第一章 宪法学的概念、理论与方法

宪法学主讲：董立山

Tel-mail:lishdong123@QQ:67562439第一章宪法学的概念、理论与方法

[教学目标]通过学习本章，使学生了解宪法学的基本概念、宪法的结构与内容、宪法的特征、宪政的价值与原则，掌握宪法学作为一门科学的一般研究方法。

[教学方法]课堂讲授、案例讨论。

[教学课时]4课时。引论——宪法能为我们做什么？

[事例1]孙志刚案

受害人孙志刚

2003年3月17日晚，被害人孙志刚被广州市公安局天河区分局黄村街派出所错误收容，在广州市收容人员救治站，遭受收治人员的毒打，3月20日上午经抢救无效死亡。一审判决依法对几位被告人判处死刑、死缓或者有期徒刑，二审维持原判。5月14日，三名法学博士生上书全国人大常委会，提出对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的审查建议。6月18日，国务院通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法(草案)》，实施了21年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》宣告废止。（1）何为“恶法”？（2）孙志刚案对我国的法治建设有何启示意义？

[事例2]周香华案周香华女士原为中国建设银行平顶山支行出纳科副科长，由于年满55周岁单位按照相关规定要求其退休。周女士对单位决定不服，认为自己足以胜任目前的工作，要求与男性一样享有60岁退休的权利，并称单位的这一做法属于退休歧视，违反宪法。2005年8月，周女士向平顶山市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求建行撤消该退休决定。上海交通大学法学院的周伟教授与周女士在四川大学读法学研究生的儿子李昊一起，义务担任周女士的代理人。10月11日，平顶山市劳动争议仲裁委员会开庭仲裁，代理人李昊提出，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，《暂行办法》关于男女退休年龄的不同规定属于下位法违反上位法，有关机关应依照权限予以改变或者撤销。而建行平顶山支行针对周香华的退休决定，因违反宪法男女平等原则而不具备法律效力，应依法应予以撤销。仲裁员认为，受理仲裁范围仅在申诉人的退休问题是否符合现行法律法规，申诉人所提的请求不属于仲裁委员会管辖范围。10月17日，仲裁庭宣布仲裁结果，驳回周女士的申诉请求。后周女士向法院提起诉讼，2006年2月8日，河南平顶山市湛河区人民法院做出一审判决，认为建行平顶山分行的决定符合现行国家政策和法规，并无不当，故驳回原告周女士的诉讼请求。

2006年3月7日下午，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心（以下简称“中心”）就国发（1978）104号文件关于女职工退休年龄的规定，向全国人大常委会提起违宪审查建议。国发（1978）104号文件包括《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》。其中，《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条规定，男年满60周岁、女年满55周岁的干部可以退休；《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条则规定男年满60周岁、女年满50周岁的工人应该退休。

中心在违宪审查建议书中指出，上述关于退休年龄的规定违反了我国宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”以及第48条第1款“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”的规定。为此，建议根据现实的需要和国际发展的潮流，建立科学的、符合中国国情需要的退休制度，提出在将来出台的《养老保险法》中确立弹性退休制度，将男女退休年龄统一规定为60周岁，并允许在特定情形下，经过本人申请，主管部门批准，提前1至10年退休，领取非全额养老保险金，个别岗位经过批准可适当延长退休年龄。

●宪法是“法律的法律”，具有控制法律的功能和价值，并保证它们不过分限制公民的权利和自由。●在一般人看来，宪法是国家的根本大法，看似与我们很是遥远，事实上，与我们息息相关。不要把宪法权利看得高高在上、虚无缥缈，我们应该运用宪法来保护宪法赋予我们每个公民的基本权利。宪法与人类生活

出生（国籍的取得）上学（受教育权利与义务）当兵（服兵役义务）精神生活政治生活经济生活文化生活

精神生活皈依宗教科学研究艺术创作…（宗教信仰自由）（科研自由）（艺术自由）

政治生活参加选举担任公职监督政府……（选举权被选举权结社自由监督权言论自由……）

经济生活工作自己创业纳税失业救济……（劳动权经济自由纳税义务社会保障权生存权）

第一节基本概念

一、法与法治

法是由国家机构制定的具有强制效力的普适性规范，其目的是为社会的公共利益服务。法的一般特征：

1、法的规范性。分析法学派创始人奥斯丁认为：“每一项法律或规则……都是一项命令。”

