国际私法第一章

第一章国际私法概论［教学目的］通过本章学习，使学生在明确国际私法概念的基础上，对国际私法的内容和体系有一个概括的了解和认识。［教学方法］历史梳理方法，结合分析比较法2023/1/151案例分析上海某大学教师李某，1988年辞职到日本留学。1990年完成学业，即将回国。回国前夕，李某在大坂市骑车上班途中，被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。李某的妻子王某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿70多万元人民币。

为遗产分配一事，王某与李某的家人发生争执，协商未果。李某的家人以王某及王某6岁的女儿为被告，诉至法院。

2023/1/152［教学内容］

第一节国际私法的概念一、国际私法的调整对象（一）

涉外民商事关系（民事和商事互有联系却有不同性质）（二）涉外民商事关系的特征（与国内民商事关系对比）主体涉外

1、涉外性—（外国或外法域）客体涉外

法律事实涉外什么是法律关系？法律关系的构成要素？2023/1/1532、广义性。包括民事、商事；国际民事诉讼、国际商事仲裁程序关系。

3、国际性。本质上体现国家之间的关系。二、涉外民商事关系的法律冲突的产生1、有关国家对同一个涉外民商事关系或同一问题的规定不同——前提条件。2、不同国家的法律的域内效力与域外效力同时出现在一个法律关系中。??3、受案法院在一定条件下承认外国法律的效力。2023/1/154三、国际私法的组成规范（范围）目前学术界存在三种观点的争议，大体可以称其为：（一）大国际私法：“一体两翼”论（韩德培）主张国际私法包括法律适用规范（冲突规范+统一实体法）、国籍和外国人民事地位规范、国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范。（二）中国际私法：冲突规范、外国人民事地位规范、国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范。（三）小国际私法：冲突规范总结：无论哪种观点，都认为法律适用问题是国际私法的核心问题。冲突规范是国际私法的核心规范和最基本的规范。2023/1/155四涉外民商事关系的调整方法（一）直接调整方法和间接调整方法（大国际私法）1、间接调整方法概念——冲突法调整，即通过法律适用规则，规定在什么情况下适用哪个国家的法律。是国际私法最主要的调整方法。2、直接调整方法概念——实体法调整，直接规定当事人的权利与义务，直接调整涉外民商事法律关系。3、二者的比较间接调整方法是国际私法特有的调整方法，也是国际私法的主要调整方法。2023/1/156五、国际私法的定义

由于对国际私法范围的认识不同，故国际私法的定义也是仁者见仁，智者见智。国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律适用问题为核心，以司法保护为目的，包括外国人民事法律地位规范法律适用规范、国际民事诉诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称。2023/1/157六、国际私法与部门法的联系和区别（一）国际私法与国际公法（二）国际私法与国际经济法（三）国际私法与国内民法2023/1/158第二节国际私法的渊源一、国际私法的渊源的含义和特征（一）国际私法的渊源的含义是国际私法在法律形式上的来源，表现为国内立法和判例、国际条约、国际惯例。（二）国际私法的渊源的“两重性”和“多样性”“两重性”——既有国内渊源，又有国际渊源。知识点复习：什么是法律渊源？2023/1/159第二节国际私法的渊源2023/1/1510第二节国际私法的渊源一、国内立法(二)各国国际私法立法的主要模式

1.分散式立法模式。

2.专篇或专章式立法模式。

3.单行法立法模式。（三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势1、在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势2、国际私法的调整对象不断扩大（知识产权方面的适用）2023/1/1511

国内立法：最早的、最主要的渊源。现为散见式、专编专章式、法典式、单行法。

国内判例：英美法系

国际条约：主要渊源之一，包括外国人民事法律地位条约、统一冲突规范、统一实体法规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序公约。

