第4讲法的渊源

第四讲

法的渊源1讲授内容一、法的渊源二、法律分类三、法律效力2一、法的渊源

（一）概念法的渊源是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。对它的研究通常包括两个方面的问题：

1、法律规范的创制机关、创制权限和创制方法，即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范；

2、法律规范有哪些表现形式，不同形式之间的效力关系如何。3

（二）渊源的分类

1、习惯法（Customarylaw），是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律效力的习惯或惯例。

2、制定法（Statute），是指由不同的享有立法权或经授权的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件，因其具有规范的条文形式，故又称为成文法。

3、判例法（Caselaw），是指法院对诉讼案件所作判决的成例，对以后法院审理类似案件具有普遍约束力。

4、法理和学说，是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发。这种法理和学说能否成为具有法律效力的法的渊源，取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统。

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（三）我国法的渊源

宪法法律行政法规（1）以宪法为核心地方性法规（2）以制定法为主体

正式渊源

自治法规（3）有明文规定的效力行政规章（4）法官审案直接依据国际条约其他形式5

判例

非正式渊源习惯法理（1）不具有明文规定的法律效力（2）具有法律意义（3）可能构成法官审理案件的依据6二、法的分类

（一）成文法与不成文法按照法的创制方式和表达形式的不同，可以把法分为成文法和不成文法

1、成文法成文法又称制定法，是指由国家特定机关制定，并以规范的条文形式作为其表现形式的法律。

2、不成文法不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有规范的条文形式的法，一般指习惯法，也包括同制定法相对应的判例法，还有历史上曾被视为法的正式渊源的法理、学说。7

（二）实体法和程序法

实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律。

程序法是指保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。程序法的直接对象不是人们的权利和义务，而是规定如何强制实现权利与义务，规定在权利遭到损害时如何进行补偿的法律。实体法与程序法是对应的，是从司法审判活动中分出来的法律类别：一个规定的是审判内容，一个规定的是审判程序。司法活动既要符合实体法的规定，又要遵循程序法的要求，不能轻视和忽视其中任何一个。8

（三）根本法和普通法在成文宪法制国家，根本法即宪法，在有的国家又称基本法，是指规定国家各项基本制度、基本原则和公民的基本权利等国家根本问题的法。根本法在一国享有最高的法律地位和最高的法律效力，通常有较其他法律更为严格的程序要求。普通法是指宪法以外的、确认和规定社会关系某个领域的问题的法律。普通法必须以根本法为依据并服从于根本法，故而在法学上有时又把根本法称为“母法”，普通法称之为“子法”。这种分类只适用于成文宪法制国家，不适用不成文宪法制国家9

（四）一般法和特别法

一般法是指针对一般人或一般事、一般时间在全国普遍适用的法；作为一国宪法和基本法律的法律，都是一般法，如宪法、刑法、民法、民事诉讼法、刑事诉讼法等等。

特别法是指针对特定人或特定事、特定时间、特定区域内适用的法。10案例

2015年2月22日，江苏省淮安市荣达通讯有限公司（原告）在淮安市邮政局（被告）所属速递公司邮寄手机22部至浙江省杭州市东方通信销售服务有限公司，该邮件被丢失。原告起诉：（1）赔偿手机损失31910元；（2）承担本案诉讼费用。被告辩称，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据：（1）原告不能证明邮件的价值；（2）本案是邮政合同纠纷，应适用邮政法，即赔偿原告邮资的2倍。

裁判要旨：适用邮政法还是民法通则和合同法。11

（五）国内法和国际法

国内法是指在一个主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律。

国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。12

（六）公法与私法凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法。凡属于个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。公法主要包括宪法、刑法、行政法、诉讼法等，私法主要包括民法、商法。

这种区分在英美法系并不严格，主要是大陆法系国家的一种沿袭罗马法的划分。13

（七）普通法和衡平法

普通法，不同于前面与根本法相对应的“普通法”概念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法。它是英国国王为加强中央集权，派出法官到全国巡回审理案件，这些法官根据国王的敕令、道德原则并结合当地习惯处理案件，从而逐步形成了一套通行于全国的法律，并称之为普通法，将其与地方习惯法相区分开来。

衡平法，是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。由于普通法的严格形式主义，普通法出现了日渐僵化，无法满足调整新的社会关系的需要，同时也为了进一步加强王权的需要，英国设立了大法官法院，以解决因不满普通法院的判决而向国王提出的申诉。大法官不根据普通法而是依据“公平正义”的衡平原则审理案件，从而逐渐形成了普通法体系之外的判例法。14三、法的效力

（一）概念法的效力通常有广义和狭义两种理解，广义的法的效力是泛指法的约束力和强制力。凡具有法的约束力的事物即具有法律效力。因此，从这个角度来说，就法的效力渊源就包括了规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力，只是前者具有普遍约束力，后者不具有普遍约束力。

狭义的法的效力是指规范性法律文件的生效范围或适用范围，即法对什么人、什么事、什么时间、什么空间内适用。我们这里所讨论的法的效力是狭义范畴上的。15

（二）效力层次效力层次是指在一个国家的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用不同，各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。