2、法的普适性。“法律面前人人平等”。

3、法的公共性。法是由代表公共权力的国家机关制定的；法是公开透明的，未经公开的法律不具有法律效力。

4、法的目的性。为公共利益服务。

5、法的义务性。

6、法的效力等级（法的层次性）。我国法律体系及其效力图解

◆法治的涵义

“法治”在《牛津法律大辞典》被看作“一个无比重要的、但未被定义，也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如：正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度；而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”

《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”现代意义的法治始源于西方，最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐（“善”）的两个基本政治准则，主张自由就是人只受法律约束，法律比人还要有权力。毕达格拉斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《政治学》中明确主张：法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件，是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上，他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。

近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪，法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富发展的。其中戴雪比较系统地提出并阐释了法治的含义，这就是学界所熟悉的法治三原则：“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。戴雪的法治三原则对于反对封建特权，保护公民权利和自由具有重要价值，因而对西方乃至非西方国家的法治理论和实践都产生了重大影响。

从发生学的意义而言，中国古代法家的主张也并未演绎出近代和现代的法治理论。从一定意义而言，现代中国的法治理论只是西风东渐的结果。

一般认为关于法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权利。法治应有三个最基本的特征：第一，法治不只是一种制度化模式或社会组织模式，而且也是一种理性精神和文化意识。第二，法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往，构成了工业化和民主化的秩序基础。第三，法治的最重要的含义，就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量，法律既是公民行为的最终导向，也是司法活动的唯一准绳。

——参见秦前红文《论法治原则》二、宪法与宪政

▲什么是宪法？宪法的含义是什么？

2006年5月26日晚，山东大学法学院举办了“宪法大家谈”活动，许多宪法学者，如韩大元、林来梵、胡锦光、童之伟等参加了这次活动。（/Article＿show.asn?ArticleID=2850）胡锦光先生：“宪法的精神犹如禅学一般。也就是说，你能悟到什么是什么，你能悟多深是多深。”

宪法的多义性

思路一：

1、形式意义上的宪法：以宪法这种名称所被称呼的规范性文件（与内容无关）。

2、实质意义上的宪法（1）固有的含义：规定国家统治之基本的法（根本法）。任何国家、任何时代都存在。

孙中山：古代也有宪法。（2）立宪主义意义上的宪法■通过限制专断权力以广泛保障基本人权的国家之基本法。其特质有二：

a.近代西方开始出现（近代意义上的宪法）

b.主要立足于自由主义▲哈耶克：“剥离一切表层之后，自由主义就是立宪主义”。【《自由秩序原理》（上），三联书店1997年版，第243页】

思路二：从辞源学、作为法律形式的宪法、作为法学概念的宪法三个层面去理解宪法含义。（参见：周叶中主编《宪法》）

1、宪法的辞源学含义

宪法一词在古代就已出现。古代中外典籍和立法中所称的宪法，均指一般的法律和典章制度，且多含刑法之意，或者是指法律的公布。近代意义上的宪法是资产阶级革命胜利并取得国家政权后产生的，其最根本的特征是强调宪法必须是限制国家权力、保证公民权利的基本法律。凡是不符合上述特性的法律都不能称之为宪法。

2、作为法律形式的宪法含义作为法律形式的"宪法"一般指在一个国家法律体系中具有根本法法律地位的法律规范的总称，宪法渊源是其外部形式，宪法规范是其实质内容。这种意义上的宪法，其内涵主要是指与一般普通法律相对应的根本法。作为根本法，宪法与一般普通法律的主要区别在于以下几个方面：内容不同；效力不同；创制程序不同；监督和调控的方式和手段不同。

3、作为法学概念的宪法含义它泛指宪法学所研究的作为独特的社会现象而存在的宪法本质和宪法现象的总和。

关于宪法的含义，中外学者众说纷纭。

周叶中：宪法是集中表现统治阶级（掌权阶级）建立民主制国家的意志和利益的国家根本法。

韩大元：宪法是综合的概念体系—

价值意义上，与立宪主义有关；文本意义上，是一种法律形式；实践意义上，是阶级斗争的产物；文化意义上，同民主制度密切相关。

主讲人：宪法是规定国家基本制度，在一国法律体系中具有最高法律效力的根本法。▲什么是宪政？宪法与宪政是怎样的关系？宪政的定义＝宪法政治（依据宪法而展开的政治）【形式性的定义】（林来梵）

