第3章国际商事代理法课件

第二章国际商事代理法[本章内容]

第一节代理法概述第二节代理行为中三方当事人之间的关系第三节承担特别责任的代理人

第四节我国的外贸代理制1[本章重点]1.代理权的产生2.代理人与被代理人的关系3.代理人、被代理人与第三人的关系4.我国的外贸代理制[本章难点]代理人与被代理人的关系代理人、被代理人与第三人的关系2第一节代理法概述

一、代理法的概念

二、国际商事代理的概念

三、代理权的产生

四、无权代理

五、代理关系的终止

3一、代理法的概念代理法：是调整代理关系的法律规范的总称各国国内：重视代理及代理人的法律地位问题,并以立法手段确认代理制度。如美国《代理法重述》，英国《商业代理人法》，德国《商业代理法》等。国际代理法的统一：1、国际商会，《商业代理合同起草指南》（1960）2、国际私法协会（1）《国际私法关系中的代理法统一公约》（1961）（2）《国际货物买卖佣金合同统一法公约》（1961）（3）《国际货物运输代理人代理合同公约》（1967）（4）《国际货物销售代理公约》（1983）该公约是最重要、影响最大的国际代理公约之一。3、海牙国际私法会议，《代理法律适用公约》（1977通过，1992生效），是迄今为止国际上仅有对代理法律适用问题做了比较全面规定的国际公约。4二、国际商事代理的概念代理（Agency):是指代理人（Agent）按照被代理人(本人，Principal)的授权(Authorization)，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。

国际商事代理：代理人按照被代理人的授权或法律规定代表被代理人从事同第三人签订国际商事合同或作其他有法律意义的国际商事行为，由此产生的权利和义务直接对被代理人发生效力的一种制度。

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代理法律关系主体被代理人代理人第三人（本人）（相对人）委托是产生代理和被代理人之间的内部关系，而授权产生代理的外部关系,是被代理人、代理人和第三人的外部关系的法律依据。

委托或授权代理行为代理后果归属6两种法系下的概念区别

大陆法系委任：调整代理人与被代理人的内部关系授权：调整被代理人和代理人与第三人之间的外部关系英美法系

代理人所订立的合同对被代理人和该第三人发生法律效力区别论等同论7大陆法系：区别论本人第三人代理人委托授权8英美法系：等同论第三人订立合同本人代理人9三、代理权的产生

关于代理权产生的原因，大陆法和英美法法例有所不同。（一）大陆法的规定

大陆法把代理权产生的原因分为两种：1、意定代理：是由于被代理人的意思表示而产生的代理权。

最常见且数量最多需要代理人或代理关系中的第三人对被代理人的授权做出意思表示102、法定代理：（1）基于法律的规定而产生代理权；（2）根据法院的选任而取得代理权；（3）因私人的选任而取得代理权。父母对未成年子女有代理权法院指定的清算人亲属选任的监护人及遗产管理人等公司的董事是公司法人的第一代理人保护无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人等不能表示意思的人的利益法定代理原则上是无偿的11（二）英美法的规定

英美法认为代理权的产生原因主要有以下几种方式1、明示的授权（expressauthority)2、默示的授权(impliedauthority)3、客观必须的代理(agencyofnecessity)，也称客观需要的授权4、追认的代理(agencybyratification)，也称事后追加的授权

5、表见授权121、明示的授权明示的授权:也叫明示代理，是指被代理人以明示的方式指定某人为他的代理人。明示的授权中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，只是泛泛指出一个合理的范围。[帕劳诺玛发展公司诉法妮新制造有限公司案]（1971）[任特诉佛兰威克案]（1893）

13[帕劳诺玛发展公司诉法妮新制造有限公司案]（1971）被告公司一位秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，后因租车费问题遭原告起诉。被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款，法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。

14[任特诉佛兰威克案]（1893）A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。法院认为：A作为被告酒吧的经理，按常规有权用被告的信用卡买烟，原告只认为A为被告的代理人，至于禁止没，原告并不知晓，故被告应付款。152、默示的授权默示的授权:是指除明示授权以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理。默示的授权包括以下两种情况：（1）以言语或行为默示而产生的代理（2）以身份关系、合作行为推定产生的代理。

