第十二章(一)银行保函

第十二章银行保函第一节银行保函概述

（一）保函的定义

保函(Letterofguarantee，简称为L/G)，是银行根据申请人的请求，向受益人出具的书面保证文件，以自身的信用向受益人保证，只要其履行了合约中规定的责任义务，就可获得相应的款项，或保证申请人履行合约中规定的责任义务，若其违约，受益人即可获得赔偿。

因此，保函必须具有一定金额、一定期限以及担保行承担某种支付责任或经济赔偿的承诺。一、银行保函的概念（二）银行保函的性质

1.独立性保函(IndependentGuarantee)独立性保函是根据基础合同开出的，但不依附于基础合同而存在的具有独立法律效力的担保文件。

银行在独立性保函中承担第一性的付款责任，即当受益人在保函项下合理索赔时，担保行就必须付款，而不管委托人是否同意付款，也无须调查合同履行的事实。2.从属性保函(AccessoryGuarantee)从属性保函是基础业务合同的一个附属性契约，其法律效力随合同的存在而存在。

在从属性保函下，银行承担第二性的付款责任，即担保行的偿付责任从属于或依赖于委托人在基础业务合同下的责任义务。委托人违约时，担保行才负责赔偿。1.作为合同价款或费用支付的保证作用；2.作为合同违约时，对受害方补偿的工具或对违约方的惩罚手段。（三）银行保函的作用（四）银行保函的种类银行保函付款类保函信用类保函资金交易商品交易其他交易借款保函透支保函进口付款保函租赁保函关税保函保释金保函合约保函:投标、履约、预付款、维修、质量补偿贸易：易货、对销，回购又称投标保证书或投标担保。它是银行根据投标人(保函申请人)的请求向招标方(保函受益人)开立的一种书面保证文件，以保证投标人在投标有效期内：不撤回投标或修改原报价，中标后保证与招标方签订合同，在招标方规定的日期内提交履约保函。否则，担保行按保函的金额向招标方赔偿。

投标保函的担保金额一般为合同金额的1%~5%(具体比例视招标文件规定而定)，投标保函自开出之日起生效，其有效期至开标日后15天止。若投标人中标，则保函效期自动延长至投标人与招标人签订合同并提交规定的履约保函为止。例如：投标保函(TenderGuarantee/BidBond)二、保函的主要当事人6.保兑行(ConfirmingBank)5.转开行(ReissuingBank)4.通知行(AdvisingBank)3.担保人(Guarantor)1.申请人(Applicant)2.受益人(Beneficiary)7.反担保人(Counter-Guarantor)1.申请人(Applicant)也称委托人(Principal)，向银行提出申请，要求出具保函的一方，也是与受益人订立货物买卖、劳务合作、资金借贷或其他商务合同的执行人和债务人。其主要责任：

履行合同项下的有关义务；在担保行向受益人做出赔付后，偿还担保行所作赔付；负担保函项下的费用及利息。2.受益人(Beneficiary)受益人是与申请人订立合同的当事人。责任履行其在合同中所规定的责任和义务。权力

索赔条件具备时，有权按保函规定向担保行索取款项。

3.担保人(Guarantor)

也叫保证人，是根据申请人要求开立保函的银行或其他金融机构。责任按照申请书开出保函；按保函承诺的条件对受益人偿付。权力

有权向申请人或反担保人索偿。4.通知行(AdvisingBank)

也称转递行(TransmittingBank)，是受担保人的委托，将保函通知或转递给受益人的银行。责任确认保函的真实性权力

有权收取转递手续费5.转开行(ReissuingBank)

是凭反担保函中担保人的指示，向受益人开出保函的受益人所在地银行。责任承担起担保人的责任义务

权力有权拒绝担保人要其转开保函的要求，但应及时通知担保人；赔付后，有权凭反担保函向反担保人索偿。6.保兑行(ConfirmingBank)保兑行是根据担保人的要求，对保函加具保兑的银行，或称第二担保人，一般为受益人所在地的大银行。责任与担保人同责。权力

赔付后，有权向担保行索偿。

7.反担保人(Counter-Guarantor)

反担保是指由反担保人应申请人的要求向担保人开立书面反担保文件，承诺当担保人在申请人违约后作出赔偿，且申请人不能向担保人提供补偿时，由反担保人提供补偿，并赔偿担保人的一切损失。责任与担保人同责。权力

赔付后，有权向申请人索偿。案例分析

丙银行根据A公司申请向乙银行开出反担保函，到期日05.5.10，委托乙银行向B商开立履约保函，索赔条件是收到受益人出具的证明申请人未能履约的书面文件。5月2日，丙银行收到乙银行来电要求保函展期3个月。丙银行征求申请人意见后予以拒绝，并向乙银行提供了证实A公司已于4月30日履约的提单等影印件。5月15日，乙银行向丙银行提出索赔，理由是受益人提交了甲公司违约证明，并且乙银行已经赔付受益人，故丙银行必须赔付乙银行。丙银行立即去电拒付索赔款：因为保函已于2005年5月10日到期，申请人甲公司已经履行了合约义务，并且在保函有效期内，受益人B进口商未能提交符合要求的索赔单据，无权得到赔付。请问：1.转开保函的担保行乙银行向反担保行丙银行提出的索赔要求合理吗？2.本案例给保函申请人A公司和反担保行丙银行带来什么样的启示？乙银行丙银行A出口公司B进口公司申请开立反担保函开立反担保函开立担保函履行合约分析

