第5章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

第5章侵犯公民人身权利、民主权利罪第一节概述第二节侵犯生命、健康的犯罪一、故意杀人罪第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。(一)概念与保护法益1.概念：故意非法剥夺他人生命的行为。2.保护法益：生命（或生命权）。（二）犯罪构成1.客观（不法）构成要件：非法剥夺他人生命。（1）刑法中的“人”A.出生（人的始期）a.阵痛说（德国）b.部分露出说（日本）c.全部露出说（我国台湾）d.独立呼吸说（我国大陆）B.死亡（人的终期）a.心脏停止跳动说b.呼吸停止说c.综合标准说（通说）——心脏停止跳动、呼吸停止、瞳孔放大。d.脑死亡说（新近学说）问题：为什么会在死亡的标准上产生争议？第1，由于人工维持生命的装置得到广泛使用，因此涉及到何时开始使用、何时可以移除该装置的问题。重视这个问题，就会将人的生命向后延长。第2，由于器官移植的普遍开展，需要确保器官从鲜活的尸体摘除，因此重视这方面，就会将人的生命缩短。（2）实行行为：非法剥夺他人生命。①行为必须具有能够剥夺人的生命的现实危险。②剥夺他人生命的行为。③剥夺他人生命的必须是非法的。2.主观（有责）构成要件：故意（三）认定1.注意刑法分则条文中有关故意杀人罪的拟制性规定。（1）第328条非法拘禁使用暴力致人死亡的；（2）第247条刑讯逼供或暴力取证致人死亡的；（3）第248条虐待被监管人致人死亡的；（4）第289条聚众“打砸抢”致人死亡的；（5）第292条聚众斗殴致人死亡的。2.对以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法杀人案件的定性。3.关于“安乐死”。（1）消极安乐死对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施，任其自然死亡。不成立不作为的故意杀人罪。（2）积极安乐死为了免除患者的痛苦，有意提前结束其生命。成立故意杀人罪。（3）如何消极安乐死与积极安乐死？——是否人为地明显缩短患者的生命。4.关于自杀。（1）相约自杀。（2）引起他人自杀。a.正当行为→自杀b.错误行为或轻微违法行为→自杀c.严重不法行为→自杀：将严重不法行为与引起他人自杀身亡的后果综合评价，使其达到科处刑罚的程度，从而成立相关犯罪。如诽谤他人的案件中，被害人自杀的，达到了情节严重的程度，成立诽谤罪。d.犯罪行为→自杀：将自杀视为从重处罚情节。e.少数结果加重犯包括了自杀情节，直接依法处理。（3）威逼他人自杀。（4）欺骗他人自杀。（5）教唆或帮助自杀。（四）处罚故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。注：对于故意杀人案件该如何处罚，最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中有非常详细的规定。二、过失致人死亡罪（一）过失致人死亡罪的概念与犯罪构成（二）过失致人死亡罪的认定1.过失致人死亡罪与失火罪等特殊类型的过失犯罪之间存在法条竞合关系，适用特殊法条论处。2.过失自信的过失致人死亡罪与间接故意杀人之间的区别。3.疏忽大意的过失致人死亡罪与意外事件致人死亡的界限。三、故意伤害罪（一）故意伤害罪的概念与保护法益1.概念：故意非法损害他人健康的行为。2.保护法益：他人的身体健康即正常的生理机能。思考：故意伤害胎儿的行为的处理。对胎儿出生成为人之后的伤害（张明楷，第764页）？对母亲的伤害？无罪（黎宏，第644）？（二）故意伤害罪的犯罪构成1.客观（不法）构成要件：（1）实行行为：伤害他人身体。“伤害”：非法损害他人身体健康的行为。*①侵害身体“完整性”？②损害“身体机能”？③既侵害身体“完整性”又损害“身体机能”（折中说）？“生理机能损害说”是妥当的。如殴打他人，致其视力降低、听力减退的场合，外在的身体的完整性并没有受到损害，但是内在的身体机能受到了侵害，也成立本罪。*伤害的手段多种多样，既可以是作为，也可以是不作为。*伤害的程度：轻伤、重伤与伤害致死。（2）伤害行为必须具有非法性。思考：基于他人承诺伤害他人身体的行为，成立故意伤害罪吗？2.主观（责任）构成要件：故意思考：同时伤害如何处理？（三）认定1.故意伤害罪的形态。2.故意伤害与一般殴打的界限。3.故意伤害罪与故意杀人罪的关系。如何区别故意伤害致死与故意杀人既遂？如何区别故意伤害与故意杀人未遂？关键在于主观责任的内容不同，只是在司法实践中对于这种主观责任上的区别难以认定。如何认定？要遵从从客观到主观的判断顺序。4.故意伤害致死与过失致人死亡罪。二者在客观上都造成了被害人死亡的结果，在主观上对于死亡结果都是出于过失，其关键区别在于：行为人在主观上有无伤害的故意。不能把一般生活意义上的“故意”等同于刑法上的故意。思考：对连续伤害多人的，究竟是该认定为连续犯以一罪论处，还是认定为同种数罪而并罚呢？能否采取连续犯理论中的“同一法益说”而对此并罚？（四）处罚刑法第234条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。1.故意伤害未遂的法定刑的选择。（1）故意轻伤的，不以犯罪未遂论处。只有在重伤意图非常明显，而且实施了重伤害的行为，由于意志以外的原因未造成伤害（没有造成任何伤害或造成的伤害没有达到轻伤及以上的程度）的，才成立故意伤害未遂。（2）故意伤害未遂的，选择第234条第1款的法定刑，并适用总则关于未遂犯的规定。（3）意图重伤，但没有造成重伤而是造成轻伤的，应认定为故意伤害（轻伤）的既遂，因为无论是实际造成轻伤还是重伤，二者都在行为人的伤害他人身体健康这一概括的“故意”之中。如果认定为故意伤害的既遂，而且适用总则关于未遂的规定，那么就与以轻伤的故意伤害他人而且造成轻伤的情况出现处罚的上的不均衡。2.“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的认定四、过失致人重伤罪五、遗弃罪第261条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。（一）保护法益由于本罪被规定在侵犯人身权利、民主权利罪中，因此本罪的保护法益不是家庭关系，而是侵犯人身权利的犯罪，即本罪的实质是将需要扶助的人置于不受保护的状态，进而使其生命、身体置于危险状态之中。