论商标“不良影响”之认定 文献综述 工商管理专业

关于论商标“不良影响”之认定的文献综述2015年“微信”商标案的一审判决，援引“不良影响”条款，认为创博亚太公司在先申请的“微信”商标具有《商标法》第10条第1款第（8）项规定的“不良影响”因此不能被核准注册。北京市高级人民法院(2015)高行（知）终字第1538号行政判决书。上述判决引发了人们对于“不良影响”条款的激烈讨论，对此判决，很多学者认为不应当适用“不良影响”条款禁止“微信”商标的核准注册。但是也有观点认为，本判决适用法律正确。关于商标“不良影响”的认定是一个在实践中比较急需解决的问题，通过中国知网检索，以“商标不良影响”为关键词进行检索，共检索到论文34篇，其中杂志论文27篇，硕士论文7篇。另外通过中国裁判文书网检索，共收集到相关裁判文书7篇，兹将研究文献综述如下：北京市高级人民法院(2015)高行（知）终字第1538号行政判决书。一、“不良影响”条款性质的研究“不良影响”条款的定位是关于“不良影响”条款是《商标法》第10条第1款的兜底条款还是第10条第1款第（8）项中与“有害于社会主义道德风尚”并列、与其类似的问题。对于这一问题一直存在争议，目前学界主要存在四种观点周云川著：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，法律出版社2014年版，第59-60页。周云川著：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，法律出版社2014年版，第59-60页。第一种观点认为，“不良影响”条款单纯是《商标法》第10条第1款第（8）项的兜底条款，专门针对与有害于社会主义道德风尚相类似的情形。第二种观点认为，“不良影响”条款是《商标法》第10条第1款的兜底条款，对于类似于第10条第1款中规定的禁用标识，而其他款项无法适用时，可适用“不良影响”条款。有人认为这种观点是行不通的，如果不良影响条款是《商标法》第10条第1款的兜底条款，那么应当单独设立第（9）项来规定“不良影响”条款，而非将其规定在第（8）项之中。第三种观点认为，“不良影响”条款是商标不予注册或使用的绝对事由的兜底条款，只要违背了公序良俗，损害了公共利益，并且在其他的绝对事由条款均无法适用时，可适用“不良影响”条款。对于这种观点，有的学者认为这样定位将会导致商标不良影响的范围就过于宽泛，绝对事由应当是对商标选择、使用、注册的限制和例外，虽然每个条款的规定均会设有一定的弹性和裁量空间，但适用的范围不宜过宽，也不能过于不确定。第四种观点认为，“不良影响”条款是商标不予注册或使用的所有事由的兜底条款，在其他条款均无法适用的情况下，即可适用“不良影响”条款。有的学者从从条文框架上进行反驳，“不良影响”条款应当属于商标禁止注册或使用的绝对事由的范畴，这种观点将其当作不予注册或使用的所有事由的兜底条款，实质上是将应由相对事由条款所调整的行为也纳入到“不良影响”条款的适用范围，从体系解释的角度来看，是行不通的。二、商标“不良影响”的调整对象针对“不良影响”条款的调整对象有两种不同的观点，一种观点认为，“不良影响”仅指商标的符号构成违反公序良俗，而不考虑商标的使用状况。例如，“姚明一代”商标行政诉讼案的二审判决认为，“‘其他不良影响’是指商标或其构成要素本身的不良影响，而非该标志使用在其指定使用的商品上是否会造成不良影响。”北京市高级人民法院（2011）高行终字第1100号行政判决书。另外一种观点认为，认定“不良影响”可以结合使用商标的商品或服务。其理由在于：其一，任何标识都只是中立的客体，哪怕是一些较为恶俗的词语也有其使用的语境和空间，只有将其使用在特定的商品或服务上时才会产生不良影响；其二，法律调整的是具体的行为，只有行为才会产生危害后果。邓宏光：《商标授权确权程序中的公共利益与不良影响：以“微信”案为例》，《知识产权》2015年第4期。