国营企业法律制度若干问题-20111019课件

第六讲国营企业法律制度的若干问题

一、国有企业的概念

国有企业是指企业资产所有权属于国家，依照法定程序设立，能自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产者和营业经营者，是具有一定权利和义务的法人组织。具体形式包括：全民所有制企业、国有独资公司、国家控股公司。特征(1)它从事生产经营活动;(2)它是由多数人组成的组织体;(3)依法设立，法律律确认其一定的权利义务。国有企业是一种特殊企业，它的资本全部或主要由国家投入，其全部资本或主要股份归国家所有。一、国有企业的概念

国有企业曾经是中国经济的支柱。自从五十年代国有化改造完成以后，传统的公司已经被国有企业和集体企业所取代。在计划经济下，国有企业在完成国家计划中发挥着重要角色，并且它们的经营活动必须与国家计划保持一致。国有企业的董事或经理在事实上是政府官员，他们服从国家计划并且不须对商业失败负责。换句话说，国家已经成为一个巨大企业，这些国有企业只是这个大企业的生产单位。通常，这些企业会有党委会、职工代表大会和内部机构的联合。这些机构的职能是执行国家指令和计划。这种安排的问题在于它用行政命令取代了经济理论，结果是扼杀了企业的活力。1999年9月22日，中国共产党十五届四中全会通过了《中共中央关于国有企业改革和发展若干问题的决定》，设定了2010年国有企业改革和发展的目标，这些目标包括建立现代企业制度、改善企业经营状况、保障公有制经济在国民经济中发挥更好的支配地位等等。三、中国国企的特色

从1979年开始，中国就努力进行经济改革。中国领导人在政治和社会经济问题上设定了非常务实的目标。他们尽量避免经济政策的理想化。社会福利、经济发展和政治稳定被认为是密不可分的。政府强调增加人们的收入和消费，并引入新的管理体系以提高生产力。政府还把外国投资视为经济成长的主要工具。在八十年代，中国试着将中央计划与市场改革结合起来以提高生产力、生活水平和科技质量，避免扩大通货膨胀、失业和政府赤字。到九十年代初期，中国经济重新获得动力。邓小平于1992年南巡给经济改革注入了新鲜血液。随后的十四界党代会支援邓小平重新推动经济改革，并指出中国在九十年代的核心目标是实现社会主义市场经济。政治体制的连续性、经济体制的大胆改革成为九十年代这十年发展的主要特征。三、中国国企的特色

在1993年，生产和价格都有增长，预算外投资剧增，通过2000个经济特区的开发使得经济突飞猛进，外资流入又进一步促进了经济特区的发展。由于担心引发恶性通货膨胀，中国当局吸收投资贷款、提高利率、重新评价投资专案，增长率逐渐平稳，通货膨胀率从1995年的17％下降到1996年的8％。1996年，中国经济继续以约9.5％的高速增长，并伴随着低通涨。从那时起经济增长渐缓，1997年官方统计的增长率是8.9％，1998年是7.9%。之后经济改革的主要问题是国有企业。一半以上的中国国有企业效力低亏损大。在1997年中国共产党第十五次全国代表大会上，江泽民主席宣布为了促进公司化，对大量国有企业实施出售、兼并或关闭计划。九届全国人大在1998年5月的会议上通过了这一计划。然而，中国仍然面临着内部问题引起的增长缓慢和失业增加，包括金融体系被大量坏帐摧毁，大量下岗人员阻止了国有企业的大胆改革。四、改革开放以来国企改革的一些历史经验

在1979年以前，中国的国有企业是在一个完全计划经济下典型的生产单位。在1979年，四川84家工业企业在实验的基础上，被允许得到一定比例的利润自由支配。这一改革很快地在国家改革计划中被正式确定，要求十个主要地区的政府机关将经营决定权转移给国有企业。对政府现行国有企业改革计划的最初发端，是由1993年11月第十四届党代会通过的“关于建立社会主义市场经济的决定”引起的。这个决定描绘了建立一个“现代企业制度”的大体轮廓，并把焦点集中在国有企业的产权问题上。江泽民主席在1997年中共第十五届全国代表大会上的讲话，包含更正式的对国有企业所有权多样化的许可。他指出，“即使是国有成分只占经济的一小部分，也不会影响国家的社会主义性质”。四、改革开放以来国企改革的一些历史经验

