法理学演示文档(第一部分)

法理学李桂林guilinlee理学简介《法理学》的重要地位关于《法理学》的若干问题（导言）=>《法理学》的重要地位<=法学14门核心课程之一法理学是法的基本原理法理学与法学的关系法学专业十四门核心课程[返回]法理学中国法制史宪法刑法民法商法知识产权法

经济法行政法与行政诉讼法民事诉讼法刑事诉讼法国际法国际私法国际经济法法理——法的基本原理[返回]法理就是指法的基本原理和理念学习法律必须先理解法的基本原理公平与正义民主与法治市场经济与人权法理学是关于法的基本原理的学科最重要的是掌握和培养法的理念法学与法理学<=法理学是法学的分支学科，属于法学学科体系的一员。法理学属于理论法学的范畴。法学产生在先，法理学产生在后。法学是在公元1—2世纪产生的法理学是在19世纪产生的先有法学后有法理学,即关于各门法学最一般知识、一般原理的法理学。法学与法理学法理学从最基本的角度研究法律现象法理学关心的是涉及法律基础性问题法理学的理论结论应该具有一般性和普遍性法学产生的两个条件<=立法发展为复杂和广泛，为法学研究提供了研究素材出现了职业法学者阶层，他们以研究法律为自己的专门性职业法理学产生的前提法学各科得到发展，需要从更高层面上研究其规律社会发展变革需要法理学作为思想武器关于法理学的几个问题（前言）<=法理学的几个名称法理学的研究对象马克思主义法理学法理学的几个名称[返回]中华民国时期，采用了“法理学”、“

法学通论”这两个名称。1949年后先后用了三个名称国家与法理论法学基础理论法理学（jurisprudence）法理学与法哲学（philosophyoflaw）法理学的研究对象[返回]法学是以社会法律现象及其发展规律为研究对象的一门独立的社会科学法学以法律为研究对象法理学是以整个法律现象及其发展的共同性问题和共同规律作为研究对象法理学的研究对象更加宏观、更加抽象马克思主义法理学[返回]资产阶级法理学马克思主义法理学从马克思主义经典作家开始产生当代中国法理学是马克思主义法理学的发展，是其组成部分法理学目录绪言第一章法的概念第二章法律作用与价值第三章法的起源与发展第四章法系的一般分析第六章依法治国理论第七章

法律与社会现象的关系

法的特征法和法律的词源和词义法的基本特征法的本质概念层次论分析第一章法的概念[back]法和法律的词源<—灋，反映了中国古代的法律观：公平：平如水强制：去不直廌，即獬豸(xièzhì)

：神明裁判，裁判的权威性。现代法观念的要素中国古代神明裁判的独角兽西方古代传说中的独角兽西方中世纪的神明裁判火的神明裁判由火裁判的那些人蒙着眼或光着脚通过烧红的犁头，或用手传送燃烧的铁，如果他们烧伤的伤口很好地愈合，那么，他就被宣布无罪。水的神明裁判冷水：如果嫌疑人的身体漂在水上面，而不符合水的自然过程，那么就说明水不接受他，他就被判有罪。西方古代的神明裁判热水：如果把祼露的胳膊和腿放进滚烫的水中后之后，能够不受伤地拿出来，就被判无罪。13世纪，西方社会开始废除神明裁判。神明裁判pk证据制度、诉讼程序制度请思考：为什么在法律发展的某个时期，各种不同文明类型下的法律，都会出现神明裁判这种现象？<=法律的词义<—广义的法律法的整体或者抽象意义上的法，包括一切国家机关制定的规范性法律文件。狭义的法律专指特定国家机关制定的规范性文件。在我国，全国人大、全国人大常委会制定的规范性法律文件，专称为“法律”。试判断——狭义or广义我们应该遵守法律全国人大有权制定法律法律不得与宪法相抵触；与宪法相抵触的法律无效宪法也是法律，具有法律效力宪法是特殊的法律，具有特殊的法律地位法律的特征<—特征是一事物与相似事物相比，在外部表现上的不同之处法律的特征是指法律与其他社会规范相比有相同之处也有不同之处社会规范<=社会规范指人们社会行为的规矩﹐社会活动的准则。它是人类为了社会共同生活的需要，在社会互动过程中衍生出来，或者由人们共同制定并明确施行的。法律是诸多社会规范之中的一种。社会规范包括道德、宗教、礼仪、习俗、政党纪律。它们的共同之处在于，它们都是社会规范社会规范是行为准则或者行为标准具有强制性违反者应当受到制裁法律的特征<=国家创制性普遍适用性特殊规范性国家强制性国家创制性<=法律是一种特殊的社会规范，它是由国家制定、认可的。制定，有关国家机关按照一定的权利和程序创制具有不同效力的规范性文件，通过这种方式产生的法律，叫做制定法或成文法。认可，指有关国家机关赋予社会上已经存在的某种行为以法的效力。特殊规范性<=法律是由规范构成的。并且不同于道德、宗教等社会规范，因而具有特殊规范性。法律规范是关于某种实施状态下人们的权利、义务的一般性规定，为人们的行为提供模式、指引方向。特殊规范性体现在法律规范都由行为模式和法律后果两部分构成。第四百一十一条【放纵走私罪】海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。普遍适用性<=法律作为一个整体，在国家主权范围内或法所规定的界限范围内具有普遍约束力。法律适用于一般的人，而不是具体的人、特定的人。法的普遍性并不意味着每一部特定的法律都在一个国家内全部人生效。本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。刑法第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

