所损害的是性自主权[17].前述的该权利本身的极端重要性性自主权完全有必要、有理由、有价值成为一项的详细的人格权。性自主权是自然人自主是否施行性行为和何时、以何种方式施行性行为以实现自己的性意愿和性利益而不受别人干预的权利[18].其法律特征是：1.性自主权是一种以性为特定内容的的人格权。2.性自主权以性所表达的非财产性利益为详细内容。3.性自主权具有可克减性。4.性自主权具有专属性和平等性。〔四〕性自主权的内在构造性自主权作为的人格权有其内在的体系构造。权利本身是一个复杂的体系。根据HYPERLINK法学家霍菲尔德〔WesleyN.Hohfeld〕在?法律的根本概念?中对权利作如下分类：〔1〕权利〔right〕即恳求权或主张权与之相关联的是义务〔duty〕。〔2〕特权〔privilege〕或〔liberty〕即个人对于属于自己或自己的东西有行事的权利别人无权干预。〔3〕权能〔〕即根据自己的意愿建立或改变某种HYPERLINK法律关系的权利与之相关联的是责任〔liability〕。〔4〕豁免〔immunity〕即不因别人的意愿而改变特定的法律关系的。参照霍菲尔德的这一分类根据性自主权的自有特质可将性自主权的内在构造作如下的分解：1.恳求权。即性自主权作为人格权的恳求权。人格权有其的恳求权主要内容包括排除阻碍恳求权、停顿阻碍恳求权和人身损害赔偿恳求权[19].2.选择权。即霍菲尔德分类中的权能。性自主权之权利主体有自主选择是否、何时、与何人以及以何种方式发生性的关系的权利。同时就其选择承当其相应的责任。3.回绝权。即霍菲尔德分类中的豁免也可称为对抗权即权利主体以自己意愿自主地回绝与别人发生某种性的关系的权利。4.保持权。对应于霍菲尔德分类的特权和表如今两个方面：一是物质性的完好保持权即权利主体对于属于自己的性生理载体完好的免于别人接触、侵入和破坏的保持权。这是一项身体性的权利但又不同于一般的身体权保护的是指身体中承载性利益、性功能、性愿望和性隐秘的生理器官完好和即性表达的物质载体的完好[20]〔P111〕。二是性感知或性意识在精上和HYPERLINK心理上的安宁和平静保持权。前者抵御行动或动作的侵扰后者抵御HYPERLINK语言和其他非身体接触的侵扰。四、规制性扰保护性自主权的根本手段是确定性扰的侵权责任防治性扰是当前的一大HYPERLINK社会难题也是困扰我们的法律难题。国外的经历和教训说明靠一个部门或一个法律是无法解决问题的。必须建立一个完备的法律体系以达规制之效果。而这个体系的建构应该以权利的保护为基点以侵权责任法的手段为中心形成一个有层次、能互动的和谐的构造。这个构造的第一个层次是根本法。入宪这是重要的一步但这只是第一步。也许应当还需要一个如?权利法案?一样的法案使详细化、体系化和世俗化而不是永远让其“〞下去以致于不可触及。人的性权利应当在其中找到自己的位置。第二个层次是根本法。主要是要在HYPERLINK民法和HYPERLINK刑法中完善反性扰的根本法律手段。民法方面应当在人格权法中把性自主权规定为的详细人格权保证性自主权的保护有法可依。在侵权行为法中可以考虑将性扰作为一个的侵权行为类型确立性扰侵权的雇主责任制度和惩罚赔偿金制度。第三个层次是特别法。可以引进国际间通行的做法对性扰问题比拟严重的领域如职业场所和学校等制定特别的反性扰法。侵权行为法从权利维度而言就是权利保护法。完善的侵权行为法可以为各项详细的人格权和人格尊严和提供了最有效、最严的保护。性扰损害了受害人的性自主权而性自主权作为重要的人格权的一种也必然是主要由侵权行为法予以保护和救济。但是建立以人的私权利保护为中心的反性扰法律制度如何协调规制性扰的权利和职场呢？诚然我们主张采纳权利的立场规制性扰行为确立以人的权利保护为中心的反性扰法律制度。