例如：甲经常默许乙为他向丙订购货物，并如数向丙支付货款，此情况乙便被认为是具有默示的代理权。例如：A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款。163、客观必须的代理客观必须的代理:是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的。在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视其为具有某种授权。例如：承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必须行动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]（1921）[E公司诉R公司案]

17三个条件：

（1）行使这种代理权是客观上或商业上必须的，具有商业必需性质的紧急状况。（2）代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系，得到委托人的指示。（3）代理人所采取的措施必须是善意的，并且必须考虑到所有有关当事人的利益。

只要具备上述三条件，其结果对于代理双方当事人均具有强制性和不可选择性：战争、自然灾害等18[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]（1921）

铁路公司替原告运一批西红柿到A地，由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了。法院认为，虽然铁路公司是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。19[E公司诉R公司案]英国E公司授权波兰R公司从波兰购买一批皮货。由于爆发了第二次世界大战，在无法与E公司联系的情况下，R公司便以高价卖出该批皮货并将所得的价款以E公司的名义存入银行。二战后，皮货价格猛涨，E公司指控R公司未经授权出售皮货是侵权行为，为此要求R公司给予赔偿，R公司则以存在客观必须的代理作为抗辩。英国法院认为，皮货并不是一种不易保存或经储蓄就大大减损其价值的物品，不能认为被告在出售时考虑到原告的最大利益，因此不能认为被告有客观必须的代理权，被告应对其越权行为造成的损失负责。204、追认的代理如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。追认的效果：合同对本人有约束力。并且追认具有朔及力，即自该合同成立时起就对本人生效。

追认必须具备以下几个条件21追认必须具备以下几个条件（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。（2）合同只能由订立该合同时已经指明的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。（4）被代理人在追认该合同时已知或有理由知晓有关法律行为的主要内容。（5）追认必须在被代理人知晓代理一事后合理的时间内作出。（6）必须是对法律行为的全部作出追认。222000年7月，远达贸易公司将盖有本单位公章的空白合同书交给韩某，委托他购买建材。2000年8月10日，韩某用该空白合同书与佳丽服装厂签订了购买500套运动服的购销（买卖）合同，货款总额为26500元，合同规定货到后15天内付款。韩某将签好的合同带回交给远达贸易公司经理，经理对此合同未置可否。2000年8月25日，佳丽服装厂将500套运动服如数运至远达贸易公司，远达贸易公司经验收后陆续出售。因付款期限已过，未见远达贸易公司付款，佳丽服装厂电话通知远达贸易公司支付货款，而该公司以韩某超越代理权限与佳丽服装厂签订合同为由拒付货款。佳丽服装厂因此诉至法院，要求远达贸易公司付款并承担违约责任。

讨论（1）本案的责任方是谁？（2）本案应如何处理？

案例讨论（二）23分析提示远达贸易公司应负违约责任。韩某的代理行为本属于超越代理权限的行为，但由于远达贸易公司在佳丽服装厂运到货物后，非但未予拒绝,反而验收后出售,实为追认了韩某的代理行为。由于越权代理经过被代理人追认，被代理人应承担民事责任，故远达贸易公司与佳丽服装厂的合同应为有效。远达贸易公司应认真履行合同，但是，远达贸易公司在货到后迟迟不交货款，构成违约，应承担违约责任。本案处理：远达贸易公司应付给佳丽服装厂货款26500元以及逾期付款利息。否则，承担违约责任。245、表见授权即被代理人使第三人有合理的根据相信代理人拥有代理权的行为。成立条件：（1）有代理的声明（2）第三人依赖该声明行事（3）第三人遭受的损失与依赖该声明行事有因果关系

a.对第三人表示过已将代理权授予他人b.交付证明文件给他人c.代理授权不明d.代理关系终止后未采取必要措施虽然实际不存在，却使第三人明显感觉到表面上存在代理关系25表见授权实例