尽管上述决定体现了更多的国企公司化倾向，然而，它仍然坚持共产党在国有企业的领导作用。国家发展计划委员会的政策报告，表明政府将“积极引导和鼓励投资”并且将“取消对私人投资和私营经济发展的所有限制和差别待遇，包括税收、用地、创业启动以及进出口等等。”国家发展计划委员会的上述说明，被认为是中国政府将私营企业与国有企业放在同一起跑线上的首次重要尝试，和对市场经济的认可。另一方面，无论是十五届四中全会的决定还是国家发展计划委员会的政策报告，都没有正式承认上述几个产业领域的大型国有企业的私有化。五、国企所遇到的问题

私有成分占了绝大部分市场是中国国有企业改革计划的一个显著成果。在政府的市场自由进入成熟策略的推动下，解除价格控制、放宽投资限制、对各种企业形式逐渐施行税收中立、国内市场参与国际竞争、私营公司的出现等等已经成为中国前进的动力。估计，私营公司自从1994年开始较国有企业、集体企业和合资企业创造了更多的工作岗位。占国内市场份额达40％的私有成分说明了这样一个事实，在诸如轻工业（玩具、鞋业和服装业）以及商品零售业等领域，非国有公司的销售额已经逐渐超过了国有企业。尽管如此，国有企业仍然控制着中国工业部门的关键领域，并且仍然牢固地控制着私有成分的发展。他们提供最重要的原料，是资本密集部门如电力、钢铁、化工和机械等部门的主要生产者。在重工业和某些制造业部门，近十年来国有企业的产量比例依然很高。在服务业和基础工业领域，例如银行、电讯、批发以及某些运输活动中，基本没有私人企业。五、国企所遇到的问题

因此，很长一段时间，国有企业改革仍然不如理想。许多国有企业依然面临着各种行政管制，其中许多是来自地方政府而非中央。强制生产计划配额在大型和中型国有企业中依然占生产的大部分比例。全部的工资发放受控于政府计划，工资增长比率受到特别的限制，利润和税收的增长也一样。虽然国有企业的经理在奖金分红上根据工人的表现可以有一定的灵活性，但奖金却面临着高额的税收。显然地，国有企业的这些问题本质上是意识形态所造成，因为绝大部分问题都是在中国处于一个集权的社会主义国家时产生的。鉴于这是历史的产物，许多国有企业到今天仍然要受到人为地决定其地点、规模、产量、技术和资本等。另外，国有企业还受到以下阻碍：（1）水平和垂直模式的生硬结合会产生一种过度的自给自足，企业倾向于"向内“封闭，自己投入生产所需及出产分配；（2）一种普遍的无规模效益的企业林立以及对商业机会尤其是地理位置方面的市场行情缺乏敏锐性，导致过多的地区重复建设，有超过120家机械制造厂分裂而致无效率；（3）工人超额，饱和度超过30％；（4）使用过时的、无效率的和有严重污染的工业技术。六、案例

2000年，中国检察官对一个上市国有企业郑百文百货公司的三名最高主管提起会计欺诈的诉讼。这一事件与近来美国的安然破产案件在性质和程度上都很相似，这种财务犯罪在中国被认为是对股东利益的最大侵害。在这个事件中，经理和主管被指控在财务报告中做伪以掩盖公司的巨额亏损。做这些假账是为了四年前发行新股募集投资的需要。郑百文公司主要的亏损缘于中国银行2亿美元的贷款。最初，这笔贷款计划用于营销扩张计划。该计划实施一年以后，郑百文公司因彩电和其他家用电器价格下跌而陷入财务危机。为了隐瞒1997年高达1860万美元的亏空，郑百文公司决定改动会计帐簿，上报950万美元的利润。几个月以后，公司又增发2000万美元的新股。换句话说，他们以此来诱使公众投资者承担了公司的损失。。

中国的投资者不像美国投资者那样在过去几年已经经历过一些会计丑闻从而更清楚自己的权利和利益，中国的投资者们对公司会计操作没有相关知识，也不清楚自己作为投资者所享有的权利。这种无知使得中国市场监管者认为中国的情况比美国更为严峻。他们估计1500家上市公司中有一半都有一定的会计不规范的问题。这一案例加强了中国金融监管者严肃对待会计欺诈行为的意识，并把它视为一种严重的犯罪。七、国外对国营企业处理的一些情况