（二）遗弃罪的犯罪构成1.客观（不法）构成要件：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣。（1）行为主体（作为义务应根据刑法总论中的不作为犯罪的义务来源加以确定）。（2）行为对象（3）行为内容：拒绝抚养（使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助）。（4）情节恶劣（应根据行为方式、行为对象、行为后果综合判断）2.主观（责任）构成要件：故意。（三）遗弃罪与故意杀人罪问题：在行为人对他人的生命具有救助义务的前提下，拒不救助的行为，既可能成立不作为的故意杀人罪，也可以成立本罪，如何处理？关键在于：生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡。据此，将婴儿置于医院门口的，成立遗弃罪；将婴儿置于荒山野外的，成立故意杀人罪。（四）遗弃罪的处罚犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三节侵犯妇女、儿童身心健康的犯罪一、强奸罪（一）强奸罪的概念与保护法益1.概念：是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交，或者与不满14周岁的幼女性交的行为。2.保护法益：妇女（包括幼女）的性的自己决定权。（二）普通强奸的犯罪构成1.客观（不法）构成要件：违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交。（1）行为主体：单独正犯只能是男子。妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。思考：丈夫能否成为强奸妻子的主体？（2）行为对象：妇女。（3）违背妇女意志。①违背妇女意志是成立强奸罪的当然前提。思考：在行为人自以为自己的违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，如何处理？②违背妇女意志的判断。是否反抗？是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗？暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交。（4）使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交。①暴力：有形的力量，身体强制，使其不能反抗。②胁迫：使其产生恐惧心理，予以精神上的强制，使其不敢反抗。注意：利用职权的强奸与权色交易的区分。③其他手段：利用暴力、胁迫之外的使被害妇女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的手段。A.骗奸。如冒充妇女的丈夫或情妇奸淫。B.诱奸。如假装治病奸淫，利用迷信奸淫。C.迷奸。如将被害人灌醉或用药物麻醉进行奸淫。D.偷奸。如乘被害人自己醉酒进行奸淫。2.主观（责任）构成要件：故意。行为人明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为，会发生侵害妇女的性的自己决定权的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。（三）奸淫幼女的犯罪构成1.客观（不法）构成要件：与不满14周岁的由于性交。2.主观（责任）构成要件：故意，要求认识到女方可能是幼女就够了，即在这里不仅包括直接故意，而且包括间接故意。（四）认定1.正确处理奸淫精神病患者的案件。2.强奸与通奸。3.强奸罪的既遂。一般认为，普通强奸时，既遂标准采取“插入说”，而在奸淫幼女时，既遂标准采取“接触说”。思考：如果在奸淫幼女的场合下，采取“接触说”，是否能够区分“奸淫幼女类型的强奸罪”与“猥亵儿童罪”呢？４.强奸罪的未遂。从强奸罪的行为类型来看，一般应以行为人开始实施奸淫行为时为强奸的实行着手，但是倘若为了奸淫而实施的暴力、胁迫或者其他手段，能够认定具有“发展至强奸的客观危险性”时（山口厚），此时应肯定强奸的实行着手，否则会导致法益保护上的迟延。５.强奸罪与强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪（以幼女为对象时）的关系。奸淫也是猥亵行为，在妇女为侵害对象时，强奸罪是强制猥亵妇女罪的特殊类型；在幼女为侵害对象时，强奸罪是猥亵儿童罪的特殊类型。（五）处罚1.根据第236条第1款规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。2.根据第236条第2款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。如果行为人不知对方是幼女，采取暴力、胁迫或者其他手段将其强奸的，以第1款处罚。3.根据第236条第3款规定，强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。几个需要思考的问题：（1）奸淫幼女行为具备上述情形之一的，如何处罚？因为奸淫幼女本身就应从重处罚，所以如果奸淫幼女行为具备上述情形之一的，应该适用第3款加重的法定刑并从重处罚。（2）如何理解轮奸？所谓轮奸是指两个以上的男子在同一时间内对同一妇女或幼女实施强奸行为，轮奸是种特殊的犯罪形态，即在违法层面上成立共同正犯。成立轮奸要求至少有两个行为人成立既遂，否则就不能适用“轮奸”的法定刑。（3）如何理解“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”？“致使被害人重伤、死亡”是指强奸行为本身（包括为为奸淫而实施的暴力行为）造成被害人重伤或死亡结果。因为强奸而引起被害人自杀、精神失常等后果的，也适用第3款法定刑呢？*司考点睛：强奸罪是司法考试的重点罪名，考点除了其客观特征外，还有罪数问题。对此，需要注意：（1）在拐卖妇女的过程中“奸淫被拐卖的妇女”，只定拐卖妇女罪，但加重处罚（法定刑提高），强奸罪不再定。（2）“强奸妇女后迫使其卖淫”的，只定强迫卖淫罪，强奸罪不再定。但是，如果强奸妇女之后，才产生强迫卖淫的意思的，则数罪并罚。（3）犯组织他人偷越国边境罪，“对被组织人员有强奸行为的”，数罪并罚。*司考真题：1.对下列哪些行为不能认定为强奸罪？（06年）