宪政（Constitutionalism

），也称立宪主义，它的主要内涵是指依照宪法规定所产生的政治制度，是宪法规范与实施宪法的政治实践相结合的产物。（周叶中）

★毛泽东的观点：宪政＝民主政治《新民主主义的宪政》：宪政是什么呢？就是民主的政治。（我国传统通说）

★国际通说：宪政的基础＝立宪主义（constitutionalism）＝限制公共权力保障个人权利（传统立宪主义的主流）

●教材认为，宪政，是指一种使政治运作法律化的理想或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。

[宪政第一案]——马伯里诉麦迪逊案

1801年3月2日，即将卸任的总统亚当斯任命了42名治安法官,一些人的任命状则因当时的交通和通讯条件而未及发出。1801年3月4日，共和党领袖杰弗逊(Jefferson)正式出任美国第3任总统。当他得知有17份治安法官的任命状仍滞留在国务院的抽屉时，便授意他的国务卿麦迪逊(Madison)不要发送这些已经签署并经封印的任命状，而将其“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了。”麦迪逊之拒发任命状，自然引起了已获任命但却未接到任命状的人的不满。其中，马伯里与另外三个同样情形的人便以1789年的《司法法》第13条的规定为依据，直接诉至最高法院，请求对国务卿麦迪逊发出职务执行命令书(writofmandamus)，强制其交付那些任命状。首席大法官马歇尔执笔的判决认为，所有制定成文宪法的人们都想要制定国家的根本的、最高的法律，因此所有有限政府理论的逻辑结论必定是“与宪法相抵触的立法机关的法案均是无效的”，而作为具体适用各种法规范的法院，理所当然地拥有对法律的违宪审查权。

在这个案子中，Madisonc通过三步推理，将一个普通的行政诉讼导出第一个宪法案例：宪法是法，具备法律效力；宪法是更高的法，抵触宪法的法律无效；法院有权解释宪法。思考：（1）违宪审查权的理论来源是什么？（2）我国相关的宪法审查制度与美国有何不同？

宪政的基本内容:

a.民主政治是宪政的前提、基础；

b.法治是宪政的重要手段；

c.人权是宪政的主要目标。

■宪法

≠

宪政

1、宪法（大多）是一国宪政运动的结果，又是一国宪政的依据。

2、宪政是依据宪法而展开（实施）的政治。

★有学者指出：

宪政是一种文化，因此，仅有宪法不足以成就宪政。……­宪法与宪政并非一事。宪法其表，宪政其里；宪法其形，宪政其神。只有表里合一、形神兼备，才有所谓宪政。

——梁治平：《宪政是一种文化》

林来梵：有宪法不等于有宪政，但依据宪法而展开的宪法政治也不等于就是通常意义的“宪政”——宪法与宪政都被认为必须具有立宪主义的精神。

●宪法和宪政的关系是形式与内容的关系，是辩证统一的关系。一方面宪法必须以宪政为前提为内容，没有宪政运动就不可能有宪法；另一方面，宪法是宪政的表现，一旦颁行，就又成为实施宪政的依据，同时在实施宪政中，在建设民主政治过程中，又不断丰富和发展宪法的内容。

拓展思考

材料：2009年3月13日，全国人大对最高法院、最高检察院的工作报告进行表决。高法报告赞成2172票，反对519票，弃权192票，总计711票，约占25%；高检报告赞成2210票，反对505票，弃权162票，总计667票，约占23%，大大高于政府工作报告及其他报告的相应比例。

试思考：我国司法体制如何改革？

司法现状

从2008年开始，最高法院启动了以“人民大众满意度”为取向司法体制改革。它特别强调司法要服务大局，司法要走群众路线，法官在解决纠纷时，坚持调解优先、裁决为辅的原则。张立勇在河南推行的诸多改革，就是完全按照这样的方案进行的。最高法院今年的工作报告强调的也正是这样的改革。王胜俊：“司法的三个至上”，即党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。问题与对策