商业化(Commercialization)商业化是一个比较概括性的说法，因为它包含了私营化及民营化。商业化以简单的讲法形容就是如何使一个国营企业营运得像一个以营利为主的企业，而非成为政府的一个部门。换句话说，就是如何将政府对国营企业的营运影响降到最低，而让国营企业在生产上的发展得以正常的商业考量来进行。尽管政府或政府的部门控制着国营企业，但这个企业在遵守着政府的政策同时，对于生产上的商业性决策，还是以商业性考虑为其出发点，而非政策性为出发点。七、国外对国营企业处理的一些情况

私营化(Privatization)私营化是指将原本营运不良的国营企业卖给私人企业继续经营。这是对营运状况不良的国营企业一个有效的处理方法，但在政治上可能是一个较为敏感的问题。中国由于是一个以公有制为主的国家，这方面的政治敏感度自然不在话下，其实国营企业的私有化在西方国家也是一个高度政治敏感的问题。以澳大利亚(Australia)的维多利亚省(StateofVictoria)的经验为例。七、国外对国营企业处理的一些情况

民营化(Corporatization)

澳大利亚的新南维尔斯州(NewSouthWalse)的前财政部长PercyAllan对一个国营企业能否成功的民营化规纳了五个原则：

（1）第一个原则：企业必需要有一个明确的目标。

（2）第二个原则：国营企业的经理人必须如同私营企业一般，对这个企业有绝对的权威(authority)，同时也要对企业在商业上的成败负完全的责任。

（3）第三个原则：必须要有独立及专业的监控系统。

（4）第四个原则：必须要对这个企业的经营团队有一相同于私营企业的激励及处罚机制。

（5）第五个原则：要建立一个能与相同业务的私营企业公平兢争的环境，并且受到相同的法律制约。八、政府对民营化后的国营企业影响程度

基本上，政府不应该对民营化后的国营企业的经理决策及一股商业决定有太多的影响。换句话说，企业的一般管理应该要完全的交给企业的经理人或团队。政府对国营企业的商业决策的影响力也必须要压制到最低，让企业的经理人以市场的情况来为企业作最好的决定。因此，民营化后的国营企业的一切活动应该本着市场经济及商业为主。当然，以上只是从理论上而言。事实上，不管是在中国或其他的国家，国营企业民营化的过程多半有以下典型的问题出现:（1）政府选任、推选或指派缺乏职权、背景或兴趣的公务员或其他人员担任董事及经理人。例如、如何行使股东表决权之决策往往交由没有明确委任、商业训练或诱因去衡量并承担商业风险的公务员来决定。（2）政府股东之代表延迟或者投票反对重大交易以避免自己引起注意或避免可归责于自己的错误。（3）国家选任或指派不具资格的高阶公务员至董事会任职，或担任经营者之职务，以做为额外津贴或提早退休的形式之一。（4）国家缺乏资源及能力公平的监控并规范公司。虽然国家在民营化的公司持有黄金股(GoldenShare)来做为公所管制的代替品，但是黄金股代表一种道德危机，足以同时阻碍专业管理以及适当公平管制能力之发展。八、政府对民营化后的国营企业影响程度

有鉴于此，国营企业民营化成功的关键因素为:

股东代表之挑选、董事之选任、经理人之指派，应仅限于具备足够权威、知识及经验，在资讯充分下进行商业决策之人士。将这些代表，董事及经理人自政治压力中区分隔离。为此等人建立足以激发其评估并承担适当商业风险的评估标准。九、党委与国企

国有企业改革的目的是通过给予自治权来减少公司亏损并削弱中央政府对生产、人事、投资和交易决定的影响。这种以分散权力、提高企业的劳动生产率为目标的改革，从七十年代后期就开始了。改革者受到的主要抱怨是，由于经理和官员处于被动的态度，使得经理被授予的权力没有真正付诸实践。分权的结果是地方政府在这些企业中起了更大的作用，并且出现各自为政的局面，企业只考虑到地方经济利益而不顾更广泛的国家利益。“地方控股公司的利益密切依赖于它们的工厂经理，地方政府已经在某种意义上成为了这些公司的执行经理。”“经理独立”的外衣掩盖了党组织的重要作用。八十年代中期对十三个国有企业的案例研究发现，所有企业的董事长和党委书记都在同一个党委小组里，他们的代理人也是如此。这将会使得他们通过党的政策把企业作为自己谋利的工具。在大企业中，董事长和党委书记都被同一个党组织任命，而同时又是由同一个党委来行使对企业的监督职责。换句话说，这里潜在着严重的利益冲突，倒如老师和学生是同一个人，或是球员兼裁判，那么很显然这个人会给自己很高的分数、很少的工作，造成无法保证工作质量的严重后果。九、党委与国企

