【电子书】2020年国家法律职业考试案例分析指导用书（上）-.-部分3

2020法考更新QQ群1022333021，微信：1364493690（qq同号），微信公众号【一研为定】2020法考更新QQ群1022333021，微信：1364493690（qq同号），微信公众号【一研为定】续。案发时，手续尚在办理之中。丨问题丨吴某谎称以“让领导的朋友退出”为由，让徐某支付30万元给赵某，吴某的行为是否构成受贿罪？如果构成，是否属于法定从重情节？为什么？徐某支付30万元给赵某，徐某和赵某的行为应当如何定性？为什么？徐某请求吴某帮忙解决学校的工程款一案，徐某和吴某的行为应当如何定性？为什么？如果该公立学校属于基建公司开办的学校，徐某和吴某的行为又当如何定性？为什么？吴某在国有企业改制中隐瞒资产真实情况，并造成巨额国有资产潜在流失的行为是否构成犯罪？又属于何种犯罪形态？为什么？|解题思路丨《刑法》第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”第386条规定:“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”本案的关键在于，以欺骗方式主动让行贿人交付财物的，如何定性？显然，行为人虽然采取了欺骗的手法，但本质上吴某依然是利用职权之便让徐某交付财物，徐某交付30万元与吴某的职权之间存在明显的权钱交易关系。徐某表面是因为吴某的欺骗交付财物，实质上还是因为有求于吴某愿意给付财物。因此，本案吴某构成受贿罪。本案的原型是“吴某受贿案”（《刑事审判参考》第H47号），在审理过程中，对于吴某构成受贿罪并无争议，但是吴某的行为是否属于“索贿”则有较大争论。索贿的本质是行为人主动向他人索要财物，只要利用职务便利以明示或暗示的方式主动向他人索取财物,就应该认定为索贿。本案中，吴某利用欺骗手段主动向他人索要财物，应当以索贿论处,按照法律规定，应当从重处罚。法院的裁判要旨也指出：“以虚构事实、隐瞒真相的方式向行贿人施加压力进而索要财物，并利用职务上的便利为行贿人谋取利益的行为，属于索贿。”索贿情节的本质在于国家工作人员主动地要求行贿者行贿。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处”，“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处”，“本意见所称’特定关系人’，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。在本案中，赵某是吴某的情妇，属于特定关系人。根据司法解释，吴某与赵某构成受贿罪的共同犯罪。《刑法》第389条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是066

行贿罪。”据此，徐某构成行贿罪。刑法十四、贪污贿赂罪(一)值得注意的是,2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对利用特定关系人受贿给予了更为严厉的规定，该解释第16条第2款指出：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”新的司法解释与原司法解释的原理是一样的，都是对刑法中共同犯罪理论的重申。更重要的是,这是根据“知道后未退还或者上交”的刑法十四、贪污贿赂罪(一)《刑法》第388条第1款规定了斡旋受贿，即“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。成立这种受贿，行为人需利用职权或者地位形成的便利条件，同时必须谋取不正当利益。但是在本案中，徐某向学校索要工程款是正当利益，因此，吴某不构成犯罪,徐某也不构成行贿罪。如果该公立学校属于基建公司开办的学校，那么吴某对学校就有制约关系，他所利用的就不再是“职权或者地位形成的便利条件”，而是“利用职务上的便利”。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。《刑法》第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的,或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”显然，收受贿赂型的受贿需要“为他人谋取利益”，但这种利益可以是正当利益，也可以是不正当利益。所以，如果该公立学校属于基建公司的校办学校,吴某收受财物的行为就构成受贿罪。但是，由于徐某谋取的是正当利益，所以依然不构成行贿罪。《刑法》第382条第1款规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”与贪污罪容易混淆的罪名是《刑法》第396条第1款规定的私分国有资产罪（“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的……”），区分两者的关键在于,私分国有资产罪是单位犯罪,贪污罪是自然人犯罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《出资企业意见》）规定,“国家工作人员……利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产067权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的……以贪污罪定罪处罚”，“国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员……以私分国有资产罪定罪处罚”。在本案中，吴某将公司所有的股权都收为己有,非法占有国有资产的行为很明显是个人行为，而非单位的意志，故不符合私分国有资产罪的构成特征，应以贪污罪论处。同时，《出资企业意见》也规定:“所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。”在本案中，改制手续尚在办理之中，吴某并未实际控制所隐匿的国有资产,所以当以贪污罪的未遂论处，应当比照既遂从宽处理。本案的原型是“徐某、罗某贪污案”（《刑事审判参考》第124号），法院最后也以贪污罪的未遂追究被告人的刑事责任。I答题要点丨徐某表面是因为吴某的欺骗交付财物，实质上是因为有求于吴某，所以给付财物。因此,吴某构成受贿罪。同时,吴某主动索要财物，应以索贿论处,属于法定从重情节。赵某是吴某的情妇，是特定关系人。吴某与赵某构成受贿罪的共同犯罪。徐某构成行贿罪。成立斡旋受贿,行为人必须谋取的是不正当利益。但是在本案中，徐某向学校索要工程款是正当利益，因此，吴某不构成犯罪,徐某也不构成行贿罪。如果该公立学校属于基建公司开办的学校，吴某对校长具有制约关系，属于“利用职务上的便利”（而非利用“职权或者地位形成的便利条件”）收受财物，即便谋取的利益是正当的,也构成受贿罪。但是，由于徐某谋取的是正当利益,所以不构成行贿罪。在本案中,吴某将公司所有的股权都收为己有，非法占有国有资产的行为是个人行为，应以贪污罪论处。由于改制手续尚在办理之中，吴某并未实际控制所隐匿的国有资产，所以应当以贪污罪的未遂论处,根据法律规定，应当比照既遂从宽处理。|扩展分析|斡旋受贿的认定斡旋受贿是《刑法》第388条规定的特殊受贿，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，以受贿论处。过程见图1-1。\，-肅a，、甘而割尹斡旋人（在职的国家工作、\实际办事人（在职的国家\/仃贿人（谋取不正当利移>人员利用职权或地位）/工作人员利用职务行为）/>图1-1斡旋受贿过程示意068

构成斡旋受贿必须符合四个条件：第一，斡旋受贿的行为人必须是国家工作人员，不包括离退休人员，也不包括单位。刑法十四、贪污贿赂罪刑法十四、贪污贿赂罪(一)第三，通过他人的职务行为。斡旋人利用的是职权或地位的便利，而实际办事人（被斡旋人）则是通过“职务行为”，职务是一种法律上的职权。斡旋人利用的是事实上的影响力,而实际办事人则通过法律上的权力（职务之便）办事。因此,如果利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权来办事，或者担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，这都是“利用职务上的便利”（法律职权）为他人谋取利益，属于《刑法》第385条规定的普通受贿罪（可以谋取正当利益，也可以谋取不正当利益），而不是斡旋受贿型的受贿罪（仅限于不正当利益）。第四，无论是索贿还是收受财物，都必须是谋取不正当利益。如果谋取的是正当利益，自然不属于斡旋受贿。依据司法解释即2012年12月26日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定,“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件;违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。069