1.转开保函的担保行乙银行向反担保行丙银行提出的索赔要求明显无理。因为：①保函已于2005年5月10日到期；②申请人A公司已经履行了合约义务；③在保函有效期内，受益人B进口商未能提交符合要求的索赔单据。所以保函受益人无权得到赔付。启示

2.转开保函涉及的当事人比较复杂，申请人A和反担保行丙银行必须仔细调查了解受益人和转开行乙银行的资信状况，以免其相互勾结提出无理索赔。在委托转开行乙银行开立保函时，必须小心谨慎，特别是对保函的有效期和索赔条件做出明确指示。在发生无理索赔时，应该据理力争，争取自己的合法权益。三、银行保函与跟单信用证的比较1.关于银行信用

二者均为银行信用，但保函是用银行信用补充商业信用；信用证是用银行信用代替商业信用；

2.与交易合同的关系二者均以交易合同为开立依据，但信用证是独立文件；保函可分为独立与从属两种。3.关于付款责任

二者银行均有付款责任，但信用证下银行为第一性付款人且一定付款；保函下银行为第二性付款人，且不一定发生支付。

4.关于支付依据信用证是单据业务不管事实；独立性保函与信用证相同，从属性保函与事实相关，而且保函要求的单据与信用证不同。

5.关于单据处理保函和信用证项下对单据的处理相同，均仅要求单据表面相符而不管真伪。15432基本合约担保金额、货币名称基本栏目减额条款付款条件第二节银行保函的内容和条款一、主要内容

6主要条款基本栏目包括：

1）保函的编号及开立日期。2）保函当事人包括申请人、受益人、担保行、通知行的名称和详细地址。3）保函的种类，如注明是投标保函或履约保函等.4．保函的有效期，包括生效日期和失效日期。注意：保函到期后应立即办理撤销手续，因为一些国家法律规定保函不得失效，撤销保函可以避免一些不必要的纠纷。

基本合约

保函所依据的交易合同、标书或协议等，作为判断交易双方是否违约的依据。担保金额、货币名称

担保金额是指担保人所承担的赔偿责任的最高限额，可以用具体金额表示，也可以用有关合同金额的百分率表示。第六章第一节付款条件也称索偿条件，表明担保行负责在什么条件下，凭受益人提供何种单据、证明向受益人付款。

减额条款

承包保函中常见减额条款，即建筑工程到某一阶段可自动减额,保函中应规定凭以减额的单据。二、银行保函的主要条款1.担保责任指担保行所承诺的担保责任，即担保申请人应履行与受益人合约中规定的义务。同时，应列明受益人应履行的合约义务。

例如，在投标保函中，担保行保证投标人在投标有效期内：不撤回投标或修改原报价，中标后保证与招标方签订合同，在招标方规定的日期内提交履约保函。否则，担保行按保函的金额向招标方赔偿。

2.索偿条件表明担保行负责在何种条件下，凭受益人提交的何种单据、证明文件向受益人付款。

3.见索即付条款即凭受益人提交的符合保函规定的单据或证明文件，担保行立即付款，而不管申请人是否违约的事实

。

1992年4月，国际商会第458号出版物颁布了《见索即偿保函统一规则》简称《URDG458》，明确规定由受益人提交索赔书及保函中规定的单据或文件向担保银行索赔。

在承包保函中减额条款是常见的，即建筑工程到某一阶段即可自动减额,保函中也应规定凭以减额的单据。

4.责任递减条款也称减额条款，指在保函中规定，担保银行的付款责任将随着申请人的履约或担保行的付款而相应递减。

1．《合同保证统一规则》(简称URCG325)2．《见索即偿保函统一规则》(简称URDG458)3．《中华人民共和国担保法》以及《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外提供外汇担保管理办法》三、有关保函的国际惯例和法规案例分析

意大利甲银行于2004年6月15日开立一份见索即付质量保函，受益人为中国乙公司，申请人为意大利丙公司，注明保函适用《URDG458》。由于丙公司提供的生产线存在质量问题，且经要求后仍未能妥善解决，受益人乙遂于2004年8月6日向甲银行发出了保函项下的索偿通知。甲银行于2004年9月13日发来电文，告知由于丙公司在意大利法院申请了保全措施，故而无法支付该保函项下款项。后受益人委托律师和商会与甲银行反复交涉，甲银行仍声称法院止付令有效，而无法付款

。

试问：1.本案例中，甲银行作为担保行在受益人发出保函项下的索偿通知时，应该如何处理索偿？2.本案例给予受益人什么样的启示？分析1

甲银行作为担保行在受益人发出保函项下的索偿通知时，应该审核是否在保函有效期内