然而职场的性扰毕竟是性扰行为发生的重要的甚至可以说是主要的场所。我们主张反性扰的权利立场实际上并不反对加强对职场性扰行为的特别规制。通过对职场性扰行为的民法制裁维护工作场所和HYPERLINK教育场所的正常秩序保障人的权利不在这样的场所中受到不应有的损害。这样的制度的表现就是对于性扰行为的法律规制确立为一种侵权行为类型通过对性扰行为人的侵权责任制裁保护权利人的性自主权不受损害。在这种侵权行为类型中包括职场中的侵权行为对职场中的侵权行为予以特别的规定在确认性扰行为人的侵权责任的同时也确认职场的雇主的侵权责任。但是这种保护并不特别着眼于对劳动者的保护。即使是对劳动者的权利的保护也是将其作为一个民事主体对其性自主权进展保护。〔一〕性扰的侵权责任构成性扰侵权责任在一般情形下属于普通的侵权责任。其责任构成应当按照一般侵权行为的责任构成要件来要求。应当具备4个要件：第一行为人施行了性扰行为即违犯受害人意志施行的超出正常人际交往界限的损害其性自主权的行为既可以是对人的性扰也可以是人对的性扰随着同性恋现象的出现还可能是同性对同性的扰。第二受害人的性自主权受到损害。表现为受害人的性尊严和性利益受损造成精痛苦有时还可能导致其别人身利益、财产和HYPERLINK经济利益的损害。对于只造成了精痛苦未产生其别人身和财产、经济上的损害时对于损害的认定可采取便于操作的客观即国外广为采用的“正常的理智的第三人〞的。在一个正常的理智的第三人面临同样的损害时其精会遭受痛苦那么可认定损害结果发生。第三性扰行为与该损害结果之间具有因果关系。第四行为人施行行为的主观方面是成心即成心施行冒犯对方性尊严和性利益的行为过失不构成性扰的侵权行为。值得注意的是对职场〔包括学校〕的性扰行为国外还有我国HYPERLINK、地区均予以特别的规制即由用人者承当雇主责任。这种做法是世界性的似乎已经成为国际通例我国法律应该借鉴。而由雇主承当责任时属于特殊的侵权责任适用过错推定原那么。雇主假如不能证明其已经尽到法定的照顾、HYPERLINK理和扶助保障义务那么推定其有过失从而承当责任。此时其责任构成当然有所区别。〔二〕性扰的侵权责任形态侵权责任形态是指侵权法律关系当事人承当侵权责任的不同表现形式。即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承当的根本规那么承当责任的根本形式[21]〔P474〕。如前述在通常的情况下性扰的侵权责任是属于一般侵权行为适用过错责任原那么。而发生在工作场所的性扰行为依当前各法通例发生雇主责任属特殊侵权行为应当适用过错推定原那么。惩治性扰行为侵权责任形态包括以下几种：1.直接责任在过错责任的场合是为自己的行为负责的直接责任形态。行为人施行对别人性扰应当由自己承当侵权责任这就是侵权责任的直接责任。在目前已经确定的性扰案件的判决中所确定的行为人的责任都是直接责任。应当看到确立以人的私权利保护为中心的规制性扰的法律制度框架下性扰行为人承当直接责任的侵权责任形态是根本的责任形态。2.连带责任在职场性扰的侵权责任中应当规定为连带责任即行为人和雇主连带承当侵权责任。目前我国在?民法通那么?及一系列的解释中已经规定了及其工作人员职务侵权行为法人或者其他组织工作人员职务侵权行为以及调整雇员因执行职务致人损害的侵权行为的雇主赔偿责任。但是其赔偿责任仅仅限于损害财产和人身即生命权、安康权和身体权而产生的财产损害。对于工作人员或雇员损害在执行职务中的其他工作人员或雇员的人格权应当承当精损害赔偿责任的没有规定由法人、、其他组织或雇主承当责任。对此法律应当作出新的规定。在当前各国和地区的反性扰立法中均参照的做法规定了雇主责任。我国地区的?工作平等法?