法的效力层次也称为法律效力等级、法律效力位阶。法的效力层次通常遵循以下的规则：（1）宪法具有最高效力（2）高位阶法优于低位阶法（3）特别法优于一般法（4）新法优于旧法（5）国际法优先原则（6）内部规章制度应当符合法律规定16法的冲突

2003年7月30日，国务院出台了《婚姻登记条例》，该行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关规定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度。

1994年颁布的《母婴保健法》第12条则要求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”

2003年新的《婚姻登记条例》将强制婚检变为自愿后，黑龙江省婚检率大幅下降，新生儿出生缺陷率大幅攀升。广州市的数据表明，现在每年新增缺陷儿童约1000多名，比实行强制婚检前呈现高增长的趋势。17

《黑龙江省母婴保健条例》

规定：本省实行婚前医学检查制度。婚姻登记机关应当告知准备结婚的男女双方，到经卫生行政部门许可的医疗保健机构进行婚前医学检查。准备结婚的男女双方，应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记。

运用法的效力知识对此进行评析。18

（三）法的效力范围它是指对何种人，在何种空间范围、时间范围有效，从而发挥法的约束力和强制力。一个具体的法律并不是对所有人的行为都有约束力，也并不是在任何地方、任何时间都有效力，因此确定法的效力范围，划定法律生效、失效的时间、空间或对象，就具有十分重要的意义。

法的效力的范围包括了法的对象效力、法的空间效力、法的时间效力。191、时间效力

时间效力是指法律效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。

A、法的生效时间法的生效时间是指法从何时起开始发生约束力，法通过后先要加以公布，公布是法开始生效的前提，但并不是所有的法一经公布就开始生效。

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B、法的终止时间法的终止时间是指法的废止时间，法一旦被废止就意味着其效力的消灭。法的废止通常有明示废止和默示废止两种形式。

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C、法的溯及力，即法溯及既往的效力，是指新法颁行后对它生效前所发生的事件和行为可加以适用的效力。

一般而言，法不溯及既往，即新法只适用于生效后发生的行为。（1）从旧原则，即认定新法没有溯及力。（2）从新原则，即认定新法有溯及力。（3）从轻原则，即比较新法与旧法，看哪个法对行为人的处罚较轻，就按哪个法处罚，以体现人道主义。（4）从新兼从轻原则，即在原则上肯定新法有溯及力，但如果旧法的处罚较轻的，就按旧法处理。（5）从旧兼从轻原则，即承认新法原则上没有溯及力，但如果新法不认为是犯罪或对行为人的处罚较轻时就适用新法。222、空间效力

法的空间效力，即法的效力的地域范围，是指一国的法在哪些地域生效。法的空间效力主要由国情和法的形式、效力等级、调整对象或内容等因素决定。通常有三种空间效力范围：

A、域内效力即一国的法律在其主权所及的所及的全部领域有效，包括属于主权范围的全部领陆、领空、领水和底土，也包括驻外使馆及在一国领域外的本国交通工具，如本国的船舶、飞机、航空器或航天器等。现代国家的法律均实行较为严格的域内效力，尤其是刑法。这种法一般是由一国最高立法机关制定的宪法和基本法律，最高行政机关颁布的规范性法律文件一般也适用于全国范围。23B、域内部分地区有效即有的法律在一国内的一定区域有效，而不涉及全部法域。在我国，主要有两种情况：一是地方性法规、规章仅在一定行政区有效。一是有的法律、法规虽由最高国家立法机关或最高行政机关制定，但本身规定只在某一地区生效。法的这种空间效力会导致不同法域之间的法律冲突，如我国实行特殊的“一国两制”，这使我国在统一的国家内部出现了截然不同的法域。C、域外效力即一国的法在其主权领域外的效力。如我国刑法第7条、第8条、第90条就规定了我国刑法的域外效力。一国法的域外效力范围，由国家之间的条约加以确定，或由法本身明文规定。一般来说，法的域外效力受到较大的限制。243、对人效力

A、对人效力的一般原则（1）属人原则，又称国民主义，即法对具有本国国籍的公民和在本国登记注册的法人适用，而不论他们在本国领域内或在本国领域外。对于外国人，即使是在本国境内犯法，也不适用本国法。（2）属地原则，又称领土主义。即凡在本国领域内的所有人都适用本国法，而不论是本国人还是外国人，本国人如不在本国领域内也不受本国法的约束。（3）保护原则，即以保护本国利益为基础，任何人只要损害了本国利益，不论损害者的国籍和所在地域在哪里，均受该国法的追究。（4）综合或折衷原则，以属地原则为主的综合原则。这即符合国家主权的要求，也是当代大多数国家所采用的原则。我国也采用此原则。25

B、对人的效力范围的规定（1）对中国公民和中国组织的效力范围凡是中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法律，在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也遵守所在国的法。

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（2）对外国人的效力范围这包括两种情况：一是在中国领域内的外国人，除享有外交特权和豁免权或法律另有规定者外，一律适用中国法。二是在中国领域外的外国人，如果侵害了我国国家