15jCASEj十五、贪污贿赂罪（二）15jCASEj——赵某等挪用公款、受贿案I案例指引丨本案例的考点是贪污贿赂罪。涉及贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪，其中挪用公款罪以及共同犯罪问题、挪用公款罪与贪污罪的关系问题，是司法实务中较为常见的疑难问题。丨案情丨赵某系某国有公司A公司副总经理，其高中同学钱某找到赵某，对赵某说，“现在炒股很挣钱，你从公司倒点钱出来轻而易举，我给你一成好处，钱会马上还”。赵某遂未经公司董事会决定，以A公司名义将200万元资金借给钱某。钱某给了赵某好处费20万元。（事实一）钱某得到钱款后，用于购进假币，在黑市转卖销售获利甚丰。钱某还将部分所购假币用于商场购物等，总面额5万元。（事实二）其间，钱某告知银行职员孙某该款的真实来源，让孙某为其提供资金账户用于存款。（事实三）两个月后，钱某将其中150万元本金归还给赵某，赵某将其还回本单位。又过了两个月，赵某得知钱某借钱的真实用途是购买假币，匆忙催促钱某归还另外50万元。赵某得款后知事态严重，携带50万元潜逃。（事实四）丨问题丨对于事实一，赵某、钱某的行为如何定性？是否构成共同犯罪？说明理由。对于事实二，钱某的行为如何定性？说明理由。对于事实三，孙某的行为如何定性？说明理由。对于事实四，赵某的行为如何定性？犯罪数额为多少？说明理由。070

I解题思路|法十五、贪污贿赂罪(二)判断一:挪用公款罪以及共同犯罪的构成o（1）挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还。（2）挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。各共同犯罪人，对于挪用公款的用途认识不一致的,应依据本人认识来确定挪用用途。法十五、贪污贿赂罪(二)判断二:受贿罪、行贿罪的构成，以及罪数问题。因受贿而进行其他违法活动构成其他罪的，一般依照数罪并罚的规定处罚。国家机关工作人员收受贿赂并实施渎职犯罪,同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外（徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定滥用职权罪），以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。国家机关工作人员收受贿赂，并实施徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。判断三:洗钱罪的构成和认定。洗钱罪，是指明知是7种特定上游犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源与性质,而提供资金账户，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移,协助将资金汇往境外，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为。需要判断本案上游犯罪假币犯罪，是否属于7种特定上游犯罪。判断四:挪用公款罪与贪污罪的关系。区分原理:贪污罪要求行为人具有非法占有目的。行为人在挪用公款之后,如果查明具有非法占有目的（不归还公款的意思），则以贪污罪论处。也就是说，贪污罪可包容挪用公款罪（整体法与部分法的法条竞合关系）。査明有非法占有目的的，由挪用公款罪“转化”归道汚希 一||答题要点|答题要点丨1.对于事实一：（1）赵某构成挪用公款罪、受贿罪，应当数罪并罚。①个人决定将公款200万元借给钱某进行营利活动（炒股），数额较大，构成挪用公款罪。依据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定，“挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动”。可见，挪用公款罪中的“用途”实际上是行为人的主观目的，在挪用公款给他人使用的情况下，本人认识的用途与使用人实际用途不一致时,应以本人认识为根据。本案中，赵某由于受到钱某的欺骗而产生认识错误，主观上认为钱某将公款用于“炒股”即进行合法营利活动,则应认定其行为属于挪用公款进行营利活动。②收受钱某给予的好处费20万元，为其谋取利益,构成受贿罪。③受贿后挪用公款的，应当数罪并罚。071（2） 钱某构成挪用公款罪（教唆犯）、行贿罪，应当数罪并罚。①指使、策划挪用公款，与赵某一起构成挪用公款罪的共犯，其属于挪用公款进行非法活动。②向赵某行贿谋取不正当利益,构成行贿罪。③犯行贿罪，又实施挪用公款的，应当数罪并罚。（3） 赵某、钱某二人构成挪用公款罪的共同犯罪，对于受贿罪、行贿罪也成立共同犯罪。对于事实二，钱某构成出售、购买假币罪。钱某实施购买假币、出售假币、使用假币行为，依照最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款的规定，行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪并从重处罚。钱某最终以出售、购买假币罪一罪论处。对于事实三，孙某构成洗钱罪。根据《刑法》第191条的规定，明知是破坏金融管理秩序犯罪的所得及其产生的收益，而为其提供资金账户的,构成洗钱罪。对于事实四，赵某的行为构成贪污罪，犯罪数额为50万元。携带挪用的公款潜逃的，推定行为人主观上具有非法占有目的,构成贪污罪。对查明具有非法占有目的的数额，以贪污罪定罪。剩余数额，如符合挪用公款罪的构成要件，认定为挪用公款罪，数罪并罚。I扩展分析丨贪污贿赂犯罪和渎职罪都是职务犯罪，《刑法》关于其罪数的具体规定差异较大,有规定为从一重罪论处的，也有规定需要认定为数罪而进行并罚的，对于《刑法》的这些最为重要的不同具体规定,需要予以特别关注。否则，容易出现错误。072

刑事诉讼法一、刑事诉讼基本原则CASEj——杨明涉嫌盗窃二审宣告无罪案CASEjI案例指引丨本案例是司法裁判真实案例，材料来源于中国裁判文书网，案情内容经过作者改编。坚持证据裁判原则，准确认定案件事实，正确使用法律，是刑事诉讼法的基本原则。本案经历了一审、二审和再审程序，贯彻了“分工负责、相互配合、相互制约”的原则和“依法独立行使审判权、检察权”的原则，彰显了“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的价值，体现了近年来党和国家深化司法体制机制改革取得的成效。丨案情丨杨明，男,1988年1月21日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2018年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审。2017年12月1日，四川东风速运有限责任公司（以下简称东风公司）与广州永昌人力资源有限公司深圳分公司（以下简称永昌公司）签订《劳务派遣协议》，约定永昌公司向东风公司派遣劳务人员。2018年8月23日，被告人杨明与永昌公司签订《劳动合同》，约定杨明由永昌公司派往东风公司工作，派遣时间从2018年8月27日起至2019年0738月31日，该时间与劳动合同的期限一致。同日，杨明在东风公司提供的《员工保密承诺书》《派遣岗位录用条件告知书》《保证书》上签字，后东风公司向杨明发出《员工入职通知书》，通知杨明于2018年8月27日到东风公司位于四川省双流县公兴镇的“成都中转场”上班，担任运作员。2018年11月15日凌晨，杨明在东风公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨明在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。东风公司发现托运的包裹丢失,遂向公安机关报案。当日下午，杨明被抓获，公安人员从杨明身上搜出被盗的手机，从杨明住处查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨明归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿东风公司1999元。本案由四川省双流县人民检察院以被告人杨明涉嫌盗窃罪向双流县人民法院提起公诉。双流县人民法院经审理，作出判决：被告人杨明犯盗窃罪，判处罚金人民币3000元。一审判决后，双流县人民检察院提起抗诉。检察机关的抗诉理由是：双流县人民法院审理的被告人贾某福盗窃案（已经生效并执行完毕）中，贾系初犯、认罪态度好、有悔罪表现、被盗车辆追回并发还失主，盗窃金额为1850元。该案判决结果为：拘役5个月，并处罚金人民币3000元。被告杨明盗窃案，杨明系初犯、当庭自愿认罪、被盗手机追回并发还失主，盗窃金额为1999元。该案判决结果为：单处罚金人民币3000元。两案盗窃金额和量刑情节相当，判处刑罚差别悬殊，第一审法院对杨明的量刑畸轻。第二审法院经审理认为，原审认定事实没有错误，但适用法律错误，作出改判：撤销一审判决，宣告被告人杨明无罪。第二审判决后，四川省人民检察院认为，原一审判决和二审判决均确有错误，提起再审抗诉。四川省高级人民法院再审该案，经再审审理，作出裁定:驳回抗诉，维持原判。丨问题丨如果你是本案被告人第一审阶段的辩护律师，简述你的辩护意见。结合本案，谈谈对“量刑规范化”理论与实践的理解。3.结合本案，谈谈对“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的理解。4.结合本案，谈谈二审抗诉和再审抗诉的区别。I解题思路丨本题考查的重点是刑事诉讼法的基本理念和有关基本原则，以及刑事诉讼程序的相关知识。本案是一个颇具争议的案件，案件经历了侦查、审查起诉、一审、抗诉、二审、再审抗诉、再审等刑事诉讼程序。对于本案的处理，应把握以下几个方面的问题。正确理解刑事诉讼中各专门机关和诉讼参与人的职能。074