A.拐卖妇女的犯罪分子奸淫被拐卖的妇女的

B.利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的

C.利用迷信奸淫妇女的

D.组织卖淫的犯罪分子强奸妇女后迫使其卖淫的

2.关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是正确的？（07年）A.甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为构成强奸罪的结果加重犯B．乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚C．丙在组织他人偷越国（边）境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人偷越国（边）境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国（边）境罪定罪量刑D．丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑。答案：1（AD）；2（D）。二、强制猥亵、侮辱妇女罪

第237条，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。1.行为主体不限于男性，妇女不仅可以成立强制猥亵、侮辱妇女罪的教唆犯与帮助犯，而且可以成为直接正犯、间接正犯与共同正犯。2.行为的对象是年满14周岁的妇女。猥亵未满14周岁的幼女或幼男的，成立猥亵儿童罪。强制猥亵已满14周岁的男子的，成立侮辱罪。3.行为的内容是强制猥亵、侮辱妇女。侮辱与猥亵一样，都是侵犯妇女性羞耻心的行为。4.暴力、胁迫或者其他方法的含义。本罪中的“暴力、胁迫或者其他方法”与强奸罪的中的“暴力、胁迫或者其他方法”具有相同含义，要求达到“使对方的反抗明显明显困难的程度”。三、猥亵儿童罪第237条第3款，猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。问题：侮辱儿童的，如何处理？第四节侵犯自由的犯罪一、非法拘禁罪第238条，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。（一）概念与保护法益1.概念2.保护法益：人身自由（1）身体活动自由or场所移动自由？（2）现实的自由or可能的自由？（二）犯罪构成1.客观（不法）构成要件（1）行为对象：有身体活动自由的自然人。（2）行为内容：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由。a.直接拘禁与间接拘禁b.有形方法与无形方法c.典型的持续犯（时间的长短影响量刑）（3）剥夺人身自由的行为不具有违法性阻却事由，具有非法性。2.主观（责任）构成要件：故意。（三）本罪的认定1．情节显著轻微的，不宜认定为本罪。（司法解释的标准过高，不利于法益保护）2．非法拘禁或其他方法剥夺他人人身自由的行为与结果又触犯其他罪名的，应根据情节与有关规定处理。（1）以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的，成立绑架罪；（2）以出卖为目的非法绑架妇女、儿童的，成立拐卖妇女、儿童罪；（3）收买被拐卖的妇女、儿童后，非法剥夺他人人身自由的，应数罪并罚。（四）处罚1．如何理解“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”？（1）此从重处罚情节以行为成立非法拘禁罪为前提；（2）此为一项基本规定，同样适用于本条第2、3、4款之规定；（3）在非法拘禁致人重伤、死亡的情况下，适用此规定；（4）在非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的情况下，不能适用此规定从重处罚，否则就违反了禁止重复评价的原则；但有侮辱情节的，则应从重处罚。2．如何理解“非法拘禁，致人重伤、死亡”？是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡，即此种场合为结果加重犯，要求重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间存在必须存在直接因果关系。思考：被害人自杀、自残的，如何处理？3.如何理解“使用暴力致人伤残、死亡，成立故意伤害罪、故意杀人罪”？（1）本款是“法律拟制”而非“注意规定”。（2）行为人在非法拘禁过程中，产生伤害故意与杀人故意，伤害与杀人的，则数罪并罚。问题：非法拘禁使用暴力致人轻伤的，是并罚还是以非法拘禁罪从重处罚？4．“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非拘禁罪论处”。这里的债务不仅包括合法债务，而且包括高利贷、赌债等不受法律保护的债务（司法解释）。5．“国家机关工作人员利用职权犯本罪的，从重处罚”。二、绑架罪第239条以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。（一）概念与法益1.概念2.法益：被绑架者的人身自由以及被绑架者的人身安全。问题：能否说本罪的保护法益是“公民的人身自由和财产权利”？（二）绑架罪的犯罪构成1.客观（不法）构成要件（1）“单一行为说”。（2）“复合行为说”。几个问题：（1）绑架行为的内容是以暴力、胁迫、麻醉或其他方法以实力控制他人。（2）是否要求使被绑架人离开原来的生活场所？2.主观（有责）构成要件（1）故意。（2）具有利用被绑架人的近亲属或者其他人（包括单位乃至国家）对被绑架人安危的忧虑的意思（主观的超过要素）。（3）具有勒索财物或满足其他不法要求的目的（主观的超过要素）。（三）绑架罪的认定1.已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为的，不以犯罪论处。故意杀害被绑架人的，应认定为故意杀人罪而不是绑架罪。2.绑架罪与非法拘禁罪。（1）对绑架行为有强制性要求，对于非法拘禁行为则不然，亦即绑架行为可以评价为非法拘禁行为，但是不具有强制性的剥夺他人自由的行为不能评价为绑架行为。（2）在主观上，绑架罪有“勒索财物或提出其他不法要求的目的”，而非法拘禁罪却没有。3.刑法第238条第3款：“为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处”。