国家强制性<=法律是由国家强制力来保证实施的。其他社会规范也具有强制性，但法律的强制性与之不同。丧失国家强制的法律，不能成其为法律；完全依赖国家强制的法律，则是专制与暴虐的法律。法律的本质<—法的本质含义历史上关于法的本质的学说马克思法的本质学说本质的含义一事物区别于其他事物的内在规律性法律具有许多不同于其他社会规范的特征，但特征都是外部表象法律的本质决定了法律的外部表象正义女神历史上关于法律本质的几种学说<—神的意志理性的体现社会公意民族精神主权者的命令神的意志说[返回]这是西方中世纪的法律观念法律来自于上帝的意志法律的内容应该符合宗教教义违反上帝意志、宗教教义的法不能称为法律理性说[返回]法律是理性的体现理性是每个人的认识和判断的能力理性是每个人基于自己的认识所得出的一些基本生活原则珍惜生命，不伤害他人与人为善，热爱和平说话算数，信守承诺社会公意说[返回]法律应该反映社会的普遍意志，从而体现和保障社会公共利益立法过程应该保障公众的参与民族精神[返回]法律是每个民族的民族精神的体现。法律有利于维护各个民族的优秀传统。历史法学派，19世纪20年代。德国伟大法学家萨维尼。主权者命令说[返回]法律是国家主权者的命令以国家强制力为后盾法律是通过一定程序反映出来的主权者的意志分析法学英国奥斯丁马克思主义法的本质学说<=

国家意志性阶级性物质制约性意志<=人为了达到某种目的而产生的心理状态和心理过程，是一种精神力量愿望的表达要求他人从事某种行为若不服从这一要求，则会受到制裁以上级对下级的优势地位为依靠国家要求公民按照法律规定的行为方式来指引自己的行为国家制定法律是为了达成某些政治的或者社会目的国家意志是与国家的强制力量相伴随的法是国家意志的表现<=法律的国家意志性，任何规范只有通过享有国家立法权的机关，通过法定程序，才能成为国家的法律。社会发展的需要（人民要求）→政党政策和国家政策→全国人大（常委会）立法程序→法律由此而保证法律不是体现少数人意志而是体现国家的意志<=法是统治阶级意志的体现<=

国家是阶级统治的工具统治阶级执掌国家的权力统治阶级为了达到某些政治目标或者社会目标，将自己的要求转化为法律，以法律这种手段实现本阶级的利益要求《宪法》第1条中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。

社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。《宪法》第6条——所有制的规定第六条中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。

如何正确认识法的阶级性法律在一定程度上反映被统治阶级的利益法律对于本阶级成员中的违法分子予以制裁法律在实行政治统治职能的同时，也要承担起社会职能。物质制约性<=

立法行为不是任意的，受到社会物质生活条件制约的；立法者不是在创造法律，而是在发现法律，宣示法律——马克思；不符合市场经济规律要求的法律，就不能被称为法——中国民法学家江平；例如，民法的规律性在于：民事活动必须符合平等、意思自治的原则。第二章法的作用与价值[back]第一节法的作用第二节正确认识法的作用第三节法的价值法的作用分类[返回]规范作用社会作用