刑事诉讼法一、刑事诉讼基本原则刑事诉讼中最基本的职能是控诉职能、辩护职能和审判职能,各诉讼主体在刑事诉讼中承担的职能不同，履行的职责不同，不能相互代替。控诉职能是相关国家机关追诉犯罪、证明犯罪的职责和义务。公诉案件实行国家追诉主义原则，履行控诉职能的侦查机关、检察机关代表国家追诉犯罪，基于国家理性主义原则的要求,追诉机关负有客观公正的义务，应严格依照法律的规定,全面收集证据，准确执行法律,维护社会公平正义。辩护职能是相关主体依据事实和法律，针对指控，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。辩护职能是从有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益出发，针对案件事实和法律提出的意见。辩护职能由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人行使。基于控辩平等原则,辩护权应得到充分的保障。审判职能是裁判职能，是一种判断权和裁决权，是依据控辩双方在法庭上举证、质证的证据，认定案件事实和正确适用法律,对案件作出裁决的权力。审判职能应居中裁判,坚持证据裁判原则，坚持无罪推定和疑罪从无原则，客观公正独立作出裁判。正确理解控诉职能、辩护职能和审判职能在刑事诉讼中的地位和作用，才能避免出现专门机关之间“配合有余、制约不足”，“公、检、法联合办案”，以及对于辩护权不重视甚至抵触的现象。刑事诉讼法一、刑事诉讼基本原则准确把握刑事诉讼程序流程。《刑事诉讼法》作为程序法，作用是规范刑事案件处理的程序流程。刑事诉讼程序包括立案、侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核、审判监督、执行程序、特别程序等。刑事诉讼程序的推进必须严格依法进行，掌握刑事诉讼每一个诉讼程序推进的条件和标准,是准确理解刑事诉讼法的关键之一。首先，结合本案，准确理解每个诉讼阶段辩护权的内容。譬如，侦查阶段辩护律师的权利、审查起诉和审判阶段辩护权的具体内容。其次,把握每个诉讼阶段推进的条件和标准。如侦查终结和移送审查起诉的条件和标准、提起公诉的标准、二审启动的条件、再审启动的程序等。密切关注刑事司法改革的最新成果。《刑事诉讼法》作为部门法,随着司法实践的变化而不断发展和完善。由于《刑事诉讼法》本身规定的抽象性,需要通过相关的规范性法律文件和刑事政策加以完善和贯彻,这些刑事诉讼的规范性法律文件具有法律约束力或指导司法实践的作用。党的十八届四中全会提出，推进以审判为中心的诉讼制度改革。近年来，围绕进一步深化司法体制机制改革，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，国家出台了一系列重大改革举措。譬如，从2010年开始，最高人民法院陆续颁行的“量刑规范化指导意见”，该类指导意见中要求的“量刑均衡化”就体现在本案二审抗诉理由中。此外，最高人民法院等五部委联合颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》、《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》）等,这些都是学习和掌握《刑事诉讼法》必须知悉的新动态。075|答题要点丨本案中，作为被告人的第一审辩护律师，应作无罪辩护。本案可以从实体上进行辩护，认为被告人不构成盗窃罪，而是职务侵占行为。本案被告人侵占的数额经鉴定为1999元,根据司法解释的规定，没有达到构成职务侵占罪的“数额较大”的标准,被告人不构成犯罪。具体辩护意见围绕两个方面论证。被告人的行为是职务侵占行为，而非盗窃行为。第一，被告人在实施侵占行为时为东风公司的员工。根据现有证据可以证明，被告人与永昌公司签订了《劳动合同》，永昌公司作为劳务派遣单位与东风公司签订了《劳务派遣协议》，约定由永昌公司向东风公司派遣劳务人员。被告人由永昌公司派遣到东风公司从事劳务，东风公司与被告人签订了正式的入职手续。根据《劳动合同法》第63条第1款的规定，被派遣劳动者在用工单位工作期间，与用工单位的员工享有同等的劳动权利和报酬，在性质上属于用工单位的员工。以上足以证明，被告人在实施侵占行为时为东风公司的员工。第二，被告人实施侵占涉案财物行为时，利用了职务上的便利。根据现有证据可以证明,被告人受东风公司安排从事快递物品的分拣工作，在工作期间对其分拣的物品享有合法的接触、控制和管理权。被告人正是利用分拣工作合法接触、控制和管理物品的便利条件,将分拣的涉案手机非法占为己有。第三，本案中的被害单位为东风公司，并非涉案手机的实际所有人。根据《民法典》第832条的规定，承运人对运输过程中货物的损毁、灭失承担赔偿责任。本案中，涉案手机在快递途中，东风公司承担管理权，其灭失由东风公司承担赔偿责任，因手机被非法占有造成托运人损失应由东风公司承担责任。事实上，案发后，被告人已经赔偿了东风公司的损失。综上所述,被告人的行为，属于《刑法》第271条第1款规定的职务侵占罪中的职务侵占行为，而非《刑法》第264条规定的盗窃罪中的盗窃行为。被告人非法占有财物数额较小,没有达到构成职务侵占罪所要求的“数额较大”的标准。根据《刑法》第271条第1款的规定，构成职务侵占罪要求非法占为己有的财物必须达到“数额较大”的严重程度。根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第11条之规定，构成职务侵占罪的“数额较大”，应在6万元以上，本案涉案手机的价值为1999元。故被告人的行为不构成职务侵占罪,应判决被告人无罪。检察机关认为一审法院违背了“量刑规范化”的要求，同一法院对相似的案件，判处了差别悬殊的刑罚，遂以本案量刑畸轻为理由，提起抗诉。“量刑规范化”，是指对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。其目的是规范法官的自由裁量权，增强量刑的公开性,实现量刑公正,杜绝“同罪不同罚”，实现该宽则宽，当严076