案例：甲使用欺骗方法引诱乙“赌博”，使乙欠债，然后拘禁乙，迫使乙的家属还债？构成何罪？注意：（1）这里的债务虽然依照司法解释也包括“非法债务”，但是：a.必须是有理由或根据的债务，不凭空捏造或制造骗局设立的债务；b.索取的数额不得远远超出债务本身数额。（2）三种行为方式：a.拘禁债务人亲属，向债务人索债。b.拘禁债务人，向第三人索债。c.拘禁债务人，向债务人索债。4.绑架罪的既遂与未遂。在理论上存在目的达到说、勒索或提出不法要求已足说以及绑架行为完成说三种不同见解。目的达到说显然延迟了既遂了时间，复合行为说所主张的“勒索或提出不法要求已足说”也存在同样的问题，如行为人使用暴力绑架他人致使重伤的，无论行为人是否着手勒索财物或提出不法要求，也成立既遂。（1）开始实施实力控制的行为，就是绑架着手；（2）实力控制了被害人，就是绑架既遂；

（3）在着手前因意志以外原因而未能得逞的，是绑架预备。5.偷盗婴幼儿作为人质的如何处理？（1）前提问题：“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，成立绑架罪”即刑法第239条第3款的规定是注意规定还是法律拟制？（2）结论：成立绑架罪。6.共犯问题：（1）甲误以为乙绑架Ａ而帮助乙勒索财物；（2）绑架与非法拘禁的共同犯罪；（3）帮助看护被绑架的婴儿：明知婴儿被绑架而帮助看护婴儿；（4）未参与先前的绑架，但参与后来的杀人；（5）参与先前的绑架，知道另一共犯人将杀害被绑架者时而“放任不管”。（四）绑架罪的处罚1.“致使被绑架人死亡”属于结果加重犯。思考：被绑架人为了逃跑而翻窗、跳楼导致死亡的，如何处理？2.“杀害被绑架人”是指绑架后故意杀人。绑架后又故意杀害被绑架人的，本来成立绑架罪与故意杀人罪，但是刑法规定这种情况规定为绑架罪，此为结合犯，对于没有参与绑架的人参与杀害被绑架人的，仅成立故意杀人罪。思考：绑架杀人未遂的，如何处理？由于绑架杀人是结合犯，而结合犯的既遂与未遂取决于后罪是既遂还是未遂，结合犯的未遂应当在适用结合犯的法定刑的同时，适用刑法总则关于犯罪未遂的规定，因而绑架杀人未遂的，首先要适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定，3．行为人绑架他人后，故意实施伤害、强奸等行为的，数罪并罚。绑架他人后故意伤害致死的，不属于绑架他人死亡的结果加重犯，也不属于杀害被绑架人，也只能实行并罚，但是考虑到刑法第239条“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”的规定，对行为人所犯故意伤害罪应判死刑，否则就会出现罪刑不均衡。4．行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的，根据2001年11月8日最高人民法院《关于对在绑架过程中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为如何适用法律问题的答复》，择一重罪处罚。（五）案例：