例如，“希望杯”商标行政诉讼案的二审判决认为，“‘不良影响’是指商标标志本身或者商标使用在指定的商品或服务上会对我国的政治、经济、文化、宗教等公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。”北京市高级人民法院（2012）高行终字第870号行政判决书。北京市高级人民法院（2011）高行终字第1100号行政判决书。邓宏光：《商标授权确权程序中的公共利益与不良影响：以“微信”案为例》，《知识产权》2015年第4期。北京市高级人民法院（2012）高行终字第870号行政判决书。笔者认为，商标的“不良影响”不能仅是指商标的标志本身具有不良影响，标志符号在不同的语境下会有不同的含义。“不良影响”条款是对商标传递的文化信息违反公序良俗的概括性规定。商标传递的信息，是通过人的解读来确定的。而解读与语境相关李琛：《论商标禁止注册事由概括性条款的解释冲突》，《知识产权》2015年第8期。李琛：《论商标禁止注册事由概括性条款的解释冲突》，《知识产权》2015年第8期。三、商标“不良影响”的保护客体学界一般认为商标“不良影响”的保护客体是公共利益，但是关于这一保护客体还存在两方面的问题，第一个问题就是：公共利益的具体内容到底是什么？有的学者认为商标法上的公共利益包括“唯一认知利益”和“稳定认知利益”，而“唯一认知利益”才是商标法制度所保护的基础利益，“稳定认知利益”不是商标法体系所承认的利益。魏立舟：《“公共利益”告诉你，为什么“微信”案判错了》，/article-8921/。有的学者认为认为消费者是隐形的上帝，侵害消费者利益的就是侵犯公共利益。商标法的根本目的是防止侵权者以使用他人商标的方式把自己的商品伪装成他人产品来欺骗公众。因此误导消费者的标志就属于侵犯公共利益的标志。邓宏光：《商标授权确权程序中的公共利益与不良影响：以“微信”案为例》，《知识产权》2015年第4期。魏立舟：《“公共利益”告诉你，为什么“微信”案判错了》，/article-8921/。邓宏光：《商标授权确权程序中的公共利益与不良影响：以“微信”案为例》，《知识产权》2015年第4期。张韬略、张伟君：《<商标法>维护公共利益的路径选择—兼谈禁止“具有不良影响”标志注册条款的适用》，《知识产权》2015年第4期。第二个问题就是商标注册同时侵犯公共利益和私利益，该如何使用“不良影响条款的问题。一种观点认为，如果商标注册同时损害了公共利益与私权益，可以适用“不良影响”条款。例如，“刘德华”商标行政诉讼案中一审判决认为，“如果有关标志的注册既损害特定民事权益，又可能对代表社会公共利益的广大消费者的合法权益产生消极、负面影响，则可以认定属于有其他不良影响的情形。”北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2272号行政判决书。另一种观点认为，如果商标注册同时损害公共利益和私权益，只有在找不到其他法律依据时，才可适用“不良影响”条款。例如，“重新定义/引领标准”商标行政诉讼案二审判决认为，“如果该标志既损害了特定民事主体的民事权益，又可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响时，若无其他法律条款予以规制，仍可认定其属于具有其他不良影响的情形；若可以适用其他具体的法律条款予以规制，则应当优先适用其他法律条款，而不宜认定属于具有其他不良影响的情形。”北京市高级人民法院（2013）高行终字第1296号行政判决书。笔者认为，不良影响的适用范围不宜过大，若其余条款可以规制的法律问题，不可以直接使用不良影响条款，而应该优先适用其他条款。北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2272号行政判决书。北京市高级人民法院（2013）高行终字第1296号行政判决书。四、关于商标“不良影响”的判断标准的探讨《商标法》里并没有涉及具体“不良影响”的解释和适用问题。