刑事诉讼法则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。司法机关为实现量刑规范化，推动了一系列的改革，制定和颁布了一系列规范性文件，这些改革在2012年《刑事诉讼法修正案》中也有所体现。刑事诉讼法一、刑事诉讼基本原则党的十八届四中全会提出，推进以审判为中心的诉讼制度改革。以审判为中心的刑事诉讼制度改革是司法权的性质所决定的，既是遵循司法运行规律的要求，也是在总结司法实践的经验和教训中得出的结论。“以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的理论基础是审判中心主义理论。一、刑事诉讼基本原则审判中心主义包括以下几个方面的含义：（1）实现庭审的实质化。审判程序是刑事诉讼程序的核心，未经人民法院宣告有罪,任何人不得被定罪处罚。庭审又是审判的核心。要实现审判中心主义，首先要实现以庭审为中心，改变庭审虚置化、形式化的倾向，使庭审真正成为事实查明、证据认定、适用法律的核心,发挥庭审的把关作用,使法庭审理的案件经得起法律的考验和历史的考验，实现法律效果和社会效果的统一。（2）实现审判程序对审前程序的制约。充分发挥审判程序的诉讼制约功能，使侦查程序、审查起诉程序都围绕审判程序展开和进行；充分发挥审判保障诉权、尊重人权的功能，建立健全刑事诉讼中的司法审查机制。（3）实现依法独立公正行使审判权。审判中心主义就是要求依法独立行使审判权，实现“让审理者裁判，由裁判者负责”的审判权运行机制，坚持“无罪推定原则”“证据裁判原则”“疑罪从无原则”，严格“排除非法证据”，完善“证人出庭制度”“当庭宣判制度”等,使审判真正担负起实现司法公正的重任。总之，推动以审判为中心的刑事诉讼制度改革，就是要坚持审判中心主义，发挥审判维护司法公正、引领社会公平正义的作用，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。二审抗诉和再审抗诉的区别主要包括：（1）抗诉对象不同。二审抗诉的对象是尚未发生法律效力的一审判决、裁定，再审抗诉的对象是已经发生法律效力的判决、裁定。新华考资m,xhkzedu.coin（2）抗诉的主体不同。二审抗诉的主体是第一审人民法院的同级人民检察院，再审抗诉的主体是最高人民检察院、上级人民检察院。（3）抗诉的期限不同。二审对判决的抗诉应当自送达一审判决之日起10日以内提起，再审抗诉没有期限限制。（4）抗诉案件的审理程序不同。二审抗诉后的审理程序只能依据二审程序进行，再审抗诉后的审理程序依原审生效案件的审级确定，既可能适用第一审程序，也可能适用第二审程「新华考资m,xhkzedu.coin|扩展分析丨依法独立行使审判权、检察权原则《刑事诉讼法》第5条规定，人民法院依法独立行使审判权，人民检察阮依法独立仃使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。传统观点认为，依法独立行使审判权、检察权是指人民法院作为整体独立行使审判权，人民检察院作为整体独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干预。这种观点为司法机关内部的行政化提供了“合理性”基础。由于司法体制的原因，造成司法机关地方化、行政化。司法权的地方化、077行政化严重背离了司法权的性质，违背了司法运行的规律，导致出现了一些司法不公、司法腐败现象,影响了人民群众对司法的信赖度。党的十八届三中、四中全会及十九大报告指出，完善依法独立行使审判权、检察权，建立和完善司法责任制，实现“让审理者裁判，由裁判者负责”，落实法官、检察官依法独立办案机制。深化司法体制机制改革的新理论和新举措，是对“依法独立行使审判权、检察权”原则认识的新发展，深化了“依法独立行使审判权、检察权”原则的内涵，使其更加符合司法权的性质，更加能够体现司法运行的规律。“依法独立行使审判权、检察权”原则，其核心是依法独立办案，实现由主审法官、主办检察官独立办案，由裁判者独立负责的新机制。完善依法独立行使审判权、检察权的关键在于落实法官、检察官独立办案的体制机制。为此，中央通过了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》，最高人民法院、最高人民检察院分别制定了《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》。上述规范性文件，对于完善依法独立行使审判权、检察权，落实司法责任制具有重要的意义。围绕着司法责任制的建立，完善依法独立行使审判权、检察权,深化司法体制机制改革,近年来采取的重要改革举措有：（1）司法权去地方化。为确保依法独立行使审判权、检察权，排除地方对独立行使司法权的干扰，中央推行了省级以下司法机关“人、财、物省级统管”的重大改革举措，已经取得了实质性进展。（2）司法权去行政化。深化司法责任制、“员额制”改革，明确司法机关内部机构、人员的职权和权限，落实主审法官、主办检察官独立办案机制,废除层层审批、请示汇报制度。078二、刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人!CASE【!CASE【I案例指引丨本案例是司法裁判真实案例，材料来源于中国裁判文书网，案情内容经过作者改编。本案例是一起严重的刑事案件，既有共同犯罪，也有单一犯罪，涉及的罪名有诈骗罪、故意杀人罪和包庇罪。归纳起来，本案重点考查刑事诉讼法以下知识要点：一是专门机关与诉讼参与人在刑事诉讼中的职权、诉讼权利和义务；二是刑事案件的管辖问题；三是辩护与代理问题；四是刑事附带民事诉讼问题；五是二审审理的原则；六是死刑复核程序。丨案情丨被告人高波，男,1971年生，初中文化程度，无业。2016年2月13日高波因涉嫌故意杀人罪，被北京市海淀区公安分局拘留。被告人王霞，女,1968年生，高中文化程度，无业。2016年2月13日王霞因涉嫌包庇罪，被北京市海淀区公安分局拘留。被告人高波和王霞系情人关系。被告人高波、王霞经预谋，由高波伪造王霞前夫邱朝晖的身份证，冒充邱朝晖，于2016年1月3日将王霞和邱朝晖共同所有的北京市海淀区某小区21号楼3层1号房屋出售给北京一家房地产经纪有限公司，房屋售价500万元。被告人高波将该款项用于购买毒品、赌博等，被抓获时该款项被其挥霍殆尽。2016年1月14日13时许，高波假借钥匙丢失，请开锁公司人员打开属于邱朝晖所有的房屋门锁。当高波进入邱朝晖的房间翻找物品时，与外出返回借住在邱朝晖房间的张明丽（女，殁年27周岁，邱朝晖的表妹）相遇并发生争吵。高波即持随身携带的斧子猛砍张明丽的头部，致张明丽颅脑损伤死亡。被害人张明丽未婚，其父现年60周岁，其母现年61周岁。被告人王霞在明知高波作案后，仍帮助高波清洗血衣，藏匿作案工具斧子。079本案由海淀区公安分局侦查终结，以犯罪嫌疑人高波涉嫌故意杀人罪、犯罪嫌疑人王霞涉嫌包庇罪移送海淀区人民检察院审查起诉。本案在侦查过程中，被告人王霞的父亲找到某律师事务所张律师，让其代为申请取保候审。双方约定，如果申请取保候审成功，支付律师费2万元。后张律师给髙波的父亲打电话声称，自己在办案机关有关系，可以把人“捞出来”，高波的父亲遂委托张律师作为高波的辩护人。在侦查阶段，被害人张明丽的父亲委托某律师事务所王律师作为诉讼代理人，王律师代为提起附带民事诉讼，要求被告人高波和王霞共同赔偿死亡赔偿金、丧葬费、赡养费等损失共计51万元。丨问题丨本案中可能涉及哪些专门机关？本案中被告人高波、王霞在侦查阶段享有哪些诉讼权利？本案中的被害人有哪些？他们分别享有哪些诉讼权利？本案中，有哪些行为违反《刑事诉讼法》的规定？请说明理由。本案中，如果被告人高波、王霞均没有委托辩护人，应如何处理？本案如何移送审查起诉？如何确定审判管辖？第一审法院判处被告人高波死刑，高波不服提起上诉。被告人王霞和附带民事诉讼当事人没有提起上诉。二审法院经审理认为，一审法院对高波的判决没有错误，但对王霞的判决认定罪名和量刑确有错误，二审法院应如何处理？本案的裁判何时生效？I解题思路丨本案中专门机关的确定问题。（1） 本案的职能管辖问题。刑事管辖分为职能管辖和审判管辖。职能管辖是指公安机关、人民检察院、人民法院等在受理刑事案件上的职权分工。《刑事诉讼法》第19条对公安机关、人民检察院、人民法院的职能管辖进行了明确的规定;最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）第1条对人民法院直接受理的自诉案件范围进行了规定。依据上述法律及相关解释，本案涉及的犯罪，应由公安机关立案管辖。（2） 本案的审判管辖问题。本案被告人高波涉嫌故意杀人罪,可能判处无期徒刑以上刑罚，根据《刑事诉讼法》第21条第2项的规定,应该由中级人民法院行使审判管辖权。对于本案涉及的诈骗罪和包庇罪，依据《刑事诉讼法》的规定，属于基层人民法院管辖。由于本案涉及一人犯数罪和牵连犯罪问题，根据《刑诉解释》第13条之规定,一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件,其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的,全案由上级人民法院管辖。根据该条解释，本案全案由北京市第一中级人民法院行使审判管辖权。由于本案被告人高波涉嫌故意杀人罪，根据《刑法》第232条之规定,被告人可能被080