陆某是本市一套房屋的产权人。5月，陆某儿子拿着他的印章、身份证和房屋产权证原件委托一家房产中介公司出售房屋。中介公司及时找到了下家徐某。6月，陆某儿子拿陆某印章和徐某签了房屋买卖合同，并到房地产交易中心办理了房屋过户手续。8月，徐某要求入住房屋时，遭到陆某的拒绝。陆某认为，自己的印章、身份证和房屋产权证是被儿子偷出去的，儿子的所作所为他并不知情。双方在交涉无果的情况下，陆某于8月15日起诉到法院，要求法院宣告房屋买卖合同无效。26

儿子私下签订合同，父亲不知情

儿子签合同时出示的印章、身份证和房屋产权证都是真实的

判断：是否构成表见代理关系？本案焦点：结论：法院认为表见代理是指对无权代理人的代理行为，如果善意相对人有理由相信其有代理权，则可以向被代理人主张代理的效力。徐某作为善意第三人，基于合理信任签订的房屋买卖合同是合法有效的，故依法判决驳回陆某的诉讼请求

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甲在1990年至2005年4月期间是A公司的业务员，在这个期间负责A公司法国部的业务工作，多次代表A公司与法国B公司洽谈业务、签订合同。2005年5月，甲从A公司辞职并设立了自己的公司。6月，甲以A公司的名义与法国B公司签订服装进口合同。合同签订后，甲又以A公司的名义向卖方B公司汇付了部分货款。对此，A公司一概不知。10月20日，A公司收到了卖方B公司寄来的货物提货单，A公司在查询后方知这其中的原因，于是在10月25日电告法国B公司，说明原委，要求取消合同，但是遭到了B公司的拒绝。A公司于是干脆放任不管，不提货也不付款。后来，法国B公司以A公司违约为由将A公司诉至法院。讨论：A公司是否应承担违约责任？案例讨论（三）28四、无权代理

无权代理:指欠缺代理权而以他人名义所作的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形（1）不具备默示授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代理权消灭后的代理根据各国法律的规定，无权代理人所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束力的。如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责。所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。具备任一项即为无权代理29关于无权代理大陆法的有关规定（1）本人的追认权

无权代理人以他人名义订立合同者，非经本人追认不发生法律效力。追认的形式可以明示，可以默示。（2）第三人的催告权和撤回权

在本人追认前，无权代理人所做的代理行为处于效力不确定状态。此情况大陆法有两种处理办法：一是由第三人向本人发出催告，要求本人在一定时间内答复是否予以追认。二是允许第三人在本人追认前，撤消他与无权代理人所订立的合同。（3）无权代理人的责任

原则上，无权代理人对第三人是否承担责任，主要取决于第三人是否知道该代理人有没有代理权。此点大陆法各国的法律规定是一致的。

（判断是否是善意第三人）30（判断是否是善意第三人）这种诉讼只能由第三人提起，不能由被代理人提起无权代理人的行为无论是出于恶意或不知情，他都要对此负责面对“恶意第三人”，代理人可以不承担责任被代理人对代理人所作的指示不清，或代理人善意理解并执行该指示，代理人不承担责任31

案例讨论（四）

甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。甲怀恨在心，于是在遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。思考：（1）按照国际商法的代理法原则，A公司是否要为甲的无权代理行为负责？（2）甲是否也要承担责任？

32分析提示（1）由于B公司对A公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不知情，故有权要求A公司对甲的无权代理行为负责。（2）甲的行为从商法的角度来看是无权代理行为。在确定了A公司对B公司的付款责任后，甲要向A公司承担还款的责任。如果A公司不承担对B的付款责任，则甲应向B公司承担付款责任。（3）甲骗得货物逃之夭夭，若构成诈骗，则同时要负刑事责任。33案例讨论（五）1998年4月肖某受张某委托去某房产公司看房，看中一套商品房，即以张某代理人的身份与该房产公司签订了一份《商品房认购书》，并代缴定金10000元。肖某在《认购书》代理人一栏中签了名，但张某未在认购书上签名，也没有盖章。张某实地看房后对该房屋结构不满意，便和肖某一起向房产公司要求解除《认购书》并返还定金。但遭到房产公司拒绝。经多次交涉，均无结果，张某、肖某便诉至法院。34提示：