1.甲(监狱长)与乙为堂兄弟，A与乙是好朋友，A征得乙的同意绑架了乙的儿子B，并以B作为人质要求甲释放某罪犯。2.A为了勒索甲的财物，将甲7岁的儿子乙骗至某山上后立即杀害，然后声称已绑架了乙，让乙交付10万元。3.甲乙拘禁了Ａ，让Ａ给妻子Ｂ打电话以钱赎人，但Ａ没有说明自己被绑架，只是声称要钱。甲乙是否构成绑架罪？4.甲乙绑架Ａ后，向Ａ的亲属勒索财物未得逞，便杀害了Ａ。事后，甲乙将真相告诉丙，丙唆使甲乙继续勒索。甲乙继续勒索了100万。

三、拐卖妇女、儿童罪（一）概念与保护法益1.拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。2.本罪的保护法益是妇女、儿童的人身自由。（二）犯罪构成1.客观（不法）构成要件：（1）实行行为：拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为（2）行为对象：妇女、儿童。问题是：出卖亲生子女或者所收养的子女的行为，是否成立本罪？只要是将子女作为商品出卖的，就应认定为拐卖妇女、儿童罪。（3）行为的内容：拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童，另外还包括偷盗婴幼儿。（4）行为主体：一般主体。（5）同意的效果。被害人“自愿”被拐卖的，是否成立本罪呢？由于本罪是侵犯妇女、儿童人身自由与身体安全的犯罪，因此在被害人“自愿”被“拐卖”的场合下，没有法益侵害而阻却构成要件符合性，不应以犯罪论处。2．主观（有责）构成要件主观责任为故意，还必须“以出卖为目的”（主观的超过要素）。（三）拐卖妇女、儿童罪的认定1．借为男女双方做婚姻介绍人收取“介绍费”的，不能本罪。2．行为人与妇女合谋，将该妇女“出卖”给某人结婚，获得钱财后，行为人与该妇女双双逃走的，不成立本罪，而是成立诈骗罪。3．“以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的”如何处理？本来成立拐骗儿童罪与拐卖儿童罪，但是最高院、最高检、公安部、司法部2010年3月15日《关于依法惩办拐卖妇女儿童犯罪的意见》规定“以拐卖儿童罪论处”。（四）拐卖妇女、儿童罪的处罚上需要注意的问题1．如何理解“奸淫被拐卖的妇女”？2．如何理解“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”？四、收买被拐卖的妇女、儿童罪（一）本罪与拐卖妇女、儿童罪如何区别？（二）对方“放鸽子”，收买人是否构成本罪？（三）理解：第241条第6款，收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。（四）收买被拐卖的妇女、儿童罪的罪数1.收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，以拐卖妇女、儿童论处，而不是数罪并罚；（法律拟制）——本应成立本罪与拐卖妇女、儿童罪的并罚。2.收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，成立收买被拐卖的妇女罪与强奸罪，数罪并罚；3.收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，成立非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪等与收买被拐卖的妇女、儿童罪，数罪并罚。4.收买被拐卖的幼女，与其发生性关系的，成立强奸罪与收买被拐卖的儿童罪，数罪并罚。5.问题：收买被拐卖的妇女、儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁行为，后来又将其出卖的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪与强奸罪（或非法拘禁罪）、拐卖妇女、儿童罪并罚吗？案例：甲收买被拐卖的妇女乙后将其强奸，然后又将妇女乙出卖的，如何处理？两种可能的方案：（1）收买被拐卖的妇女罪？强奸罪？拐卖妇女罪？并罚？（2）∵收买……+出卖……→拐卖妇女罪，而奸淫被拐卖的妇女，加重法定刑，∴甲成立拐卖妇女罪，选择10年以上法定刑？结论：由于收买被拐卖的妇女、儿童，将其出卖的，成立拐卖妇女、儿童罪，而拐卖妇女、儿童罪中的实行行为包括了非法拘禁行为，法定刑升格情节中包括了“强奸行为”，因此只需要认定为拐卖妇女、儿童罪即可，而不需要数罪并罚。