刑事诉讼法判处死刑。如果被告人高波被判处死刑缓期2年执行，应该由北京市高级人民法院作为核准法院;如果被告人高波被判处死刑，应该由最高人民法院作为核准法院。因此，本案的专门机关中可能涉及中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。刑事诉讼法二、刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人（3） 本案的侦查管辖问题。根据《刑事诉讼法》第25条,刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。《刑事诉讼法》是以审判管辖来确定审查起诉和侦查管辖。公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安部规定》）对侦查管辖作出明确规定。侦查管辖涉及地区管辖和级别管辖两个方面。一是侦查的地区管辖问题。《公安部规定》第15条规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。二是侦査的级别管辖和级别管辖移转问题。《公安部规定》第21条规定，县级公安机关负责侦查发生在本辖区内的刑事案件。设区的市一级以上公安机关负责重大的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、涉外犯罪、经济犯罪、集团犯罪案件的侦查。上级公安机关认为有必要的，可以侦查下级公安机关管辖的刑事案件;下级公安机关认为案情重大需要上级公安机关侦查的刑事案件，可以请求上一级公安机关管辖。二、刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人根据上述规定，本案中故意杀人罪和诈骗罪的犯罪地均为北京市海淀区，海淀区公安机关对本案具有侦查管辖权。犯罪嫌疑人王霞涉嫌的包庇罪，与高波涉嫌的故意杀人罪具有牵连关系，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合制定的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《六部委规定》）第3条第4项规定,有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理:……多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,并案处理有利于查明案件事实的。根据上述规定，本案全案应由北京市海淀区公安机关行使侦查管辖权。（4） 本案的移送审查起诉问题。本案中，侦查机关为北京市海淀区公安机关,但一审管辖法院为北京市第一中级人民法院。侦查终结后，如何移送审查起诉的问题，成为分析本案诉讼程序的关键问题之一。根据《刑事诉讼法》第162条第1款的规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。根据该条规定，北京市海淀区公安机关侦查终结后，应该向北京市海淀区人民检察院移送审査起诉。根据《刑事诉讼法》第176条的规定,人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。根据该条规定,本案公诉机关是北京市人民检察院第一分院。而根据《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）第328条规定，各级人081民检察院提起公诉,应当与人民法院审判管辖相适应。公诉部门收到移送审查起诉的案件后，经审查认为不属于本院管辖的，应当在5日以内经由案件管理部门移送有管辖权的人民检察院。认为属于上级人民法院管辖的第一审案件的，应当报送上一级人民检察院，同时通知移送审查起诉的公安机关;认为属于同级其他人民法院管辖的第一审案件的，应当移送有管辖权的人民检察院或者报送共同的上级人民检察院指定管辖，同时通知移送审查起诉的公安机关。因此，海淀区人民检察院不能将案件退回海淀区公安机关,应该将案件在5日内移送北京市人民检察院第一分院，并通知海淀区公安机关。本案移送审查起诉的程序是:北京市海淀区公安机关—海淀区人民检察院—北京市人民检察院第一分院。关于本案的当事人及其他诉讼参与人确定问题。根据《刑事诉讼法》第108条第2项的规定，当事人是指犯罪嫌疑人、被告人、自诉人、被害人、附带民事诉讼的原告人和被告人。其他诉讼参与人是在刑事诉讼中履行一定诉讼职能、享有一定的诉讼权利、承担一定的诉讼义务，但与诉讼结果不具有利害关系的人。其他诉讼参与人包括:法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人员和翻译人员。刑事诉讼法对于“诉讼参与人”称谓有广义和狭义之分:广义的“诉讼参与人”是指除刑事诉讼中的专门机关以外,在刑事诉讼中履行一定职能、具有诉讼权利和义务的参加人;狭义的“诉讼参与人”是指除当事人之外的其他诉讼参与人。本案中，正确确定被告人、被害人以及附带民事诉讼当事人是关键问题之一。在刑事诉讼中，刑事被告人和附带民事诉讼被告人一般具有同一性，即刑事被告人同时也是附带民事诉讼的被告人;刑事被害人和附带民事诉讼的原告人一般具有同一性，即刑事被害人同时也是附带民事诉讼的原告人。但是，刑事被告人和附带民事诉讼的被告人也有不一致的情形，同样刑事被害人和附带民事诉讼的原告也有不一致的情形。本案中，被告人高波涉嫌犯诈骗罪、故意杀人罪，被告人王霞涉嫌犯诈骗罪、包庇罪。在诈骗罪中，被告人高波和王霞为共同犯罪,邱朝晖为诈骗罪的被害人，对其造成的损失,二被告共同承担赔偿责任。被告人高波涉嫌故意杀人罪，属于单一犯罪，与王霞无关，故意杀人罪的被害人张明丽死亡。根据《刑事诉讼法》第101条第1款的规定，被害人张明丽的父母可以提起附带民事诉讼,成为附带民事诉讼的原告人，而该附带民事诉讼的被告人只能为高波一人。有关犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护问题。犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼中行使辩护权的重要主体之一，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权是刑事诉讼的重要价值之一，是刑事诉讼中专门机关的法定职责之一，是贯彻和落实被告人有权获得辩护原则的要求。辩护权保障原则，首先体现为对犯罪嫌疑人、被告人自行辩护权的保障，其次体现为对辩护人辩护权的保障。被告人的辩护权贯穿刑事诉讼的全过程，专门机关要充分听取犯罪嫌疑人、被告人的辩解，确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利。刑事诉讼法赋予被告人在刑事诉讼的不同阶段的082