规定雇员和HYPERLINK求职者因遭受性扰受有损害者由雇主及行为人连带负损害赔偿责任。但雇主证明其已遵行本法所定之各种防治性扰之规定且对该事情之发生已尽力防止仍不免发生者雇主不负赔偿责任。另外如被害人依前项规定不能受损害赔偿时因其声请得斟酌雇主与被害人之HYPERLINK经济状况雇主为全部或一部之损害赔偿。雇主赔偿损害时对于为性扰之行为人有求偿权。该HYPERLINK法律吸收了的反性扰经历又结合了自己的传统HYPERLINK民法侵权行为法的有效手段对于受害人的保护极为有利堪称先进的立法尤值借鉴。应当强调的是对职场性扰确定的是雇主和行为人承当连带赔偿责任而不是替代责任最主要的是考虑性扰行为人是成心侵权的直接行为人造成损害也是他的行为直接所致。而雇主的责任仅仅是没有善尽工作场所的劳动者保障的过失。连带责任有助于对行为人的惩罚同时也兼顾了对雇主的制裁。另外也考虑到按照性扰侵权责任的构成要求行为人的行为是出自成心。对于这种成心侵权由行为人与雇主承当连带责任既追究了行为人的责任又对受害人的权利的保护有利。同时即使在雇主已经极尽义务仍发生性扰的应当由行为人自己承当其过错责任但在其无力赔偿时根据受害人的恳求仍可判雇主公平赔偿并赋予雇主求偿权。这些规定考量了性扰的特殊性质也是比拟合理的。〔三〕性扰侵权责任的承当方式性扰行为的侵权责任方式是停顿损害、赔礼抱歉和赔偿损失。涉及到声誉受损的还应采取合理措施恢复声誉。在赔偿损失方面主要有以下内容：1.损害性自主权所造成的财产损失应予赔偿。这种损失包括：损害性自主权对受害人造成身体和安康上的损害因治疗花费的费用如治疗费、护理费等；受害人怀其流产、生育的费用及营养费。2.因损害性自主权造成其他经济损失的均应予以赔偿。如性自主权受损害而失去某种职业或减少就业的时机等等。对于这类经济上的损失原那么上应按照?民法通那么?和公布的解释规定的赔偿范围赔偿。3.损害性自主权所造成的精损害应予赔偿。就精损害而言应包括两局部即精利益的损失赔偿和精创伤的抚慰金赔偿[22]〔P184〕。在损害性自主权的精损害中其赔偿范围应包括上述两局部即精利益或称人格利益的损害以及精痛苦和精创伤。对这两局部损害应当以损害赔偿的方式对受害人精利益的损害和精创伤、精痛苦的损害一并予以民事救济。4.对于严重的性扰行为特别是发生在工作场所的性扰行为有必要建立惩罚赔偿金制度。这也是当前世界各国各地反性扰立法的通行做法。为防止象一样出现“天文数字〞的判罚可以参考HYPERLINK地区的立法为惩罚赔偿金设定一个与经济状况适应的、较合理的且能起到吓阻作用的赔偿金下限和上限。有人认为精损害赔偿已经起到了惩罚行为人的作用没有必要再判处惩罚性赔偿金。这种认识是错误的。精损害赔偿在性质上是一种损失的补偿而不是惩罚。有学者说判以精损害赔偿是因为原告对行为人的损害行为感到震惊而遭受精痛苦和损害的补偿；而判以惩罚性赔偿金那么是因为法官对损害行为之恶劣感到震惊以致于仅仅判其补偿原告的损失还缺乏以使被告承当起其行为应承当的责任也缺乏以使行为人汲取教训必须用惩罚金来到达谴责的效果[23]〔P148〕。在性扰案件中确实有一些扰行为非常之恶劣但还缺乏以受到刑事处分很有必要施以惩罚性赔偿以示制裁。注释：①据不完全HYPERLINK统计我国已审理性扰案件7件。其中原告胜诉2件其余均是原告败诉。其中1件胜诉的案件没有支持原告赔偿精损害的诉讼恳求而仅仅确认了性扰的判决被告向原告赔礼抱歉。另一个判决向原告赔礼抱歉并赔偿相应精损害抚慰金。[参考文献][1]杨立新。民商法前沿、2辑[C].长春：吉林人民2002.[2]李银河。性的问题·福柯与性[M].北京：HYPERLINK文化HYPERLINK艺术2003.[3]SandaSwartzTangriStephanieM.