只有在行政法规和司法解释中有一些规定。2005年国家工商行政管理总局商标评审委员会出台《商标审查标准》第一部分第10条对有“其他不良影响”的标志的具体审查做了规定，从此行政规定中可以看出商评委对“不良影响”条款包含的内容是《商标法》第10条第1款（1）至（7）项没有完全涵盖的，可以说是前面（1）至（7）项的兜底规定。其中容易误导公众的具体内容除了包含第（7）项之外，还包含了对特定民事主体享有权利的商品名称有关的标志，即商标评审委员会认为具有“不良影响”的标志包含侵犯特定民事主体权益的情况。最高院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条规定法院在审查判断“其他不良影响”时，考虑标志或构成要素对国家文化、民族、政治、宗教、经济等公共利益和公共秩序的负面影响。如果仅损害特定主体权益，因为商标法已规定救济方式以及程序，不宜认定为具有“其他不良影响”。从此司法解释可以看出，最高人民法院对“不良影响”条款的态度是对公共利益和公共秩序有不良影响的标志，而不包含对特定民事主体利益有负面影响的标志。从以上规定来看，目前对“不良影响”条款的规定存在适用不清晰和不统一的问题，导致司法实践对此条款的适用有诸多问题。虽然学界和实务对于该条款在存在不少分歧，但在论述“商标及其构成要素是否损害公共利益”时大多采用的是自身主观进行判断，而缺少一个相对客观的标准，同时，个人的道德判断是否能代表大多数人的道德判断也存在疑问，即在做道德考量时，其主体是一般公众、相关公众，抑或是其他客观标准？学界论述较少，法官们观点也不统一。在庞金柱一案中，法官用了“社会公众一般认知”来判断标志是否“具有其他不良影响”。首先他对商标的文字含义作了“通常理解”的解释，再通过“社会公众一般认知”推测出社会公众的态度，再将推测出的公众的态度“反感”等同于“负面影响”。这样的推论没有任何辅助的证据或者证明，是否给予了法官过大的自由裁量权？法官张晰昕在文章中提出，在判断是否构成“其他不良影响”时，应对所处的政治背景、社会背景、历史背景及文化传统等要素作一个综合考量。在审查标志是否给社会带来不良影响，主体应是绝大部分社会公众张晰昕：《对“有其他不良影响”条款的理解与适用》，《中国知识产权报》2009年第12期。。张晰昕：《对“有其他不良影响”条款的理解与适用》，《中国知识产权报》2009年第12期。同时也有法官提出不同意见，北京市高级人民法院周波法官在对上述观点进行有力反驳，“其他不良影响”的主体认定，应根据涉及不良影响的类型作出具体分析，仅以一般公众作为判断的主体过于片面。在审查标志及其组成要素是否具有负面影响时，由于公共利益本身的复杂性，应当将判定主体应细化。周波：《不良影响判断主体的确定》，《中国知识产权报》2014年第7期。上述观点对于如何科学认识“其他不良影响”商标具有重要意义，但遗憾的是并未清晰地界定相关领域的特定群体，且仍是一个主观的判断。周波：《不良影响判断主体的确定》，《中国知识产权报》2014年第7期。综上所述，在此背景之下，对“不良影响”条款进行定位，分析“不良影响”条款保护的客体以及对“不良影响”条款的判断提出一些建议显得尤为的重要。笔者认为，首先，“不良影响”条款应当将其定位为《商标法》第10条第1款的兜底条款，“不良影响”条款主要是规制的是违反公序良俗的情形，就我国《商标法》而言，违反公序良俗原则的情形，主要体现为对商标注册秩序的维护，具体规定在第10条第1款以及第44条第1款之中，其基本逻辑在于：有违公序良俗的标识不能产生合法的民事权利，是商标禁止注册或使用的绝对事由。如果仅将“不良影响”条款作为《商标法》第10条第1款第（8）项的兜底条款，专门针对与有害于社会主义道德风尚相类似的情形，那么范围过小不能涵盖所有内容。另外，参考美国兰姆法的相关规定，虽然美国判例法对“不良影响”的解释与我国稍有不同，但实质上都指向了违背公序良俗的情形，而且都是作为商标禁止注册或使用的绝对事由。