我国现行司法体制存在的主要问题，可以概括为司法的“四化”现象，即司法的等级化、司法的行政化、司法的商业化和司法的地方化。

我国司法体制改革的方向是实现司法体制的现代化。其基本要求是：建构符合司法内在规律的法官和检察官管理制度，实现法官和检察官制度的现代化；改革诉讼体制，由职权主义诉讼体制向当事人主义诉讼体制转换，形成诉讼体制的根本转型；改革和完善司法执行体制，建立相对独立的司法运行机制。

思考并讨论:我国建立宪政国家的障碍因素有哪些?第二节宪法的结构与特征一、宪法的结构（教材仅指宪法典）（一）宪法存在形式的结构：宪法渊源

▲宪法渊源＝宪法的法源（sourceoflaw）＝实质意义上的宪法的存在形式。宪法渊源主要有六种：宪法典、宪法性法律、宪法判例、宪法解释、宪法惯例与国际条约。

1、立宪意义上的宪法典（包括修正案）：世界第一部——1788年美国宪法、欧陆第一部——1791年法兰西共和国宪法。

2、宪法性法律

★含义：有关调整宪法关系内容的法律。两种类型（含义）：1、不成文宪法国家的实质宪法（如英国）；2、成文宪法国家：确认基本权利的法律、组织法、选举法等。★我国的宪法性法律知多少？

2008年国务院法制办《中国的法治建设》（白皮书）附件：229现行有效法律分类目录（另见文档）其中：“宪法及宪法相关法(39件)”，但宪法性法律可能更多。

3、宪法判例

★含义：具有宪法诉讼机制的国家，宪法审查（违宪审查）机关所作出的有关宪法问题的判例。澄清：“宪法判例只存在于普通法国家”？通常的内容与载体：

★内容：某一法律法规或行为是否合宪、以及其理由何在。

★载体：一般存在于判决书的判决理由部分（以事实为基础的法律推理）。▲“我们生活在宪法之下，但这部宪法是什么意思却是法官们说了算。”—休斯大法官

4、宪法解释

①含义：有权机关对宪法规范的阐明。

▲我国宪法解释的有权机关：全国人大常委会（宪法A67）。

▲宪法解释与宪法判例：在有宪法诉讼机制的国家，宪法解释通常表现在宪法判例之中，宪法判例主要也是由宪法解释构成的。②宪法解释的效力一般认为：“与宪法具有同等的效力”

▲我们认为：（1）就我国而言，仅具有与宪法性法律同等的效力；（2）基于新法优于旧法的原则，宪法性法律也可变更之。

5、宪法惯例含义：在长期的宪法实践中形成的、被反复沿用、并被普遍认可的惯行或先例。（两个成立要件）▲宪法惯例的变更：（1）被新的政治实践所打破；（2）通过宪法修改，变为宪法或法律的规定。▲宪法惯例的一个故事——美国宪法原本对总统连任制度无规定，华盛顿建立了只连任一次的惯例，但1940年罗斯福连任第三次。1951年第22条宪法修正案规定了连任以两次为限。

6、国际条约含义：国际法主体之间缔结的书面协议，包括宪章、公约、规约等。

▲中国加入的公约：中国迄今参加了22项国际人权公约，其中包括《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《儿童权利公约》、《经济、社会及文化权利国际公约》（1997年10月签署，2001年3月27日批准，同年6月27日对中国生效。）

（二）宪法典的结构：序言、正文与附则三个部分（教材P15，前言、正文与修正案）

1、宪法典序言宪法序言又名宪法前言或引言，是独立于宪法正文之外的一部分叙述性文字。从表述上来看，宪法序言有明示序言和非明示序言之分。明示序言以“序言”为明示标题，如中国、韩国、德国等国宪法序言即是如此。非明示序言是无“序言”的明确标题，但实质上为序言功能，如美、日、俄等国宪法序言即是。如今各国宪法存在序言部分的约占2/3以上。思考：宪法典序言的效力问题。（P15页？）