法律的规范作用[返回]指引作用预测作用评价作用保护作用强制作用教育作用指引作用[返回]指引的对象是一般人行为指引人的行为有两种方式：个别指引，一般指引两种旅行的方法：朋友引导；地图朋友指引是个别指引；地图指引是一般指引两种指引方法各自的优点和缺点对行为及行为后果的预测可预测性是生产、生活与社会交往的前提条件没有可预测性的社会是不可想象的。可预测性的条件：规则；社会成员遵守规则；对违反规则者的制裁。预测作用[返回]评价的对象：他人行为评价的结果：合法行为、违法行为和中性行为正式评价与非正式评价：前者是指正式的机关依据正式的规则所作的有权威性的评价；后者则相反道德评价与法律评价：前者是依据道德标准所进行的评价；后者则是根据法律所进行的评价法律是社会评价的公共尺度。其他社会规范则不能如此，会“仁者见仁、智者见智”。评价作用[返回]保护合法行为，保护合法行为人能够受到法律保护，并获得预期的利益。合同中的履约行为，履约的一方就应该受到法律的保护；受到违法者伤害的人，应当得到赔偿；法律的保护作用的发挥，有利于人们选择一种守法的生活方式。保护作用[返回]法律对违法行为予以否定，对违法者进行有效的制裁。法律的强制性是法律得到实现的重要条件。不能把守法寄托在一切社会成员都自觉守法之上。但是，不能把公民守法的希望完全寄托在法律的强制之上。单纯依靠强制得以民众的遵守，说明法律不得人心，没有正当性法律的强制性可以是备而不用的手段。强制作用[返回]法律在对一般人的行为进行指引、预测、评价、保护和强制的过程中直接或间接地影响着人们的思想并进而影响到人们未来的行为选择教育作用[返回]法的阶级统治作用政治：政治制度经济：经济制度思想：意识形态社会管理作用法的社会作用[返回]第二节正确认识法的作用[返回]法的作用的两重性积极作用：法律是社会关系的调节器。消极作用：法律也可能阻碍社会发展，破坏社会关系的稳定，损害社会公平与正义。消极作用产生的根源：立法者和执法者偏私，以权谋私立法者和执法者认识能力上的局限性法律自身所固有的缺陷法律作用de限度法律只调整人的外部行为法律不能调整人的全部行为法律有其固有的不周延性法律不能平等地保护每一种利益法律追求的是形式合理性法律的运行需要辅助条件对铁道部《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》立法正当性的质疑2007年9月1日起施行的《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》：第三十二条事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。

违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。第三十三条

事故造成铁路旅客人身伤亡和自带行李损失的，铁路运输企业对每名铁路旅客人身伤亡的赔偿责任限额为人民币15万元，对每名铁路旅客自带行李损失的赔偿责任限额为人民币2000元。

铁路“撞了白撞”《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》是铁道部制定的，不管最后通过的程序怎样，最初的框架和基本立意都是“部门”的。法律法规关系到公民的人身财产权利，不是哪个部门自己可以“一言堂”。铁路火车一旦开动，其巨大的惯性与动能不能与汽车相提并论，火车应当较汽车特殊些，要火车司机迅疾刹车很困难。铁道部经过什么公众认可的程序制定出免责的规定？铁道部有权自己规定“撞了白撞”，从而自己通过制定法规而为自己免责吗？

第三章法律的历史发展[back]第一节法的起源第二节法的发展第三节近代以来的法第一节法的起源[back]

法律产生的原因社会分工、商品交换和私有制是法律产生的经济原因阶级和阶级斗争是法律产生的社会根源不同价值观念的冲突是法律产生的文化根源。

法律形成的标志国家的形成权利和义务的分离审判和诉讼的出现

从个别调整到规范调整从习惯法调整到成文法调整从法律、道德与宗教融合到相对独立法律形成的一般规律法律的历史发展法的历史类型奴隶社会的法封建社会的法资本主义法社会主义法第二节法的发展[back]