《中国日报》曾发表社论说，1992年国务院通过的《全民所有制企业转换经营机制条例》的实施受到了地方政府的阻碍，这些人争相投机于股票和房地产以期一夜之间暴富，因此他们的贪婪和权力阻碍了企业经理决策的自主性。早在八十年代初期，“党委领导下的厂长责任制”的行政体制已经建立。党委会由五至六个人组成，他们是全职的党政人员或厂长，偶尔有他们的代理人。这种体制扩大了厂长在部分管理层的权力，这些管理层在单独的工厂或工作车间发挥著作用。管理权在1987年以后得到进一步的支援，那时个人领导制被广泛引进，厂长通过他们的代理人和经营主管行使指定权力。之后党委会已经与生产和行政工作分离。他们变成了企业行政部门的支持者，帮助他们建立起生产与行政的指挥链。在这种情形下，厂长是整个机构的领导，党委会只能监督党员和工人听从厂长的指令。这样，厂长与党委之间的权责明确就逐渐被建立起来。九、党委与国企

但是，在许多全民所有制企业中，党委仍然主动地影响着企业的决策，这种行为在现代市场经济下是不能被接受的，因为党委在整个机构中并没有正式的权力。这是一个很严重的问题。如果不能得到解决，国有企业改革将不可能成功。然而，困难在于此一经济改革的工作，是属政治体制领域的问题。今天，政治体制在中国依然是个十分敏感的话题，因为中国政府始终感到政治改革是一种威胁。因此，为了这个专题的目标，应将注意力集中于经济改革，例如公司化和公司治理。十一、小结

中国国营企业的改革问题是一个冰冻三尺，非一日之寒的问题，其中还牵扯到历史遗留问题及政治问题。国营企业的问题涉及到中央政府、地方政府及社会影响的层层面面。一个国家必须要有国营企业的存在，因为很多商品及服务是必须要由国营企业来提供的。但是像中国这样从上到绸缎下到葱蒜的行业全部有国营企业来与私人企业兢争的情况，必须要将其改善。因此，若要将国营企业改革成功，首先就必须要让国营企业拥有如同私人企业一般的兢争力。所以，在这个认知之下，中国首先要改革的就是不应该以国家的力量帮助国营企业与私人企业在兢争上有过多优势。当然，若真的要使国营企业的公司治理趋于完善，公司的管理及决策体系必须要回归公司的经理团队，因为他们才是最终要为公司的成败及一切决策负责的人。共产党的干部如果未经过股东的授权，或不能对公司的营运成果负责，则在公司内的共产党干部将不应该有权力过问或干涉公司的营运状况。思考题

1、公司化改制是否是国有企业体制演进的必然方向2、国有企业体制改革中的难点问题聚焦3、监督体制由外派型向内生型过渡的可能性与风险及成本4、外资并购国有企业与国家的经济安全5、国有海外投资企业资产安全的保障体制建设一、独立董事制度

独立董事制度是个从英美法系引进的概念，但英美法下是单一董事会制度。它们没有监事会来监督董事的职能，因而为了提供这种制衡作用独立董事就显得必要了。这一点，笔者在后面会详细讨论。在美国公司法中，董事可分为内部董事与外部董事。在采取两分法的情况下，外部董事与独立董事有时互为交换。如果采取三分法，董事可以分为内部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事。其中，只有无关联关系的外部董事才可被称为独立董事。其中，内部董事指兼任公司雇员的董事；有关联关系的外部董事指与公司存在实质性利害关系的外部董事。独立董事则指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系，比如说直接或者间接的财产利益关系的董事。由于独立董事不兼任公司的经营管理人员，因此独立董事属于外部董事的范畴，再由于独立董事与其公司不存在实质性利害关系，独立董事又不同于其他外部董事，尤其是股东代表董事。

三、独立董事的资格

个体独立董事资格之优劣是关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用的大问题。大体而言，独立董事既应当具备普通董事的任职资格，也应当同时具备其他特殊资格。在美国，担任独立董事的人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等。其中，前两类人士是最受欢迎的独立董事。主要是因为，这两类人士对管理大公司的复杂性有清醒认识，其提供的建议也就会十分中肯、详细