2、宪法典正文

宪法正文的结构一般由总则、分则两部分组成。（1）宪法正文的总则：总则是一国立国之根本，宪法多予以规定。在内容上，总则一般包括基本原则条款、基本政治制度条款、基本经济制度条款、基本文化制度条款、意识形态条款、国家标识制度条款等。（2）宪法正文的分则：分则是总则的具体化，分则的条文是宪法规范的主要表现形式，为一部宪法的实体内容。它一般包括公民的基本权利和义务、国家机构的设置、权限和活动原则、宪法的实施与监督以及过渡性条款等内容。

3、宪法典附则有些宪法称之为“补则”或“最后规定”，它通常规定宪法自身的最高法律效力、生效时间和生效条件、宪法的修改和补充等内容，并放在分则之后。▲我国现行宪法典的结构

1、从宪法体系上说，我国的现行宪法属于成文宪法体系。

2、

从宪法典的体例来看：新中国的四部宪法典均以章开篇，兼具节、条、款、项、目。新中国的四部宪法典均有名称、目录、序言、正文以及制宪机关、制宪时间、公布机关和公布时间等，正文有总则和分则，但无附则的编排。

3、从宪法典的内容结构来看，按照宪法调整对象的性质不同，我国现行宪法典的内容包括国家的根本制度、基本国策与国家象征（序言、第一章总纲、第四章）、公民的基本权利和义务（第二章）、国家机构的组织、权限和活动原则（第三章七节）。在排列上，我国现行宪法典改变了前三部宪法典的排列顺序，将“公民的基本权利和义务”一章提到“国家机构”一章之前，突出了公民的宪法地位和作用。此外，按照宪法调整对象的方式不同，我国现行宪法典包括史实性条款、纲领性条款、基本原则条款、规则模式条款、宪法效力条款、宪法修改条款等。二、宪法的特征

观点一：1、规定了一个国家最根本性的内容；2、宪法有着更为严格的制订和修改程序；3、宪法具有最高的法律效力。（林来梵）

观点二：

1、宪法是国家的根本大法（内容涉及国家最根本、最重要的事项；效力高于其他一切法律；制定程序严格于其他立法。）；

2、公民权利的保障书；（如英国17世纪的《人身保护法》、《权利法案》，法国1789年的《人权宣言》）3、民主制度法律化的体现。（周叶中）

观点三：1、宪法是法（宪法与法的共性）；2、宪法是根本法（区别，包括，1、宪法具有根本性；2、宪法制定和修改程序的特殊性；3、宪法具有最高效力）（韩大元）●教材观点

1、宪法是公法。宪法的主要任务是规定国家机构的组成、权力与义务的划分、国家和公民的关系等基本问题，这些问题属于公法的领域。承担宪法义务的主体是国家与政府机构，而不是公民个人或私人机构。

★公法与私法（奥斯丁《法理学讲义》）

公法（publiclaw），是关于公共权力机构的设置、官员组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的法律。包括宪法和行政法两大组成部分。

私法（privatelaw），是指分配私人之间权利与义务的法律，不直接涉及公共权力的行使。区分公、私法的一个简便标准是看被告（而非原告）的性质。（按此，刑法也是私法）☆公法与私法的区分标准（学界分歧）：（1）法律关系说（2）权力关系说（权力关系的法还是对等关系的法）（3）利益说（有关公益的法还是有关私益的法）（4）主体说（有关国家的法还是有关私人的法）（5）规范性质说（行为规范还是裁判规范）

特别注意：公法的义务对象是政府，公法诉讼的被告只能是政府；私法诉讼针对的是私人。宪法与行政法、刑法、诉讼法均属于公法。

发展趋势：由于政府对社会生活的广泛干预，公法与私法出现了相互融合趋势。如，环境保护法、特权法、证券交易法等。（教材p18-19页）

2、宪法是授权性的。普通法律具有义务性，即直接对公民施加法律义务，而宪法仅对公民的基本权利提供保障，对政府施加尊重权利的义务。宪法的主要目的，就是为了防止法律对公民自由的过分控制——控制法律的法律，保障权利的法律。注：我国宪法是例外。（教材p20页“法理探索”）

3、宪法是一部保障每个人权利的社会契约。一般法律强调社会的整体秩序和多数人的利益，而宪法则既要保障多数人的权利，还要保障少数人甚至每一个人的权利。这一思想源自西方16世纪发展起来的社会契约论。