一、法的发展的动力二、法的发展的形式三、法的发展的规律第三节近代以来法律[back]一、资本主义法的产生美国资本主义法产生于18世纪法国资本主义法产生于于18世纪末19世纪初。以法国法典编纂为标志。资本主义法是在继承中世纪法律的基础上产生的。罗马法复兴，罗马法中世纪的商法城市法庄园法二、资本主义法律的特征私有财产神圣不可侵犯维护资本主义的民主政治的原则确认和维护资产阶级人权原则确立资产阶级法治原则[continue]私有财产神圣不可侵犯[back]财产制度是一切法律制度的核心财产权是基本权利的重要组成部分财产权是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。公共需要；合法认定；显然必需公平赔偿预先赔偿私有财产制度的重要意义促进生产力的发展保护个人的生存条件保障个人的价值和尊严“所有权社会化”就是指所有权的行使要合乎社会公共利益，承担社会义务。1919年德国《魏玛宪法》所有权，受宪法之保障。其内容和限制，以法律规定之。公用征收，仅限于有益于公共福利及有法律根据时，始得行之。公用征收，除联邦法律有特别规定外，应予相当赔偿……所有权为义务，其使用应同时为公共福利服务。所有权社会化—垄断资本主义时期维护资本主义民主政治的原则[back]议会是实现人民主权的重要机构代表人民行使立法权，是国家立法机关民主有两种实现方式：直接民主制：全民公决间接民主制：议会民主在现代社会，主要采取间接民主间接民主的核心是选举制度和代表制度选举制度就是选举出能真正体现民意的议员议员应该有权力、有能力代表民意人民应该有权力监督议员选举原则：普遍、平等、自由原则选举制度政党制度资产阶级实行两党制或者多党制由多个政党或两个政党参加竞选，由得票最多的政党或者几个政党联合上台执政实现政党之间的竞争与相互监督人民可以在多种执政思路之中进行选择防止政党利用国家权力以党谋私权力分立制度国家主权分为立法权、行政权、司法权三种权力三权之间互相分工、制约、互相监督在三种权力之中，行政权力最为强大,更需要对其加以限制资产阶级人权原则[back]天赋人权人生而平等，享有生存权、自由权、财产权等人权原则的内容——自由、平等、民主、财产人权原则的法律化——宪法和宣言人权原则进步意义自然权利（天赋权利）源于拉丁文jusnatural，应译为自然权利中国早年译成“天赋人权”，后一直沿用近代自然法学派的重要概念，指人天生具有的生命、财产、自由、平等、追求幸福的权利自然权利（天赋权利）

由荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，法国的伏尔泰、狄德罗、卢梭于17、18世纪提出。在国家形成之前的自然状态下，人是自由和平等的，生命、自由追求幸福与财产是人的固有品质，也是人固有的权利。自然权利（天赋权利）[back]