《认购书》有没有效力？肖某是否越权？张某有没有追认？交了定金是不是意味合同已经执行，便无法撤销了？35分析结论

肖某：超越代理权限而代他人实施法律行为张某既未在认购书上签名也未盖章，并且事后提出退房，无追认，显然张某拒绝承认该《认购书》的效力定金是合同的一种担保方式，也是一种从属合同，当主合同（《房屋认购书》）无效时，定金合同（或者条款）也随之无效。36关于无权代理英美法的处理

称其为违反有代理权的默示担保。按英美法的解释，当代理人同第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。如果某人冒充是他人的代理人，但实际上并没有得到本人的授权，或者是越出了他的授权范围行事，则与其订立合同的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，该冒牌的代理人或越权的代理人就须对第三人承担责任。37五、代理关系的终止

代理关系的终止即当事人之间的代理关系归于消灭，主要有以下几种情况:1、根据当事人的行为而终止代理关系2、根据法律终止代理关系3、代理关系终止的法律后果38（一）根据当事人的行为终止代理关系1、因代理期限届满而终止2、因当事人协议而终止3、因一方当事人撤回代理权而终止

大陆法国家：为了保护商业代理人的利益，规定被代理人终止代理合同时必须在相当的时间以前通知代理人。

英美法国家：对被代理人单方面撤回代理权也有一定的限制，根据英美的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权，比如甲向乙借了一笔钱，并指定乙为代理人代其收房租，以清偿借款，在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。4、因代理人辞去代理权而终止。39（二）根据法律终止代理关系各国法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止1、被代理人死亡、破产或丧失行为能力2、代理人死亡、破产或丧失行为能力3、法律的改变使代理成为非法4、主要标的物灭失40（三）代理关系终止的效果

1、当事人之间的效果代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。2、对第三人的效果当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情。根据各国的法律，当终止代理关系时，必须通知第三人才能对第三人发生效力，如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人赔偿其损失。41第二节代理行为中三方当事人之间的关系一、被代理人（本人）与代理人之间的关系二、代理人及被代理人与第三人的关系42一、被代理人（本人）与代理人之间的关系

代理人与被代理人之间的关系，一般是服务合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务、以及代理人的权限范围及报酬。（一）代理人的义务（二）被代理人的义务

43（一）代理人的义务1、合适注意义务：即代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意。即应勤勉地履行其代理职责。2、服从的义务：即代理人应服从被代理人合法的指令。3、忠实的义务：即代理人应对被代理人忠实，主要体现以下四个方面：A、不与被代理人竞争B、不密谋私利C、不泄露商业机密D、因授权模糊或指示不当或遇紧急情况无法取得联系时应诚心地处理代理事务[马里兰钢铁有限公司诉名特纳案]（1978）

4、申报帐目的义务5、披露与通知的义务：即代理人应把代理过程中的一切真实重要的事实通知被代理人，以使被代理人作出进一步判断。

44[马里兰钢铁有限公司诉名特纳案]（1978）

原告雇了被告从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业。法院认为，被告在任职期内并未开办类似的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也不违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，原告败诉。45（二）被代理人的义务1、支付佣金。被代理人必须按照代理合同的规定给付代理人佣金或其他内容的约定报酬。2、偿还代理人因履行义务而产生的费用。一般地讲，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向被代理人要求偿还。但如果代理人因执行被代理人的指示的任务而支出了费用或遭受损失时，则有权要求被代理人予以赔偿，例如代理人根据被代理人的指示在当地法院对违约客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用，被代理人必须负责予以赔偿。3、让代理人检查核对其帐册。一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。4、与代理人合作5、为代理人提供安全的工作条件46注：国际商贸活动中商事代理类型独家代理商：接受本人委托在本人指定的国家或地区享有代销本人某项货物的专营权。普通代理商：不享有专营权，通过代理本人与第三人洽谈生意，推销货物获取代理合同中的佣金。行纪：受他人委托，以自己名义用委托人的费用为委托人办理购销或寄售业务，向委托人收取佣金。经纪：不占有商品，不参与订合同，主要业务是为委托人与相对人订立合同起中间联系的作用。一般在成交后依成交额按比例收取佣金。47