辩护权利,正确理解和把握不同阶段辩护权的内容,是刑事案例分析的要点之一。刑事诉讼法新华考资

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m.xhkzedu.co*I答题要点丨专门机关和诉讼参与人1.本案中的侦查机关为海淀区公安机关,侦查终结移送审查起诉的机关为海淀区人民检察院，由海淀区人民检察院移送北京市人民检察院第一分院审查起诉和提起公诉,由北京市第一中级人民法院审判管辖。如果本案判处被告人高波死刑缓期2年执行，北京市高级人民法院为核准法院;如果被告人高波被判处死刑，最高人民法院为核准法院。在最高人民法院死刑复核期间，最高人民检察院可以对死刑复核提出意见。专门机关和诉讼参与人在侦查阶段，犯罪嫌疑人高波和王霞的诉讼权利包括：（1）自侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托律师作为辩护人。没有委托辩护人的，应当被告知有权约见值班律师。高波属于可能判处无期徒刑、死刑,没有委托辩护人的,公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。（2）对侦查机关侵犯其诉讼权利和人身权利的行为，有权向上级检察机关提出控告。（3）申请取保候审，要求变更或者解除强制措施的权利。（4）进行自我辩解的权利。（5）在审查批准逮捕期间，有权向检察机关提出意见或要求当面向检察机关陈述意见的权利。（6）被告知鉴定意见结论的权利。（7）被告知侦查终结、移送审查起诉情况的权利。（8）有拒绝辩护律师为其辩护，重新委托辩护人的权利。本案有两名被害人:一名是诈骗罪的被害人邱朝晖;另一名是故意杀人罪的被害人张明丽。被害人在刑事诉讼中享有以下诉讼权利：（1）委托诉讼代理人的权利。根据《刑事诉讼法》第46条第1款的规定，自案件移送审查起诉之日起,被害人邱朝晖及被害人张明丽的父母可以委托诉讼代理人。（2）有提起附带民事诉讼的权利。（3）陈述意见、申诉的权利。（4）出席法庭审理、质证、辩论等权利。（1）张律师同时接受犯罪嫌疑人高波、王霞的委托作为辩护人违法。《刑诉解释》第38条第2款规定，一名辩护人不得为两名以上同案被告人或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。（2） 被害人张明丽的父亲在侦查阶段委托诉讼代理人不合法。根据《刑事诉讼法》第46条第1款的规定,公诉案件的被害人及近亲属、附带民事诉讼的当事人自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。（3） 诉讼代理人将高波和王霞作为附带民事诉讼的共同被告不合法。王霞对故意杀083人罪不承担附带民事赔偿责任。诉讼代理人提出附带民事诉讼的赔偿范围不合法。根据《刑事诉讼法》第101条和《刑诉解释》第155条的规定,犯罪行为造成被害人死亡的(驾驶机动车致人伤亡的除外)，应当赔偿丧葬费、医疗费、护理费、交通费等费用,不包括死亡赔偿金及赡养费。另外,需要说明的是，张律师釆取不正当的手段招揽案件违法。《律师法》第47条第2项规定，律师不得以不正当的手段承揽业务。同时,张律师釆取风险代理违法。根据律师收费办法的有关规定，在刑事案件中律师不得采取风险代理。根据《刑事诉讼法》第35条第3款的规定，犯罪嫌疑人高波可能被判处无期徒刑以上刑罚，如果犯罪嫌疑人高波没有委托辩护律师，侦查机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。如果王霞没有委托辩护律师，可以向法律援助机构提出申请，侦查机关应当在24小时以内将其申请转交所在地的法律援助机构。本案侦査终结，侦查机关应移送同级人民检察院审查起诉，即移送海淀区人民检察院审查起诉。海淀区人民检察院经审查认为不属于自己管辖的案件，不应该退回侦查机关，应移送北京市人民检察院第一分院审查起诉。本案的第一审法院为北京市第一中级人民法院，因为被告人高波可能判处无期徒刑以上刑罚。(1)第二审人民法院应当直接改判，但不得加重被告人王霞的刑罚。《刑事诉讼法》第233条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查，一并处理。《刑事诉讼法》第236条第1款第2项规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。《刑事诉讼法》第237条规定，第二审人民法院审理被告人及其法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。(2)本案中，被告人高波死刑判决的生效日期为最高人民法院核准死刑之日。被告人王霞判决的生效日期为二审判决作出之日。附带民事诉讼判决的生效日期为二审法院判决作出之日。|扩展分析丨刑事诉讼管辖制度管辖是我国刑事诉讼的重要制度，及时确定管辖权对于刑事案件的及时、正确处理,避免刑事诉讼专门机关之间相互推诿,保证刑事诉讼程序公正，避免专门机关和诉讼参与人借管辖问题对案件的公正处理产生不正当的影响具有重要的价值。为此，我国《刑事诉讼法》和相关规范性法律文件对刑事诉讼的管辖问题作出了明确的规定，同时赋予了当事人及其辩护人、诉讼代理人管辖异议权。刑事案件的管辖问题分为职能管辖、侦查管辖、公诉管辖和审判管辖。职能管辖主要解决公安机关、人民检察院、人民法院等受理刑事案件的职权分工。侦查管辖主要解决不同侦查主体受理刑事案件的职权及同级084

刑事诉讼法公安机关、上下级公安机关在受理刑事案件上的分工。我国《刑事诉讼法》规定的侦查机关有:公安机关、检察院、国家安全机关、监狱、海警局和军队内部的保卫部门等。公诉管辖主要解决同级及上下级公诉机关审査起诉和提起公诉上的职权分工问题。审判管辖主要解决同级人民法院及上下级人民法院在受理第一审刑事案件上的职权分工问题。刑事诉讼法二、刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人《刑事诉讼法》是以审判管辖决定侦查管辖，故《刑事诉讼法》对侦查管辖并没有作出规定。但例外情形是，对于辩护人涉嫌犯罪的侦查问题，《刑事诉讼法》第44条第2款规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。《六部委规定》第9条对此进一步作出了规定。该条规定，公安机关、人民检察院发现辩护人涉嫌犯罪,或者接受报案、控告、举报、有关机关的移送，依照侦查管辖分工进行审查后认为符合立案条件的，应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查,或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。2012年《刑事诉讼法修正案》之所以增加对辩护人涉嫌犯罪的侦查管辖的规定，是为了确保刑事诉讼程序的公正和犯罪嫌疑人辩护权的保障问题，侦查管辖问题直接涉及刑事诉讼程序公正。根据程序法定原则，侦查机关应该严格按照法律及相关规定确定侦查管辖权问题，不得随意扩大指定管辖。二、刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人085

〔CASE]〔CASE]三、刑事诉讼管辖与当事人——刁谋利盗窃、诈骗案I案例指引I本案例为司法裁判真实案例，材料来源北京市大学生模拟法庭竞赛案例，案情内容经过作者改编。本案被告人利用计算机网络技术实施盗窃京西商城购物卡的犯罪行为，在盗窃既遂后，又将盗窃所得购物卡利用互联网进行销售。在销售过程中，被告人釆取欺诈的方式，骗取被害人的信任，使被害人误认为是被告人通过合法渠道得到的真实购物卡，从而自愿购买。由于京西商城及时发现并进行止付，使被害人蒙受经济损失。被告人的销售行为构成了诈骗罪。本案的难点之一是，被告人构成盗窃罪的既遂和未遂数额的认定，以及诈骗罪数额的认定问题。从本案的证据来看，由于京西商城作为盗窃罪的被害单位，拒绝配合公安机关进行调查取证，并且声明放弃追究被告人的任何法律责任，致使被盗购物卡实际消费数额难以确定。这就涉及刑事诉讼中侦查取证和补充侦查的相关问题，以及证明责任的承担、证明标准问题。本案的难点之二是，网络犯罪的管辖问题和被害人（单位）的认定问题。首先，因为本案涉及网络犯罪，需要熟悉网络犯罪管辖权的相关规定。其次，本案被告人实施了多个犯罪行为，构成盗窃罪和诈骗罪。在不同的犯罪行为中，被害人诉讼地位的确定也是本案的关键问题。本案中，京西商城是被告人涉嫌盗窃罪的被害单位，向被告人购卡者是被告人涉嫌诈骗罪的被害人。如果人民检察院仅以盗窃罪起诉，那么就不能将向被告人购卡者作为本案的被害人,他们的诉讼地位只能是证人。I案情丨刁谋利，男，26周岁，汉族，大学文化程度，无业。2017年6月1日因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留，同年6月3日被批准逮捕，现羁押于第一看守所。086