这种权利受到自然法（人类理性）的指导与规定。格老秀斯认为，由于自然法使人得以占有某一特殊的东西或正当地去做某些事情，使人具有了自由、财产和偿还债务的权利。洛克认为，自然法规定了生命、自由和财产权利，并指导人们不侵犯他人的自然权利。资产阶级法治原则[back]法治是资产阶级革命的产物目的是反对封建专制特权为了保护公民的合法权益成为现代各国法律制度普遍采用的原则若干法治原则法律之下的自由法不禁止即可为公民不受非法拘留和逮捕罪刑法定和法律不溯及既往无罪推定三、资产阶级三个历史时期的法治状况自由资本主义重视法治垄断资本主义法治遭到破坏资本主义法治得到了新发展四、社会主义法律的基本特征阶级性和人民性的统一社会性和民主性的统一科学性和公正性的统一第四章法系的一般分析[back]法系的概念五大法系西方两大法系比较法系的概念[back]由若干国家和特定地区具有某种共性或共同历史传统的法律体系总称。共性，主要是指法律形式，例如是采取判例法还是制定法。共同的历史传统是指法律的发展在历史上的渊源关系。例如，英国和美国在历史上的关系。西欧国家在历史上的关系。历史上的五大法系[back]中华法系印度法系伊斯兰教法系民法法系普通法法系中华法系[back]中国古代法律制度对周边国家和地区产生影响，使若干国家的法律具有相同的传统和特征。以《唐律》为典型代表，从唐代法律开始。范围涵盖同一时期的日本、朝鲜、越南等国家和地区的法律。印度法系[back]古代印度奴隶社会的法律。以《摩奴法典》、《达摩法典》为典型代表。具有浓厚的宗教色彩。包括同一时期的泰国、缅甸、斯里兰卡等国家的法律。伊斯兰法系[back]中世纪以来，以阿拉伯半岛为中心、信奉伊斯兰教的各国法律。以《古兰经》为典型代表。具有浓厚的宗教色彩。包括伊朗、伊拉克、科威特、沙特阿拉伯等国家的法律。民法法系[back]以法国、德国为代表的欧洲大陆资本主义国家法律的总称。在罗马法基础上发展起来，采用成文法典为主要形式，属于立法性体系。包括法国、德国、西班牙、奥地利、比利时、意大利、葡萄牙、荷兰等国家。起源于中世纪罗马法复兴。1804年《拿破仑法典》、1896年《德国民法典》是民法法系的代表性法典。普通法法系[back]从中世纪到资本主义时期，以英国法律为传统的资本主义国家法律的总称。保留了封建法的传统，采用判例法为主要形式，属于司法性体系。英国法:普通法产生于11世纪；15世纪衡平法；17、18世纪制定法大量出现19世纪殖民地扩张，普通法法系形成。包括英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、新加坡等国家。两大法系基本特征的比较[back]（一）法律渊源方面的差异（二）法律分类的差异（三）法典化方面的差异（四）法律概念、术语上的差异（五）适用法律技术方面的差异（六）法律发展方面的差异（七）诉讼程序的差异（一）法律渊源方面的差异[back]民法法系的法律渊源主要是制定法。判例法不能作为法律渊源。立法权掌握在立法机关手中，法官没有权力创造法律。普通法系的法律渊源——制定法与判例法普通法法系的法律渊源包括判例法和制定法判例法是基于法院的判决而形式的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法判例法是基于法院的判决而形式的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法以遵循先例原则为基础。遵循先例原则法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。（二）法律分类方面的差异[back]民法法系的基本法律分类：公法与私法。普通法系的基本法律分类：普通法与衡平法。公法与私法之分[back]这种划分在古罗马法中由罗马法学家提出。罗马法主要是私法，公法不发达。中世纪，公法与私法体系也没有实现。19世纪，资产阶级把自己的政治主张以宪法、行政法等形式加以法律化，公法得到发展。私法也实现了法典化。公法：宪法，行政法，刑法，诉讼法私法：民法与商法普通法与衡平法[back]普通法是专指11世纪诺曼人征服英国后通过法院判决而逐步形成的适用于全英格兰的一种法律。Commonlaw,即“普遍法”、“共同法”的意义。衡平法是在14世纪开始的，大法官法院的大法官们根据公平正义原则对普通法进行修正、补充而形成的一种调整民事关系的法律。衡平法——equity英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。衡平法衡平法的产生是由于普通法存在的不足。