4、宪法是“基本法”。在公民权利的保障方面，宪法关注的不是公民一般权利，而是与公民生活产生重要影响的关系到人性本质的基本权利。这些权利往往是人与生俱来的，一般包括人身、经济与精神方面的权利。在国家机构的设置方面，宪法一般只规定国家政治或经济体制的性质，中央与地方权力的基本划分，最高国家机构的种类、设置、产生以及权力范围等重要方面。

5、宪法是相对稳定的。宪法所调控事务的基本性与稳定性决定了宪法的稳定性。

6、宪法是无所不在的（宪法是通法，不是专门法）。和普通法律不同，宪法并不局限于处理任何一个特定门类的事务，而是涉及几乎所有领域的人类事务——只要涉及到是宪法规定的基本权利。在美国，几乎任何一个政治问题都可能转化为法律问题，因而最终在法院获得解决。同样，几乎任何一个普通的法律问题都可能转化为宪法问题，只要它所涉及的权利足够重要或基本。——托克维尔（法）第三节宪法学是一门科学

宪法学以宪法作为自己的研究对象。

1、研究宪法的有关理论；

2、研究宪法的历史；

3、研究宪法的内容及其在实际中的运用；

4、研究本国宪法的同时研究外国宪法与宪政制度；

宪法学是以宪法理论、宪法历史以及宪法所规范的国家根本制度和原则作为研究对象的一门科学。

一、宪法与宪法学宪法是宪法学的基本原料或素材。宪法的条文、权威机构的解释和判决、重要的学术论著以及宪法在现实社会中的适用等都是宪法学的素材。需要注意的是，宪法学解释、梳理、澄清但不创造宪法价值。宪法是人民制定的，是立宪机构的产物，而宪法学则是法学工作者的产物。所以，法官、学者需要自律，不能超越自己的权限，不能用个人意见代替人们作出的选择。教授、学生一样要遵守这一原则。二、宪法学的三个层面

1、规范宪法学：澄清、梳理宪法规定的价值规范秩序，区分首要和次要的价值规范。如德国《基本法》第1条规定：“人格尊严不得侵犯”，第5条又规定了言论自由。

2、诠释宪法学：澄清具体条款的含义，尤其是弹性条款，但可能涉及整体结构、历史和目的。例如，我国宪法第34四条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”如何理解选举权？是否包括流动人口？宪法解释必须符合宪法的整体精神和原则，尽量做到如果制宪者自己处于当时的情况也会做出同样解释。

理论争鸣（P29页）：“谁制定，谁解释”？违反分权原则。●法律解释或许应体现立法者的原意，但立法者不应具有最高解释权。

3、实证宪法学：指对宪法相关的经验进行实证研究，包括大众和精英的政治行为，权力制约的必要性及其成本、制度设计等方面。它关注的是人的实际需要和社会实际效果。三权分立可能影响政府效率，言论自由可能侵犯他人名誉，契约自由可能剥夺健康和休息等等。

●规范本身需要诠释;诠释取决于价值体系；实证宪法学最终为规范宪法学服务，决定研究的方向、选题。自学：“宪法学的实证研究方法”（教材P31-35页）第四节现代宪政的基本价值与原则

宪法的基本原则（一般教科书）不同学者有不同观点。一般来说，其内容包括：

1、人民主权（或主权在民）原则；

2、基本人权（或保障人权）原则；

3、权力制约（或分权制衡）原则；

4、法治原则。一、法治与分权

法治，即法的统治、法律的统治的简称。现代意义上的“法治”，即“民治”、“宪法治”，它是指统治者按照民主原则将国家事务法律化、制度化，并严格依宪、依法进行管理的治国理论、制度体系和运行状态。其核心内容是：宪法至上、法律至上，依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。与德治不同，法治的核心是“他律”而不是“自律”，它所强调的不是官员对自己进行道德约束，而是人民对官员的控制与官员之间的相互控制。