独家代理协议书示例制造商名称：日本KDSZ注册地点：______________________（以下简称制造商）代理商名称：中国上海ＡＢＣ贸易有限公司注册地点：__________________________（简称代理商）１.委任：兹委任ＡＢＣ贸易有限公司为中国地区船舶修理及销售之独家代理商。２.代理商之职责：（１）向该地区寻求船主欲购船和修船的询价单并转告ＫＤＳＺ；（２）报导本地区综合市场慨况；（３）协助安排工厂经销人员的业务活动；（４）代表船厂定期作市场调查；（５）协助制造厂征收货款（非经许可，不得动用法律手段）；（６）按业经商定的方式，向ＫＤＳＺ报告在本地区所开展的业务状况。３.范围：为了便于工作，ＫＤＳＺ应把代理区域业主名录提供给代理商，代理商对此名录给予评述，提出建议或修正，供ＫＤＳＺ备查；由于个别船舶收取佣金造成地区之间的争执时，ＫＤＳＺ应是唯一的仲裁人，它将综合各种情况给出公平合理的报酬。48４.佣金：ＫＤＳＺ向该地区代理商支付修理各种船舶总结算价值２％的佣金，遇有大宗合同需另行商定佣金支付办法：先付1/4，余额待修船结算价格收款后支付。当需要由ＫＤＳＺ付给业主（即船主）的经纪人及第三方介绍人等佣金的时候，必须由代理商事先打招呼；同时由ＫＤＳＺ决定是否支付。５.费用：除下述者外，其余费用由代理商自理。（１）由ＫＤＳＺ指定的时间内对ＫＤＳＺ的走访费用；（２）特殊情况下的通迅费用（长电传，各种说明书等）；（３）ＫＤＳＺ对该地区进行销售访问所发生的费用。６.ＫＤＳＺ的职责：ＫＤＳＺ应：（１）向代理商提供产品样本和其他销售宣传品；（２）向代理商提供重点客户的船名录以使其心中有数；（３）通知代理商与本地区有关船主直接接洽；（４）将所有从业主处交换来的主要文件之副本提供给代理商并要求代理商不得将商业秘密外泄。49７.职权范围：就合同之价格条款，时间，规格或其他合同条件，代理商无权对ＫＤＳＺ进行干涉；其业务承接之决定权属ＫＤＳＺ。８.利害冲突：兹声明，本协议有效期内，代理商不得作其他修船厂的代表而损害ＫＤＳＺ利益。代理商同意在承签其他代理合同前须征求ＫＤＳＺ之意见；代理商担保，未经ＫＤＳＺ许可，不得向第三方泄露有损于ＫＤＳＺ商业利益的情报。９.终止：不论何方，以书面通知３个月后，本协议即告终止；协议履行期间代理商所承接的船舶的佣金仍然支付，不论这些船舶在此期间是否在厂修理。１０.泄密：协议执行中或执行完毕，代理商担保，不经ＫＤＳＺ事先同意，不向任何方泄露ＫＤＳＺ定为机密级的任何情报。１１.仲裁：除第３条所述外，双方凡因协议及其解释产生争执或经双方努力未能满意解决之纠纷，应提交双方确认的仲裁人进行仲裁。ＫＤＳＺＡＢＣ贸易有限公司签字：____________________签字：_________________________________年______月________日501、德国某一商人根据当地市场销售情况，建议德国JT公司生产一种玩具，条件是要求作为销售该货物的独家代理人，JT公司同意并签立合同。后来，JT公司与当地某一公司直接签订订货合同，没有经过代理人，该商人向JT公司索要佣金，JT公司以合同没有通过代理人为由，拒不支付佣金。问JT公司是否要给代理商佣金？为什么？