令状的种类和范围都有限，许多争议由于无适当令状可资依据，无法在普通法法院提起诉讼.有的讼案即使在普通法法院审理，由于普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决。衡平法当事人为保护自己的权益，便向国王提出请愿国王是“正义的源泉”、“公正的化身”，国王也借机表示自己的“恩典和仁爱”。国王通过王权进行干预，委托大法官根据国王的“公平正义”原则来审理。“国王良心的守护神”。从1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末，设立衡平法院，负责审理衡平案件。衡平法[back]大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则。如：衡平法决不许可过失者得以逍遥法外求助于衡平者须自身清白（三）法典化方面的差异[back]民法法系——法典化二战以后，广泛采取单行法的立法方法法典与制定法的差别：我国没有民法典，民法是由民法单行法组成的普通法法系——包括判例法和制定法。美国也有一些法典，例如美国《宪法》法典——code就某一现行的部门法进行编纂而制定的比较系统的立法文件。现行法系统化的表现形式之一。为了便于查阅、适用法律规范和消除法规存在的某些缺陷，需要对现行法规（指成文法的规范性文件）进行整理，使之系统化。法规系统化的方法有两种，即法典编纂和法规汇编。法典与单行制定法法典：《法国民法典》；《中华人民共和国宪法》；《中中华人民共和国刑法》。我国民法由单行法组成：《民法通则》（1987），《物权法》（2007），《合同法》（1999），《婚姻法》（2001年修订），《继承法》（1985）等等。中国民法的发展目标是法典化，编纂《中华人民共和国民法》。普通法系的法典普通法系也有法典。例如《美国宪法》，是世界上第一部成文宪法。除此之外，还有《美国海关法典》，《美国统一商法典》。《美国统一商法典》是在联邦法典编纂机关的主持下，是美国统一州法委员会和美国法学会)联合组织制定的一部示范法，现已为美国50个州所采纳，对世界各国的民商事立法及国际商事公约产生了深远的影响，其重要地位举世公认，被誉为英美法系历史上最伟大的一部成文法典。在英美法中的许多概念在民法法系中没有对应的概念。如consideration,trespass,trust,estoppel。（四）法律概念、术语上的差异[back]适用法律技术方面的差异[back]民法法系采取演绎推理的方法。大前提——规则小前提——事实结论——判决演绎推理方法体现了“依法审判”的思想。也就是说，法官要依据事先已经制定的规则来裁判案件，不得主观任意地断案。演绎法[back]例如：大前提——规则：第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。小前提——事实：张某某故意杀人推理结论—判决：判处张某某故意杀人罪普通法系的法律推理方法主要是例推法（reasoningbyexample）。麦克洛克林案麦克洛克林案1970年10月19日下午4时左右，麦克洛克林和4个小孩在英格兰的一次汽车事故中受伤。麦克洛克林太太约于6时左右在家中从一位邻居口中得知这一事故，立刻前往医院，她在医院里得知女儿死亡并且看到其丈夫和其他三个孩子受重伤。她在精神上受到严重打击，随后控告由于疏忽大意而酿成事故的司机，并对在不同方面涉及事故的其他当事人也进行探告，要求精神损害赔偿。麦克洛克林案法院从个案出发，决定先前的案例是否可以适用于手头案件中。与麦克洛克林案相似的案件包括：1962年，一位妻子因受到精神损害而获得赔偿，因为她在其丈夫丧命之后立即赶到其尸体旁边1967年，一位与火车撞车事故受害者并无任何关系的男子连续几小时工作以抢救受害者，精神上也因经历了这种情况而受到严重刺激，他获准得到精神损害赔偿金。法官该如何判案呢？（六）法律发展方法上的差异[back]民法法系：国家立法机构掌握立法权。普通法系：法官享有创造法律的权力。普通法系的法律被称为“法官法”。（七）诉讼程序上的差异[back]职权主义模式——纠问式。当事人主义模式强调当事人之间的积极对抗，法官消极被动，一般不加入到当事人的争斗中，更不会帮助哪一方当事人去取证。职权主义模式则强调国家干预法官主导，法官可依职权主动调查取证。两种模式的利弊当事人中心主义坚持法官居中裁判的中立地位，但是过于消极往往会使律师单纯凭诉讼技巧而非证据、事实打赢官司，造成程序无限期拖延，真相被掩盖，实体正义不能实现；在职权主义模式中，法官过于介入，家长制色彩浓厚，法官不堪其累不说，容易先入为主，骄横擅断，造成公平丧失。