（五）疑难案例:乙女向甲男提出假装将自己出卖给丁以获利，甲则真想将乙出卖便同意，乙让丙与丁联系，丁收买乙，但甲未按事先约定救助乙。五、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪问题：如果聚众阻碍解救被拐但还没有出卖的妇女、儿童的，如何处理？六、诬告陷害罪第243条捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。（一）概念与保护法益1.概念2.保护法益：被诬陷者的人身权利。问题：可否认为本罪既侵犯了被诬陷者的人身权利，又侵犯了司法机关的正常活动或秩序？（二）犯罪构成1.客观（不法）构成要件捏造犯罪事实，进行告发，情节严重的行为。（1）必须有捏造他人犯罪事实的行为。“捏造”，无中生有、虚构事实。如果告发的是真实的事实，只是在程度上有所夸张、扩大的，不成立本罪。明知流传的是虚假犯罪事实而告发的，也是捏造。（2）捏造的必须是犯罪事实。（3）必须有告发行为。（4）须有特定的诬告对象。（5）必须是情节严重，才能成立本罪。一般是指诬告陷害行为引起了司法机关追究被诬陷者的刑事责任的活动。2．主观（有责）构成要件主观责任为故意。而且本罪是目的犯，要求行为人具有使他人受到刑事追究的目的或意图。（三）诬告陷害罪的认定1．罪与非罪：（1）诬告陷害罪与错告、检举失实；（2）诬告陷害罪与一般诬告陷害行为。2．明知他人犯轻罪，但是诬告他人犯重罪的，如何处理？3．诬告他人犯甲罪但事实上犯乙罪的，如何处理？4．行为人以被害人的名义犯罪，然后告发被害人犯罪的，如何处理？私见：行为人所犯罪与诬告陷害罪并罚。5.诬告陷害罪的既遂与未遂。在公安司法机关收到并看到诬告材料时为既遂。（四）司考真题下列哪种情形构成诬告陷害罪？（07年•卷二•13题）A.甲为了得到提拔，便捏造同事曹某包养情人并匿名举报，使曹某失去晋升机会B.乙捏造“文某明知王某是实施恐怖活动的人而向其提供资金”的事实，并向公安部门举报C.丙捏造同事贾某受贿10万元的事实，并写成500份传单在县城的大街小巷张贴D.丁匿名举报单位领导王某贪污救灾款50万元。事后查明，王某只贪污了救灾款5000元[B]七、强迫职工劳动罪第244条（本条已经为《修正案（八）》修正为）以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”两种行为类型：1.直接强迫劳动：以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动。2.协助强迫劳动：明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，而为其招募、运送人员或者以其他方式协助强迫他人劳动。（1）“协助强迫劳动”本来是“直接强迫劳动”的帮助行为（帮助犯）；（2）第2款可谓是“共犯行为的正犯化”。（3）不存在“直接强迫劳动”行为，则没有成立犯罪的“协助强迫劳动”(被害人须实际被强迫劳动)。八、雇用童工从事危重劳动罪(修正案四)第244条之一违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”客观（不法）构成要件的理解：1.违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事劳动；2.三种行为类型：（1）从事超强度体力劳动；（2）从事高空、井下作业；（3）在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动。3.情节严重。《追诉标准（一）第32条：（1）造成未满十六周岁的未成年人伤亡或者对其身体健康造成严重危害的；（2）雇用未满十六周岁的未成年人三人以上的；（3）以强迫、欺骗等手段雇用未满十六周岁的未成年人从事危重劳动的；（4）其他情节严重的情形。*司法考试真题：1.甲承包经营某矿井采矿业务。甲为了降低采矿成本，提高开采量，便动员当地矿工和村民将子女带到矿井上班，并许诺给他们的子女以高工资。矿工和村民纷纷将他们的子女带到矿井上班，从事井下采矿作业，其中有二十余人为10周岁～16周岁的未成年人。后因甲所承诺的高工资未兑现，二十余名童工表示不想再干，要求离开矿井。甲不同意，并在矿井周围布上电铁丝网，雇用数十名守卫，禁止所有的矿工包括这二十余名童工离开矿井，强制他们为其采矿，其中一名年约12岁的童工因体质瘦弱而累死在井下。甲的行为构成何罪？（03·卷二·

46题）A.非法拘禁罪B.强迫劳动罪C.雇用童工从事危重劳动罪D.重大责任事故罪[B.C]