因此，法治要求在政府内部建立相对分散与独立的权力中心，以实现不同部门之间的相互制衡。而且，不同的部门都应当保持相对的独立性，包括人权、财权、事权诸多方面。纵向分权——不同层级政府之间的权力划分。横向分权——同一个政府内部不同职能之间的权力划分。主要是指立法、行政与司法三大职能的分权。●法理知识：权力制约思想的历史发展在历史上，权力制约思想由来已久。古希腊的亚里士多德从人性恶的角度，认为人不能完全消除兽欲，执政者难免会引起政治偏向，为此需要他方的制约，他因此提出了选举、限任、监督和法治等一系列的权力制约方法。近代意义上的权力制约思想，最典型的是以洛克、孟德斯鸠与汉密尔顿为代表的分权学说和以杰斐逊为代表的民主共和主义。洛克是近代分权学说的首倡者，他认为国家有三种权力，即立法权、执行权和对外权。但如果立法权和执行权由一人或同一机关掌握，就会给人类的弱点以极大的诱惑，促使人们去攫取权力，使之不受法律的限制，因此三种权力应由特殊机关分别掌握；立法权是国家的最高权力，但因政府的权力来自人民，它也须受委托条件的限制；他还认为执行权和对外权可由君主一人掌握，因此他的三权分立实际上只有两权分立。

孟德斯鸠是三权分立说的完成者，他不仅将国家权力明确地分为立法权、行政权和司法权，并由不同的人和不同的机关来行使；而且认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，因此他得出结论：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”

1787年美国联邦宪法的起草者之一汉密尔顿根据洛克、孟德斯鸠的分权思想阐述了美国政府的建制，并且提出了立法、行政、司法三权应该分立，而且应该互相牵制与平衡的原则。杰斐逊在美建国初期，坚决主张在美国必须建立代议制的民主共和国，指出政府必须在人民的控制下体现和执行人民的意志，保障人民的自由权利，保护人民的经济利益和社会地位；并且只有人民才是政府的唯一可靠的保护人。二、民主

民主原则,又称人民主权原则或主权在民原则，意指国家权力来源于人民，属于人民，即一国中的绝大多数人拥有国家的最高权力。所谓主权，即一国所固有的处理其国内外事务而不受他国干预和限制的最高权力，简言之，即一国的最高权力。主权“sovereignty”来自拉丁文superanus，其意为较高、最高的权力。

近代意义上的主权概念是由法国政治学家、法学家布丹在《论共和国六书》中提出的，他反对封建领主割据，主张建立在神权基础上的君主主权，并认为主权是除了上帝和自然法外的最高权，是永恒的、绝对的权力。英国思想家霍布斯坚持集权专制，也主张君主主权，但反对“君权神授”；洛克提出了议会主权的主张，而反对君主主权；卢梭进一步发展了资产阶级主权思想，系统提出了人民主权论，认为国家主权是人民公意的体现，既不能被分割，也不能被转让。

美国总统林肯在南北战争期间的葛特斯堡的演说中，提出的“民有、民治、民享”（孙中山译，英文为：ofthepeople,bythepeople,forthepeople）原则被认为概括了人民主权的全部内涵。人民主权上升为宪法的基本原则，首先出现在1776年的美国《独立宣言》：“政府的正当权力得自被统治者的同意”，后来在1789年法国的《人权宣言》第3条予以明确规定：“整个国家主权的来源寄托于国民，任何团体任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力。”《人权宣言》后被载入1791年法国宪法的序言。

民主原则的两种形式：直接民主与间接民主。前者是指人民直接参与国家政策的制定，后者则指人民把制定国家政策等事务委托给他们选举出来的代表，并通过政治选举的压力等机制对代表们所制定的法律产生影响，以保障立法反映民意。

实现民主的一般要求（基本要素）：具备一个以上的候选人；候选人不受他人或政府干扰自由竞选；选民可以根据其利益或偏好自由选择任何候选人；每个选民都有同样分量的决定权；选举程序必须正当合法，以保证多数选民所选择的候选人成为胜者。

三、权利与自由（宪法的目的是保障所有人的基本权利，或称基本人权原则）

所谓人权，是作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。人权在阶级社会具有阶级性，但在最原创的意义而言，它在本质上属于应有权利、道德权利。人权又是一个历史范畴。人们通常将人权分为三个发展阶段：第一阶段的人权是资产阶级革命时期的人权，主要为人身人格的权利和政治权利与自由，其具体内容主要是言论、信仰、结社、通讯、宗教等自由以及免受非法逮捕、公正审判等权利，它的诞生和确立以美国的《独立宣言》和法国的《人权与公民权利宣言》为标志。