刑事诉讼法三、刑事诉讼管辖与当事人被告人刁谋利因长期沉迷于网络赌博游戏，欠下巨额外债。刁谋利利用大学期间所学计算机知识，从国外获得一款“后门”软件。该软件能够利用网上商城的程序漏洞，侵入网上商城计算机系统，篡改支付系统后台程序，修改交易价格数据。为偿还赌博所欠债务,2017年5月13日1时许，刁谋利登录网上京西商城（该商城为国有公司），发现该商城正在发售一款名为“E卡礼品卡”（以下简称购物卡）的商城购物卡。该卡为不记名等额面值卡，卡面价值与实际购物价值相同，无优惠或折扣活动。在网上购买成功后，商城会将客户所购卡寄送其所指定的地址,客户持卡到商城购物消费。刁谋利便在京西网上商城申购了5张面值为1万元的购物卡，随后利用“后门”软件侵入商城的后台系统,把该卡的售价从1万元改为1元，并进行了支付，用5元成功购得5张价值为1万元的购物卡。购买成功后，刁谋利大喜、贪心顿起，觉得5张卡太少，做一次就做大点，遂用同样方法再次购得40张购物卡。同年5月15日，刁谋利收到京西商城寄送的45张购物卡。刁谋利利用''后门”软件，实际支付45元，购得45张价值为1万元的购物卡。刑事诉讼法三、刑事诉讼管辖与当事人2017年5月初，刁谋利将窃得的购物卡通过微信群向外兜售，并谎称自己为京西商城的员工，可以通过内部优惠价购卡，拿到成本价的京西商城购物卡，以每张便宜2000元的价格出售价值1万元的购物卡，并答应先验证后付款、“假一赔三”，担保该卡的真实和有效。刁谋利通过上述方式先后将窃得的购物卡以每张8000元的价格卖给了李泽群（男，39周岁，公务员）10张，张天佑（男,45周岁，律师）6张，赵颖（女,34周岁，事业单位员工）4张，共计售出20张，非法获利16万元。刁谋利将窃得的购物卡送给其母亲陈丽5张，剩余20张案发时尚未售出，被公安机关在刁谋利住处查获。同年5月25日，京西商城网络系统管理人员发现，有一批45张购物卡存在异常，经调查发现该批卡均以1元的价格售出，商城便立即决定对该批45张购物卡予以止付并作废处理。由于商城经理担心承担责任，便禁止员工报案。本案侦查过程中，公安机关得知，刁谋利销售给李泽群的10张卡，李泽群为了得到提拔，全部送给了单位某领导。张天佑购得的6张卡送给了一名法官。赵颖购得的4张卡，其中2张送给了孩子的老师，剩余2张自用，在去商城购物时被告知不能使用，遂向公安机关报案。由于京西商城拒绝配合公安机关调查取证，公安机关无法查淸僖出卡的具体消费情况。京西商城出具一份书面声明称：“本公司要求司法机关不追究刁谋利任何刑事责任。一切损失由我公司承担。”公安机关出具一份办案说明称：“由于京西商城拒绝配合公安机关调查取证，有关犯罪嫌疑人侵入被害人计算机信息系统和所盗卡实际消费情况的证据无法调取。”I问题I计算机网络犯罪的管辖权如何确定？本案公诉机关以被告人涉嫌盗窃罪提起公诉，被害人如何认定？本案中，有关单位和人员的经济损失如何得到救济？说明理由。087对公安机关出具的办案说明和京西商城出具的声明等证据材料进行评析，并说明理由。本案侦查终结，侦查机关以犯罪嫌疑人涉嫌盗窃罪移送审查起诉。人民检察院经审查认为，犯罪嫌疑人还涉嫌诈骗罪，应如何处理？公诉机关以盗窃罪提起公诉，在审判过程中，法院认为被告人还涉嫌诈骗罪，应如何处理？本案在审判期间，公诉机关追加起诉被告人涉嫌诈骗罪，辩护律师的辩护权如何保障？在庭审过程中，辩护律师辩称：由于公安机关没有查清涉案购物卡的具体消费情况，京西商城也不要求追究被告人的刑事责任，本案属于事实不清、证据不足，应认定被告人无罪。对律师上述辩护意见，应如何评价？|解题思路|网络犯罪的管辖权问题。《刑事诉讼法》及相关规范性文件对刑事案件管辖问题的规定如下:（1）地域管辖问题。《刑事诉讼法》第25条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”（2）有关“犯罪地”的解释。《六部委规定》第2条规定，犯罪地，包括犯罪行为发生地和结果发生地。（3）有关“行为发生地和结果发生地”的解释。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地，犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。（4）利用计算机网络实施犯罪的管辖问题。《刑诉解释》第2条第2款规定:“针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地,网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地,被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。”本案中被害人的正确理解和确定问题。刑事诉讼中的被害人具有特定的含义，《刑事诉讼法》将被害人作为当事人之一，从立法目的来看,由于被害人是犯罪行为的直接或者间接侵害对象，其合法利益遭受犯罪的侵害，因而成为犯罪行为的被害人。犯罪不仅侵害了社会秩序，而且侵害了被害人的权益，在公诉案件中除追诉机关代表国家追诉犯罪外，被害人作为遭受犯罪侵害的个人参加刑事诉讼、履行控诉职能。被害人是因犯罪行为而遭受侵害的人，刑事诉讼中每一个诉讼主体只能承担一项诉讼职能，同一主体不能承担两项诉讼职能，譬如同一主体不能既是被害人又是证人。本案中，如果公诉机关仅以涉嫌盗窃罪起诉被告人刁谋利，被害人只能是京西商城，而购买涉案购物卡的李泽群、张天佑、赵颖三人，尽管遭受了经济088