2.关于侵犯人身权利犯罪的说法，下列哪些选项是错误的？（03·卷二·46题)A．私营矿主甲以限制人身自由的方法强迫农民工从事危重矿井作业，并雇用打手对农民工进行殴打，致多人伤残。甲的行为构成非法拘禁罪与故意伤害罪，应当实行并罚B．砖窑主乙长期非法雇佣多名不满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动，并严重忽视生产作业安全，致使一名未成年人因堆砌的成品砖倒塌而被砸死。对乙的行为应以雇用童工从事危重劳动罪从重处罚C．丙以介绍高薪工作的名义从外地将多名成年男性农民工骗至砖窑主王某的砖窑场，以每人1000元的价格卖给王某从事强迫劳动。由于《刑法》仅规定了拐卖妇女、儿童罪，所以，对于丙的行为，无法以犯罪论处D．拘留所的监管人员对被监管人进行体罚虐待，致人死亡的，以故意杀人罪论处，不实行数罪并罚[A.B.C]注：B不能忽视所犯“重大劳动安全事故罪”；C在强迫劳动罪没有修改前，对丙可以“非法拘禁罪”论处。九、非法搜查罪第245条【非法搜查罪、非法侵入住宅罪】非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。注意：1.如何理解本罪中的“住宅”？2.如何理解“非法”？——没有搜查权或虽有搜查权但滥用职权或违反法定程序进行搜查。3.不能将不值得处罚的处罚的搜查行为认定为犯罪。十、非法侵入住宅罪重要问题：1.关于本罪的法益（1）安宁说（2）居住权（住宅权说）案例：甲趁乙外出，进入乙的住宅与乙妻丙通奸。按照居住权说，虽然甲进入乙、丙住宅的行为得到了丙的承诺，但是由于侵犯了乙的住宅权而成立本罪；按照安宁说，甲进入乙的住宅，由于乙外出，因此事实上并没有侵犯乙的居住安宁而无罪。2.如何理解本罪的行为对象“住宅”？所谓住宅是指供人日常起居、饮食等日常生活的场所。在工作单位附近租住一套专供午间休息的房间是住宅；大学生一般并不在宿舍吃饭，宿舍也是住宅。住宅作为专供日常生活的场所，必须有一定的日常生活设备，否则难以被称为住宅。3.如何理解“非法侵入”？（1）非法（2）作为：侵入（3）不作为：合法进入，但是拒不退出。十一、刑讯逼供罪1.本罪是身份犯即行为主体是司法工作人员。问题：协警（合同制警察）是否本罪的主体？2.行为对象是侦查过程中的犯罪嫌疑人和起诉、审判过程中的刑事被告人。问题：警察、检察官为了决定是否立案，而对被举报人、被控告人刑讯逼供的，是否成立本罪？警察为了查明对方是否实施了违反《治安管理处罚法》而刑讯逼供的，是否成立本罪？——只要是被公安、司法机关作为嫌疑人对待或者采取刑事追诉手段的人，都属于本罪中的犯罪嫌疑人。3.刑讯逼供致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。（1）“伤残”一般被理解为“重伤或者残废”（张明楷教科书，第814页），对于刑讯逼供致人轻伤的，是否适用本款？（2）本款是法律拟制。（3）问题：刑讯逼供致人自杀的，是否适用本款？十二、暴力取证罪1.问题：暴力逼取被害人陈述、暴力迫使鉴定人作出鉴定的，是否成立本罪？2.致人伤残、死亡的，定故意伤害罪与故意杀人罪。十三、虐待被监管人罪

第248条监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。十四、暴力干涉婚姻自由罪第257条以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。十五、虐待罪第260条虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。问题：虐待同居女朋友或虐待以夫妻名义同居生活的女朋友的，是否成立本罪？十六、拐骗儿童罪第262条拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。问题：盗窃儿童、抢夺儿童、抢劫儿童的？当然解释的原理与罪刑法定原则。十七、组织残疾人、儿童乞讨罪第262之一以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。问题：1.不是以暴力、胁迫的手段，而是以欺骗、利诱手段组织的，可否成立本罪？2.以暴力、胁迫手段组织已满16周岁的人乞讨的，可否成立强迫劳动罪？十八、组织未成年人进行违反治安管理活动罪第262条之二组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五节侵犯名誉的犯罪一、侮辱罪