独家代理的佣金和性质——代理人有权取得佣金评析：（1）JT公司应该支付给代理商佣金。（2）因为大陆法规定，凡在指定地区享有独家代理权的独家代理人，对于本人同指定地区的第三者所达成的一切交易，不论该代理人是否参与其事，该代理人都有权要求佣金。德国商法典还有一系强制性的规定，即商业代理人一经设定，他就有权取得拥金，即使本人不履行订单或者履行的方式同约定有所不同，代理人都有权取得佣金。512、1980年，某国一家出口商根据当地市场销售情况，建议我国某家进出口公司生产一种成药，条件是要求作为销售该货物的独家代理，我国进出口公司欣然同意，并与该商人签订了独家代理协议。后来，当另一公司委托该进出口公司生产并供应该种货物时，该进出口公司又与某国另一家商人签订了该商品的独家代理协议，于是形成了一种商品在当地有两家“独家代理”的悄况。我国某进出口公司是否违法？——同时指定两家独家代理商构成违约评析：我国某进出口公司违反了独家代理有关规定，构成了违约。因为在独家代理协议中，一般订有商品销售地区、专营权、期限和佣金等条款，其中最重要的是专营权条款，除非另有约定，在规定地区和特定期限内不得同时指定两家独家代理商。52二、代理人及被代理人与第三人的关系（一）合同关系1、被代理人与第三人的合同关系

直接代理、间接代理、未披露的代理2、代理人对第三人的合同责任（二）侵权关系53

（一）合同关系

1、被代理人与第三人的合同关系外部关系关键：如何确定代理人与第三人签订的合同的归属问题大陆法系和英美法系规定不同54直接代理：代理人在代理权限内以被代理人名义同第三人订立合同，合同效力直接归于被代理人（大陆法的规定，相当于英美法的公开和半公开的代理）间接代理：代理人拥有代理权而以自己的名义同第三人订立合同，经代理人转让后，被代理人取代代理人在合同中的地位，承担有关的权利和义务。（大陆法）未披露的代理:指代理人拥有代理权，但在作代理行为时，未声明自己的代理身份，也未指明被代理人的姓名和名称。（英美法）55大陆法规定

在确定第三人究竟是和代理人还是本人签订合同时，判断的标准是代理人是以代表本人的身份还是以自己的身份签合同。

代表本人的身份（指出本人姓名或说明受委托），结果由本人承担。以自己的身份，结果由代理人承担,本人不负责。身份标准56根据大陆法代理权来源：（1）直接代理代理人直接以被代理人的名义签订合同合同效力直接于被代理人，合同权利与义务直接归属于被代理人，被代理人直接对第三人负责本人第三人权利义务57（2）间接代理代理人以自己的名义为了被代理人的利益与第三人订立合同，日后再将其权利与义务通过另外一个合同让与被代理人无论是否得到被代理人的授权，一旦合同成立，都被认为是代理人与第三人的合同被代理人不能直接对第三人主张权利存在两个合同关系代理人a第三人代理人b本人合同权利义务不直接涉及本人和第三人，本人行使权利必须由代理人同他再签订合同b，将a合同的权利转移给他。58（2）英美法规定在确定第三人究竟是和代理人还是本人签订合同的问题时，判断的标准是，对第三人来说，究竟是谁应当对该合同承担义务，即所谓义务标准。区分三种情况：A、代理人在订约时已指出本人的姓名（完全公开本人的代理、显名代理）

本人第三人代理人在订立合同后退出，此合同是本人和第三人之间的合同B、代理人在订约时表示有代理关系存在但没有指出本人的姓名（半公开本人的代理、隐名代理）本人第三人该合同仍然认为是本人与第三人之间的合同，由本人负责权利义务

权利义务义务标准59C、代理人在订约时根本不披露有代理关系存在（未披露本人的代理）本人可通过两种方式直接取得合同权利义务：

第一、被代理人可行使介入权，直接向第三人要求其在合同中的当事人的地位第二、第三人有选择权，可以选择代理人或被代理人作为合同的当事人60本人的介入说明：未被披露的本人一旦行使了介入权，他就使自己对第三人承担个人的义务如果第三人是基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合同，则未被披露的本人也不能介入该合同第三人一旦选定了要求本人或代理人承担义务之后，就不能改变主意对他们中的另一人起诉61两大法系规定的比较显名或隐名代理=直接代理未披露本人的代理与间接代理有相似之处：以自己名义，不披露本人未披露本人的代理，本人有介入权，无需代理人转让；大陆法下的间接代理，需经两个合同关系62案例实例