国际惯例：在长期的国际交往中，经过反复实践、反复使用，而逐步形成的习惯性法律规范。国际惯例的适用有赖于国家的承认和允许以及当事人的选择，一般是作为成文法的补充而适用的。二、国际私法的渊源内容中国唐朝的《永徽律》2023/1/1512国际私法的渊源内容国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有约束力。在国际私法上这种惯例具有两种表现形式：一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例，即强制性惯例；另一种则是只有经过当事人的选择，才对其有约束力的惯例，即任意性惯例。国际私法中的国际惯例大多数是这种任意性惯例。2023/1/1513我国国际私法的渊源对国际条约和国际惯例在我国的适用问题，《涉外民事关系法律适用法》没有做出规定。相关规定为：《中华人民共和国民法通则》第142条之规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”2023/1/1514国际惯例作为我国国际私法的渊源问题1977年7月2日，美国人马•司考特和他的朋友斯皮门在其住所地燃放烟火，烟火本来指向空旷地方，但点燃后突然改变方向，击伤司考特弟弟的右眼。所燃放的烟花是从中国进口的带响“空中旅行”。于是，司考特的父母于1979年在美国得克萨斯州向法院提起诉讼。他们将中华人民共和国当作制造厂商作为第一被告，以中国外交部长为中华人民共和国的代理人，并以进口烟火的美国远东进口公司和烟火经销商作为第二、第三被告，要求赔偿损害赔偿金100万美元，并判处惩罚性赔款500万美元，共计600万美元。【问题】1．本案的法律性质是什么?司考特的父母在起诉时以中华人民共和国为被告且美国得克萨斯州法院予以受理，是否符合国际社会的通行做法?2．本案应适用何国的法律?2023/1/1515案例二【案情简介】1985年旅居美国的中国公民张雪芬，为达到与居住在中国上海市的丈夫贺安廷离婚的目的，同时向我国上海市中级人民法院及其居住地的美国法院起诉。我国法院受理后未审结前，美国法院已就同一案件作出了判决。【问题】1．在上述情况下我国受诉法院是否还应作出判决?2．如我国法院又作出判决，是否与一事不再理原则相矛盾?2023/1/1516案例二最高人民法院的批复认为，应不受美国已决诉讼的影响，继续审理，作出自己的判决。该复函还指出，如华侨在居住国提起离婚之诉，在这种情况下，根据我国领域内中国公民的婚姻关系应受我国法律的调整和保护，中国法院也应根据民事诉讼法有关向外国被告提起身份关系之诉的规定，受理国内配偶提起的诉讼。2023/1/1517国内判例国内判例是法院审理案件所做判决中确立的法律原则具有普遍约束力及同案同判，遵循先例。判例法为什么是国际私法的渊源（1）成文法概括、抽象，需要判例作出解释。（2）弥补成文法不足。（3）冲突规范指向判例法国家，需要适用判例法国家的判例法。2023/1/1518我国对待判例的态度第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有拘束力。第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等，虽不具有普遍意义，但由于这类批复反映了我国最高审判相关对个案审判中具体问题的看法、意见，对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例，其中不乏国际私法方面的案例。这些案例的公布表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度，对地方各级人民法院虽无法律约束力，却对法院审判有重要的指导作用和很大影响力此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料，同样对地方各级法院的司法审判有一定的指导作用。2023/1/1519第三节国际私法的基本原则尊重国家主权原则

平等互利原则

遵守国际条约和参照国际惯例

保护弱者原则2023/1/1520原则三在我国立法中的体现《民法通则》第142条第2款：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”

《民法通则》第142条第3款：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”2023/1/1521原则四在现代国际私法中的表现1979年《奥地利联邦国际私法法规》21条规定：子女婚生的要件及因此而发生的争议，依该子女出生时配偶双方的属人法，如子女出生前婚姻已经解除，依解除时配偶双方的属人法。配偶双方属人法不同时，依其中更有利于子女为婚生的法律、22条规定：非婚生子女因事后婚姻而准正的要件，依父母的属人法，父母的属人法不同时，依其中更有利于准正的法律。2023/1/1522第三节国际私法的基本原则1971年英国法院受理一案件：一英国男子与一居住在英国的法国女子于1919年结婚，1924年该女子在法国法院得到了离婚判决，但其丈夫闻之此事已是1925年。其后两人又同居到1936年，期间生育了孩子。1969年，该男子诉请英国法院承认1924年法国法院离婚判决的效力。依英国1967年法律，英国法院承认配偶居所地法院离婚判决的效力，并依英国法中“妻子住所随夫”的规定，他们的住所应在英国，法国法院的判决不能被英国法院承认。但是1969年英国法院确认了另一个新的判例，承认这种判决的效力，结果英国法院同意了原告的请求。2023/1/1523第四节国际私法的性质

国内法还是国际法？公法还是私法？实体法还是程序法2023/1/1524第四节国际私法的性质结论：国际私法既有公法性质，也有私法性质；是程序法与实体法的融合体；既有国际法性质的一面，又有国内法性质一面，具有二元性质。2023/1/1525第五节国际私法的名称一门从书名页就有争论的法律学科法则区别说（theoryofstatutes）冲突法/法律冲突法（conflictoflaws）私国际法（privateinternationallaw）国际私法（internationalprivatelaw）涉外私法（foreignprivatelaw）外国法适用论（applicationofforeignlaw）2023/1/1526最有代表性的三个名称德国、中国、日本、俄罗斯、东欧等国广泛使用。1、ConflictofLaws:荷兰的罗登博格（Rodenburg）于1653年首次提出。胡伯（Huber）、萨维尼（Saving）、戴西（Dicey）等国际私法泰斗认可，后者建议命名为Choiceoflaw。在美国使用广泛。2、PrivateInternationalLaw：美国的斯托（JosephStory）于1834年首次提出。在法国等大陆法系及英国等较为流行。3、InternationalPrivateLaw