所以，笔者认为应该将“不良影响”条款认定为《商标法》第10条第1款的兜底条款。其次，对于“不良影响”的调整对象，应当要结合标志的使用情况进行认定。在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》将不良影响”的调整对象认定为标志本身，笔者认为这是不合理的，标志符号在不同的语境下会有不同的含义，必须结合具体的使用情况才能认定该标志具有不良影响。另外，对于“不良影响”条款保护客体问题上，公共利益是其保护客体毋庸置疑，但是对于公共利益的认定笔者认为要根据具体情境下进行认定，不能仅以人数的多寡来衡量公共利益。最后，对于“不良影响”条款的适用判断是学界重点研究的问题，笔者认为对于“不良影响”的判断，应该从使用主体、公众范围、时间节点、商标元素等几方面综合考查，只有对以上几个参考因素进行充分考量之后，才能判断是否适用“不良影响”条款。参考文献：[1]王迁：《知识产权法教程》，中国人民人学出版2014年版。[2]刘春田：《知识产权法》，中国人民大学2014年版。[3]王莲峰：《商标法学》，北京大学出版社2014年版。[4]孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2014年版。[5]于飞：《公序良俗原则研究—以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版。[6]陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版。[7]郑其斌：《论商标权的本质》，人民法院出版社2009年版。[8]马一德：《商标注册“不良影响”条款的适用》，《中国法学》2016年第2期。[9]马一德：《知识产权法与民法的关系——以公序良俗为连接点》，《知识产权》2015年第10期。[10]黄汇：《商标法中的公共利益及其保护——以“微信”商标案为对象的逻辑分析与法理展开》，《法学》2015年第10期。[11]章凯业：《商标法中的“不良影响条款”研究》，《行政与法》2016年第6期。[12]凌洪斌：《“微信”商标的注册争议评析及其解决路径》，《西安电子科技大学学报（社会科学版）》2016年第6期[13]冯晓青：《商标法中的公共利益研究》，《新疆社科论坛》2007年第2期。[14]李喜蕊：《新<商标法>对公共利益的增进研究》，《知识产权》2013年第10期。[15]饶亚东、蒋利玮：《对商标法中“其他不良影响”的理解和适用》，《中华商标》2010年第11期。[16]陈志兴：《使用自己姓名作为商标注册不得有不良影响——“刘德华”商标确权案引发的思考》，《中华商标》2013年第8期。[17]汪正:《此“不良影响”非彼“不良影响”———关于“其他不良影响”禁用条款及诚实信用原则》，《中华商标》2007年第3期。[18]王太平：《论商标注册申请及其拒绝——兼评“微信"商标纠纷案》，《知识产权》2015年第4期。[19]清源：《具有不良影响的商标之审查实例》，《中华商标》2008年第4期。[20]郭伟：《在商标授权确权行政案件中如何适用不良影响条款》，《中华商标》2012年第9期。[21]袁博：《商标注册“不良影响”条款的内涵及司法适用——“微信”商标异议复审行政纠纷案评析》，《中华商标》2015年第4期。[22]高荣林：《商标注册的道德考量》，《中华商标》2015年第3期。[23]孔祥俊：《论商标法的体系性适用——在《商标法》第8条基础上的展开》，《知识产权》2015年第3期。[24]刘建臣：《异化与回归：原样保护原则下“不良影响”条款的适用——以“微信”商标案为视角》，《电子知识产权》2015年第9期。[25]黄武双，阮开欣：《HYPERLINK"/kcms/detail/detail.aspx?filename=ZSCQ201504009&dbcode=CJFQ&dbnam