乙拥有一建材门市，但实际是甲在门市上经营。丙在多次从甲的手上赊购建筑材料后，丙出具了一张欠条，欠条上的债权人姓名为营业执照上的负责人乙。后因丙拖欠货款，甲遂持欠条以乙的名义起诉。因甲并无乙之授权，法院便通知乙出庭。而此时丙提出从未见过乙，与乙不存在任何债权债务关系。对此，乙表示认可，并声明因建材门市早已全部转让给甲经营，故对甲、丙之间的纠纷，自己既不参与，也不想过问。法院遂以本案不能成立为由裁定终结了本案的诉讼。无奈，甲只好以自己的名义重新提起诉讼，而丙在庭审中又以欠条上的债权人为乙、自己从不知道甲这个名字为由，主张不欠甲的货款，要求法院驳回甲的起诉。此案的困惑：甲、丙交易行为的法律性质是什么？丙究竟应当向谁给付货款？给付货款的法律依据或法理依据是什么？

63两种意见：

第一种意见认为，甲的此种行为属于隐名代理。因为甲一直是自己出面经营，丙根本不知道甲的背后有乙存在，故属隐名代理，丙可以选择向乙或向甲履行债务。

隐名代理：披露代理关系，不披露商号和姓名，合同约束被代理人和第三人64

第二种意见认为，甲的行为应为表见代理。因为其外在表征足以使丙相信其代表乙，故符合表见代理的特征，应当在乙、丙之间产生有效代理的法律后果，丙理所当然应向乙履行给付义务。甲只能基于与乙的关系再向乙主张权利，甚至可追究乙不作为责任。表见代理：善意第三人有理由相信某人拥有代理权，视为已向代理人授权65分析过程甲在与丙交易时，其并未以自己的名义，而是一直以乙的名义进行的，所显之名乃是所谓的被代理人不是隐名代理丙在交易时根本无“本人存在”之意识，也未发现某种事实或法律关系使其认为与其交易的行为人有代理某人的表象特征（丙认为甲=乙）这种形态不能产生让乙向丙承担表见代理责任的法律效果66分析过程若丙处于原告地位而主张权利，丙可依表见代理向乙主张权利，也可依合同相对性原理向甲主张权利，实践中甚至可以将甲和乙作为共同被告而并不去关注甲、乙之内部关系。其选择的余地较大，问题好解决。本案的关键丙是被告

丙在交易过程中，主观上并没有认为甲是代理乙出售建筑材料的，丙根本就不知道有独立的乙的存在。在丙的眼里，与其交易的甲就是营业执照上登记的业主，即丙一直认为甲的名字就叫作乙。甲在受领丙出具的欠条时，明知欠条上所载明的债权人为乙，却不提出异议，并未向丙披露自己的真实姓名，这在主观上，甲具有使丙认为自己乃营业执照上登记之业主的放任过错。67分析过程在整个交易过程中，甲没有隐去乙的名字，也未披露自己的身份或姓名，这种冠他人之名行自己交易之实的行为，可以认为是假代理。假代理行为应当包括如下几个特征：1、行为人要以他人的名义实施一定的民事行为，且行为人与该他人之间既不存在代理关系，也无须代理权之授予;2、行为人既不向相对人披露自己的姓名，也不向相对人披露自己非显名之人;3、相对人不知道与其交易的行为人非显名之人;4、行为人之行为所产生的法律效果归属于行为人自己。68分析结论案例中的乙并非交易行为中的表意人，也非甲之行为的效果承受人，所以，甲、丙之交易行为不能对乙产生法律上的拘束力。在本文的案例中，甲以自己的行为表明，是自己在与丙进行交易，虽然丙在出具欠条时，将欠条上的债权人写为乙，但鉴于甲的行为属于假代理行为，故其效果意思应归于甲，而无庸顾及甲以谁的名义，尤其是当丙负有一定的合同义务时，更无须关注甲行为时的所冠之名。因此，当甲以自己的名义对丙提起诉讼时，丙的不欠甲之建材款的抗辩理由便不能成立。当然，若因甲未尽披露义务而造成他人损害的，则可依假代理中之过错原则追究甲的责任。692、代理人对第三人的合同责任外部关系某些特定情况下，即使代理活动已完成，代理人仍需对第三人承担一定责任（英美国家判例）70