第六章依法治国理论[back]第一节法治的含义第二节法治国家的基石第三节法治国家的基本构造与要素第四节法治的生成与实现第一节法治的含义[back]一、法治的源流二、法治与法制的区别三、依法治国的理论内涵与意义法治的源流[back]“法治”的含义柏拉图亚里士多德近代法治理论卢梭现代法治理论法治的含义[back]“法治”有两种基本含义法治的统治，法律主治。theruleoflawRechtsstaat（德语），法治国，国家据法而治，依法而治法治是与人治对立法治与人治的对立当法律与当权者的个人意志发生冲突时：当权者服从法律就是法治法律服从当权者就是人治法治并不是不重视人的作用；人治并不是不要法律中国古代春秋战国时期的有儒家与法家之争儒家主张德治，即人治；法家主张以法治国两者实质上都主张人治，都服务于君主专制的。柏拉图（Plato，前427－前347）

中年柏拉图是人治的倡导者，主张哲学王的统治，《理想国》老年柏拉图主张法治，《法律篇》[back]亚里士多德[back]西方法治理论的鼻祖其法治理论的贡献包括法治优于人治法治的含义：已成立的法律获得普遍服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律法治=良法+普遍守法（法律的至上权威）古往今来法治理论都要研究如下两个问题：什么样的法律是良法？如何保障法律的至上权威？近代法治理论[back]人民主权：社会契约论天赋人权：人民成立政府的目的在于保护人权法治原则：政府必须依据人民制定的法律治理国家反抗权：在政府不实行法治、施行暴政的情况下，人民保留有反抗政府的权利。在当代，更多地意味着人民有组成新政府的权利。卢梭[back]法国启蒙思想家人民主权原则创立人法国资产阶级革命的思想先驱作品：《社会契约论》；《论人类不平等的起源和基础》朗·L·富勒（LonL.Fuller，1902~1978）

著名法理学家，哈佛大学法学教授他和哈特在1970年代的著名辩论，对自然法学派和法律实证主义之间的发展影响深远。罗纳德·德沃金在哈佛大学法学院的老师主要作品《法律的道德性》（1964）[back]富勒的法治八条原则[back]法律的一般性法律应当颁布法律不应该溯及既往法律内容应清晰明白法律不应该要求不能或无力做到之事法律不应存在矛盾法律应该具有连续性官方行动与颁布的规则应该一致法治与法制的区别：“二十年改一字”[back]法制的四种含义法制是一个中性的概念法治只能产生和存在于民主制度之下，与人治对立法制是中性概念，专制的法制，民主的法制20世纪的法治理论与实践20世纪法治理论与实践两次世界大战对资产阶级法治的破坏；二战后，联合国成立集体安全制度人权国际化1990年代民主化浪潮新德里宣言的法治原则1959年世界法学家大会立法机关创设的法律要保护人类尊严行政权要维护法律秩序司法独立和律师自由第二节法治国家的基石[back]法治与民主相对应。近代法治是在资产阶级统治下实现的。资产阶级在革命胜利之后建立了其民主制度，从而也开始了资产阶级法治。资产阶级民主：人民主权原则；议会制度；政党制度；三权分立制度。没有民主就没有法治。人治与专制人治与专制相对应专制就是只有一个人或少数几个人执掌国家权力,管理国家事务和社会公共事务的政治模式。通常认为，封建制度是专制制度专制制度的原则：主权在君君主集权君主专断民主与法治民主的三种形态古代奴隶制民主近代资产阶级民主现代资产阶级民主社会主义民主社会主义民主是民主与专政的统一、民主与集中的统一、自由与纪律的统一，是人民是国家的主人特点：民主主体的人民性，是绝大多数人享有的民主民主内容的广泛性，包括政治生活、经济生活、文化生活、社会生活各个方面民主实现的真实性。法律保障，物质保障民主发展的渐进性。社会主义民主建设必然有不断完善和发展的过程民主与法治的关系民主是法治的前提和基础民主是法治产生的前提民主决定了法治的性质民主是法治的力量源泉法治是民主的体现和保障法治是民主的确认形式法治是民主的实现方式法治是民主的可靠保障民主法治化的含义社会主义民主的基本内容用法律确认和保障使民主具有稳定性、连续性和极大权威性不因领导人的更替和领导人看法的改变而改变