损失，但并非盗窃罪的受害人，不能成为本案中的被害人，诉讼地位只能是证人。本案中，被害人拒绝配合侦查机关调查取证问题。刑事诉讼法三、刑事诉讼管辖与当事人《刑事诉讼法》第52条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。根据该条规定,查明犯罪嫌疑人刁谋利所盗购物卡实际消费情况是侦查机关、公诉机关应当查明的犯罪情节轻重的事实，侦查机关有义务查明。根据《刑事诉讼法》第54条第1款的规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。根据该条规定,有关单位包括被害单位,公安机关有权力向被害单位京西商城收集、调取证据，而京西商城有义务提供证据。根据《刑事诉讼法》第136条的规定，为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。《刑事诉讼法》第141条第1款规定，在侦查活动中发现的可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财务、文件，应当查封、扣押。根据上述规定，查明案件事实是侦查机关的法定义务，法律赋予侦查机关收集、调取证据的强制性侦查手段，侦查机关不得以被害单位拒绝配合而对影响犯罪嫌疑人定罪量刑的事实不予调查、收集证据。刑事诉讼法三、刑事诉讼管辖与当事人I答题要点丨本案中，被告人涉嫌利用计算机网络实施盗窃罪，盗窃之后又实施诈骗罪。（1）对被告人涉嫌盗窃罪有管辖权的法院包括:被告人计算机信息系统所在地、网络服务器所在地，被害人京西商城计算机信息系统所在地、网络服务器所在地，被盗购物卡消费地。（2） 对被告人涉嫌诈骗罪有管辖权的法院包括:被告人实施诈骗行为所使用微信群计算机信息系统所在地、网络服务器所在地，出售给被害人李泽群、张天佑、赵颖三人所盗购物卡的交易地，被害人使用计算机系统所在地、网络服务器所在地，被害人财产损失地。（3） 牵连管辖权。由于本案属于一人犯数罪，根据《六部委规定》第3条第1项之规定，可以并案处理。上述管辖权连接点所在地的侦查机关和法院均具有全案的管辖权。（4）优先管辖权。根据《刑事诉讼法》第26条的规定，几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理案件的人民法院审判。在必要时，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。根据该条规定,本案由被害人报案地的侦查机关和人民法院享有优先管辖权。如果本案中公诉机关仅以盗窃罪起诉被告人，那么，本案中的被害人只有京西商城。尽管李泽群、张天佑、赵颖三人受到被告人刁谋利诈骗而遭受经济损失，但他们并非盗窃罪的被害人。因此，如果公诉机关仅以盗窃罪起诉被告人刁谋利，上述三位购卡者的诉讼地位只能是证人，不得提起附带民事诉讼。他们的救济途径是:根据《刑事诉讼法》第180条的规定,可以要求公诉机关追加起诉被告人刁谋利的诈骗行为。如果公诉机关不起诉刁谋利的诈骗行为，上述三位购卡人可以向上级人民检察院申诉，或者不经申诉,直接向人民法院提起自诉。089（1）公安机关岀具的办案说明不具有证据能力。本案中，如果被盗购物卡实际消费数额没有查清楚,就没有达到事实清楚，证据确实、充分的要求。查清全部犯罪事实、全面收集证据是侦查机关的法定义务。根据《刑事诉讼法》第137条的规定，任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。如果被害人拒绝提供相关证据,侦查机关可以采取强制性侦查措施，进行必要的搜查和扣押措施。通说认为，当被害人拒绝配合侦查机关进行人身检査的情况下，侦查机关才不得进行强制性检查。因此,本案中，侦查机关不得以被害人拒绝配合调查证据为由，而放弃对所盗购物卡实际消费情况的事实查明和证据收集，公安机关出具的办案说明不合法,不具有证据能力。（2）京西商城出具的该份声明不能认定为公诉案件刑事和解协议书，只意味着被害人原谅了被告人的行为,并放弃提起附带民事诉讼。根据《刑事诉讼法》第288条的规定，当事人和解必须基于犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿谅解的，并且符合特定案件范围，才构成当事人和解。本案中被害人的该份声明显然不符合刑事和解的构成要件。对于此种情况,检察机关可以退回补充侦查，也可以自行补充侦查,必要时可以要求公安机关提供协助。退回公安机关补充侦查的,应当在1个月内补充侦查完毕。补充侦查以2次为限，补充侦查完毕移送审查起诉后，人民检察院重新计算审查起诉期限。人民检察院自行补充侦查的，应当在审査起诉期限内补充侦查完毕。在审理过程中，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院发现有新的事实，需要补充、变更、追加起诉,可以建议人民法院延期审理。补充侦查应当在1个月内完毕。审判期间补充侦查以2次为限。补充侦查完毕重新开庭审理的案件，人民法院重新计算审理期限。在法庭延期审理期间，需要补充提供证据或者补充侦查的,人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，不得退回侦查机关补充侦查，必要时可以要求侦查机关协助;也可以书面要求侦查机关补充提供证据。在法庭审理期间，如果检察机关追加起诉，或者补充侦查完毕建议法庭恢复审理的，或者法院审理后认定的罪名与指控的罪名不一致的，应充分保障辩护人的辩护权利，给辩护人以必要的准备辩护的时间。具体包括：（1）保证辩护人的阅卷权。（2）辩护人需要为辩护做准备的,可以延期审理。（3）在作出判决前，应当听取辩护人意见,必要时，可以重新开庭审理。辩护律师的意见不能成立。“事实清楚，证据确实、充分”一般认为是刑事案件的证明标准，这是在传统定罪和量刑不分的情况下的一种不准确的认识。定罪和量刑是刑事审判的两个不同审判阶段，在证据规则、证明标准和证明责任上有重大区别。就定罪程序来说，应遵循严格的罪刑法定、疑罪从无、严格证明等原则和规则;就量刑来说，实行自由证明、证据不足有利于被告等原则。本案被告人所盗购物卡的实际消费数额只影响090

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m.xhkzedu.col被告人的量刑，并不影响定罪问题。如果所盗购物卡实际消费额没有足够的证据予以证实,就应按照“证据不足有利于被告人的原则”认定为未遂,这并不影响被告人盗窃罪的构成。故以被告人所盗购物卡实际消费数额存在疑问，就以事实不清，证据不确实、不充分为理由，认定被告人无罪，是不正确的，是对刑事诉讼法证明标准的错误薪华考资!

m.xhkzedu.colI扩展分析丨刑事诉讼证明标准刑事诉讼管辖与当事人如何理解刑事诉讼和民事诉讼中“事实清楚，证据确实、充分”的证明T4、件f込疋于习民事案例分析和刑事案例分析的关键问题之一。《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的证明标准均以“事实清楚，证据确实、充分”作为法定的证明标准。但对何为“事实清楚，证据确实、充分”，刑事诉讼法和民事诉讼法有不同理解，二者之间存在较大的差异。刑事诉讼管辖与当事人刑事诉讼中定罪事实和从重量刑事实的证明标准是“排除合理怀疑”，即“得出的结论具有唯一性”。《刑事诉讼法》第55条第2款规定，“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实;（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。何为“排除合理怀疑”？《刑诉解释》第105条规定:“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪:（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”根据该条规定，“排除合理怀疑”是指根据经验法则和逻辑法则,综合全案证据,不存在合理怀疑,得出的结论具有唯一性。民事诉讼一般的证明标准为“高度可能性”，或曰“高度盖然性”，对于欺诈、胁迫等待证事实的证明标准为“排除合理怀疑”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第108条第1款规定，对负有证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性，应当认定该事实存在。根据该条规定,“高度可能性”是《民事诉讼法》的一般证明标准。《民诉解释》第109条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。根据该条规定，对于欺诈、胁迫等待证事实的证明标准为“排除合理怀疑”。本案侦查机关提供了一份办案说明称，由于京西商城拒绝配合公安机关调查取证,故公安机关无法调取相关侵入计算机信息系统的证据。京西商城出具一份声明称，不要求追究被告人的刑事责任。从刁谋利处购卡人李泽群、张天佑和赵颖将所购卡大部分送给他人，并没有说出送给何人的具体信息。故本案中，刁谋利窃得的购物卡、实际消费数额难以查清。在法庭审理中，辩护律师提出，本案属于事实不清、证据不足,应依据《刑事诉讼法》第200条第3项的规定，作出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决。辩护091律师的意见不能成立，其混淆了定罪和量刑证明标准不一致的问题。本案中，就被告人所窃得京西商城购物卡实际消费额，属于量刑证据,决定被告人盗窃罪的既遂和未遂问题,并不对被告人定罪问题产生影响。《刑事诉讼法》第55条和《刑诉解释》第64条规定，事实清楚、证据确实的证明标准是有关定罪的标准，及对被告人从重刑罚的证明标准。对于量刑证明标准适用“证据不足有利于被告人的认定”。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第2条第3款规定：“人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。”在分析本案时，要准确理解刑事诉讼的证明标准，区分定罪程序和量刑程序所要求的证明标准不同。092

CASE四、刑事证据CASE四、刑事证据■ 陈