第二百四十六条【侮辱罪、诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。1.保护法益：——名誉与人格尊严，即社会对某人的人格评价。2.实行行为：以暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重的行为。（1）侮辱：暴力侮辱；非暴力侮辱（言辞侮辱、文字或图画侮辱）。（2）公然：是指采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱，或者说是指有第三人在场或虽没有第三人在场，但能够使第三人听得见、看得到的方式对被害人进行侮辱。（3）他人：侮辱对象必须是特定的自然人。（4）情节严重3.侮辱罪与强制猥亵、侮辱妇女罪（1）二者之间在保护法益、行为对象、方式手段、情节要求等方面都存在着明显差别。（2）问题：公然强制猥亵、侮辱妇女的行为，一般也会同时侵犯妇女的名誉，此时如何处理成为为问题。——虽然行为损坏了妇女的名誉，但由于侵犯了更为重要的法益，应以强制猥亵、侮辱妇女罪论处。（3）问题：出于报复动机当众强行脱掉妇女的衣裤的行为，如何定罪？——强制猥亵、侮辱妇女罪是侮辱罪的特别规定，成立强制猥亵、侮辱妇女罪不要求行为人主观上有满足性欲的动机或目的。二、诽谤罪诽谤罪是指捏造并散布某种足以败坏他人名誉、损害他人人格的事实，情节严重的行为。单纯的捏造并非本罪的实行行为，只有将捏造的事实予以散布，才是本罪的实行行为，这意味着，明知是足以败坏他人名誉、损害他人人格的虚假事实但仍然予以散布的，也是诽谤。三、煽动民族仇恨、民族歧视罪四、出版歧视、侮辱少数民族的作品罪第六节侵犯民主权利的犯罪一、非法剥夺宗教信仰自由罪二、侵犯少数民族风俗习惯罪三、侵犯通讯自由罪名词解释：信件、隐匿、毁弃、开拆四、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪问题：是否需要利用职务上的便利？邮政工作人员教唆他人实施前罪的如何处理？五、报复陷害罪六、打击报复会计、统计人员罪七、破坏选举罪当前的问题：破坏村民委员会选举第七节妨害婚姻的犯罪一、重婚罪(一)构成要件(二)事实婚姻与事实重婚的认定(三)没有期待可能性的情况二、破坏军婚罪同居的认定；第2款的性质：注意规定、特别规定*司考真题1.甲于某日晨在路边捡回一名弃婴，抚养了3个月后，声称是自己的亲生儿子，以3000元卖给乙。如何认定甲的行为？（）（02年·卷二·8题）A.甲的行为构成遗弃罪B.甲的行为构成拐骗儿童罪C.甲的行为构成诈骗罪D.甲的行为构成拐卖儿童罪

[D]

2.甲以出卖为目的，将乙女拐骗至外地后关押于一地下室，并曾强奸乙女。甲在寻找买主的过程中因形迹可疑被他人告发。国家机关工作人员前往解救时，甲的朋友丙却聚众阻碍国家机关工作人员的解救行为。对本案应如柯处理？（）（02年·卷二·46题）

A.对甲的行为以拐卖妇女罪论处B.由于甲尚未出卖乞女，对拐卖妇女罪应认定为犯罪未遂C.对丙应以聚众阻碍解救被收买的妇女罪论处D.对丙应以拐卖妇女罪的共犯论处[AD]

3.根据我国刑法的规定，偷盗婴幼儿的行为可以因主观目的的不同而构成下列哪些犯罪？（）（03年·卷二·49题）

A.偷盗婴幼儿罪B.绑架罪C.拐卖儿童罪D.拐骗儿童罪[BCD]

4.韩某在向张某催要赌债无果的情况下，纠集好友把张某挟持至韩家，并给张家打电话，声称如果再不还钱，就砍掉张某一只手。韩某的作为：()（04年·卷二·1题）

A.构成非法拘禁罪B.构成绑架罪C.构成非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯D.构成敲诈勒索罪[A]5.甲拐骗了5名儿童，偷盗了2名婴儿，并准备全部卖往A地。在运送过程中甲因害怕他们哭闹，给他们注射了麻醉药。由于麻醉药过量，致使2名婴儿死亡，5名儿童处于严重昏迷状态，后经救治康复。对甲的行为应以何罪论处？（04年·卷二·82题）

()A.拐卖儿童罪B.拐骗儿童罪C.过失致人死亡罪D.绑架罪[A]

6.甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩（3岁）骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以4000元卖掉。对甲应当如何处理？()（05年·卷二·17题）

A.以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断B.以绑架罪一罪处罚C.以拐卖儿童罪一罪处罚D.以绑架罪与拐卖儿童罪并罚[D]7.下列哪种说法是错误的：（06年·卷二·16题）

A.甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪B.甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪C.甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为，甲仍然构成强奸罪D.甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖妇女罪的刑事责任[D]8.李某以出卖为目的偷盗一名男童，得手后因未找到买主，就产生了自己抚养的想法。在抚养过程中，因男童日夜啼哭，李某便将男童送回家中。关于李某的行为，下列哪些选项是错误的？（）（07年·卷二·55题）

A．构成拐卖儿童罪B．构成拐骗儿童罪C．属于拐卖儿童罪未遂D．属于拐骗儿童罪中止[BCD]9.甲得知乙一直在拐卖妇女，便对乙说，“我的表弟丙没有老婆，你有合适的就告诉我一下。”不久，乙将拐骗的两名妇女带到甲家，甲与丙将其中一名妇女买下给丙做妻。关于本案，下列哪一选项是错误的？（）（08年·卷二·13题）

A.乙构成拐卖妇女罪B.甲构成拐卖妇女罪的共犯C.甲构成收买被拐卖的妇女罪D.丙构成收买被拐卖的妇女罪[B]10.甲以从事杂技表演的名义欺骗多名农村儿童。儿童均信以为真，便随甲进城。甲将这些儿童带至大城市，利用儿童从事乞讨活动。其间，甲曾与儿童的家属电话联