第三节法治的基本要素[back]法律至上——法律的至上权威良法之治——良法是法治条件体制保障——法治包括相应的制度权力制衡司法独立司法审查法治的基本要求有法可依：必须要有一套完备的良法体系有法必依：国家行政机关和司法机关要守法执法必严：严格依法办事，但并不是施行严刑峻法违法必究：法律面前人人平等，不得享有超越法律的特权。法治的基本原则民主性原则：立法民主；司法民主。合法性原则:主体合法；实体合法；程序合法。平等性原则：权利义务平等；平等保护；反对特权。统一性原则：法律体系的统一；法律适用的统一。法治的生成条件与实现一、西方国家法治的生成条件商品经济市民社会；多元、民主政体；自然法观念的建立法律相对独立的发展二、法治的驱动模式政府主导型；社会演进型；政府与社会互动型。期中考试（开卷）一、为什么人类社会不同国家和地区都会产生法律制度？二、一种好的法律制度应该具备哪些条件？第七章法律与社会[back]法律与经济法律与政策法律与道德第十二章法律与其他社会现象的关系一社会主义市场经济和法治建设1、市场经济的含义：以先进的技术武装起来的社会化、集约化、国际化的大生产现代经济。2、市场经济就是法治经济的目的：市场经济的法治化就是为了防止政府权力进入市场，产生权钱交易。避免出现把市场经济的消极因素和计划经济的弊病结合起来而形成一种落后的经济模式。社会主义市场经济的基本法律制度一市场主体资格的法律制度—企业法、公司法，主体有平等权利、独立地位、有行为能力、承担法律责任二市场主体财产权的法律制度—不区分财产所有制的性质，一律保护合法财产权三市场秩序的法律制度—诚实信用、平等自愿、等价有偿、合同自由四市场宏观调控法律制度—国家适当干预五社会保障法律制度—保护弱者利益原则一第四节法律与政策的关系[back]法律与政策的一般关系法律与政策的异同法律与政策的相互作用法律与政策的一般关系[back]政策，是指一定的社会集团为了实现某种利益，达到某种政治、经济或社会目的，根据社会发展情况而制定的政策之分。政策是实现政治与社会目标的指导方针，与社会目标和政治目标相关。政策分为国家政策与政党政策。政策与我国法律发展中国立法受到执政党的政策的影响甚至决定共产党的政策国家政策国家法律国家在关键时期法律的发展都是在执政党政策发生转变之后取得突破的政策与我国法律发展1980年代中期有计划的商品经济—民事立法1992年社会主义市场经济——经济立法，行政立法1996年共产党确定依法治国政策，99年修宪2004年修宪确定人权原则计划生育、一个中心两个基本点法律与政策的关系在法理学中的地位1949—1979年间，我国法律极不健全1979年制定《刑法》和《刑事诉讼法》1986年制定《民法通则》以政策代替法律，依政策治国1980年代关于法律与政策关系的讨论法律与政策的关系核心是法律与党的关系共产党也应该在宪法和法律的范围内活动中国法律与共产党政策的相同之处[back]相同之处经济基础相同阶级本质相同指导思想相同历史命命相同法律与政策的相互作用

意志的属性不同内容和表现形式不同调整的范围不同稳定的程度不同实施的方式不同法律与政策的相互作用[back]党的政策对法律的指导作用法律对政策的制约作用党的政策对法律的指导作用——立法立法：党的政策是制定法律的依据。79年刑事立法——民主与法制，审判林江集团80年代的民事立法，有计划的商品经济。90年代的经济立法以及行政立法：市场经济和依法治国政策。例如，《反分裂国家法》的立法[back]反分裂国家法是对台方针政策的法律化《反分裂国家法》的立法宗旨：一个时期以来，“台独”势力不断升级的分裂活动已经给两岸关系和台海和平造成了严重的威胁。《反分裂国家法》将长期以来的对台方针政策以法律的形式明确、完整地固定下来，不仅表达了追求和平统一、反对“台独”分裂、维护台海和平的国家意志和全民意志，同时为捍卫国家主权与领土完整、遏制“台独”、发展两岸关系、保障台湾同胞的权利和利益提供了法律保障。《反分裂国家法》完整体现了胡锦涛主席关于新形势下发展两岸关系的四点意见完整定位了两岸“同属一个中国”的基本事实客观定位了两岸关系目前的状况。它承认两岸尚未实现统一的现实，在此基础上提出两岸关系应朝更为积极的方向发展并最终达成统一。该法具体写入了５款关于维护台海和平、发展两岸关系的内容，体现了祖国大陆“寄希望于台湾人民”的最大善意和维护台湾同胞权利和利益的庄重承诺。《反分裂国家法》完整体现了胡锦涛主席关于新形势下发展两岸关系的四点意见提出了争取和平统一的具体考虑。在一个中国原则下进行两岸商谈的主张，表现了原则性不可动摇基础上的巨大灵活性为了反对分裂、遏制“台独”而划下警戒线。国家主权和领土完整神圣不可侵犯的宪法精神，从法律上表明了中国政府和全体中国人民的坚定决心党的政策对法的指导作用——实施从法律的实施来看，党的政策对法律的贯彻执行有指导作用，例如，刑事司法领域，刑事政策与法律关系1980年代到1