按代理一般原则，代理人以被代理人名义与第三人订立合同或作其他法律行为，合同一经订立其权利义务均归属于被代理人，应由被代理人直接对第三人负责。但在下列情况下，代理人应对合同负责。1、代理人用明示或暗示形式同意对此合同负责2、代理人在合同上签上自己的名字，但未注明自己是代理人3、代理人签名后，只注明自己是经纪人或经理人，未清楚说明自己是代理人4、被代理人是虚构的或属于无行为能力的人5、代理人在签字蜡封式合同上签了名，尽管注明是代理人，也要对此合同负责6、商业惯例7、合伙合同，每个合伙人都是其他合伙人的代理人，因此合伙合同人彼此之间负连带责任71（二）侵权关系

被代理人对代理人在履行代理职责过程中发生的对第三人的侵权一般不负责任，但下列情况除外（即替代责任）1、被代理人指使代理人向第三人侵权2、被代理人疏忽地允许代理人开动危险设备，然而被代理人知道或应当知道代理人无合法资格或不能安全地操作该设备3、被代理人未适当地监督代理人工作中的不轨行为，致使代理人造成了对第三人的侵权4、在严格责任制度下，被代理人得对代理人代理销售的缺陷产品造成的侵权负责5、主仆代理关系中主人（Master)得对仆人（Servant）在雇佣范围内的侵权负责（英美法规定）。

判断主仆代理关系与非主仆代理关系的标准有72判断主仆代理关系与非主仆代理关系的标准

1、代理人对代理工作的方式方法有无决定权2、代理人有无独立于代理工作以外的业务或职业3、完成代理工作是否使用自己的设备，工具或场所4、代理酬金5、代理工作是否为被代理人的日常工作

73被告聘用原告作为经纪人，为其约181英亩的土地寻找一位买主。后来原告获悉该地的地价会迅速上升，便决定自己买下该块土地，被告也同意以800美元/英亩的价格卖给原告，双方还签署了书面的转让协议。但是，在执行该协议之前，被告却以800美元/英亩的同样价格将土地卖给了第三人。与此同时，原告以本人的身份找到了一位同意以1250美元/英亩的价格购入该块土地的买主。当原告得知被告将土地卖给了第三人后，便诉向法院，要求被告赔偿其9万多美元的差价损失。问题：1.代理人的义务有哪些？2.法院能否支持原告的请求？案例讨论（六）74

第三节承担特别责任的代理人

一、对本人承担特别责任的代理人--信用担保代理人

二、对第三人承担特别责任的代理人

（一）保付代理人

（二）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行（三）运输代理人（四）保险经纪人

75一、对本人承担特别责任的代理人----------信用担保代理人

信用担保代理人（也叫出口保理人）的责任是在他所介绍的买方（即第三人）不付货款时，由他赔偿被代理人因此而遭受的损失。本人代理人第三人（卖方）（担保人）（买方）即在被代理人和代理人之间不仅存在代理合同，而且还同时存在有担保合同。

信用担保代理制度在过去的西方国家出口贸易中曾起过一定的作用，但随着出口信贷保险机构的出现，信用担保代理人制度已逐步被淘汰。

注：（1）信用担保责任属于第二位责任（2）责任范围仅限于担保第三人的清偿能力76二、对第三人承担特别责任的代理人

（一）保付代理人保付代理人的业务是代表国外的买方（即被代理人）向本国的卖方（即第三人）订货，并在国外买方的签单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同。如果国外的买方不履行合同或拒绝付款，保付代理人负责向本国的卖方支付货款。本人保付代理人第三人（国外买方）（国内卖方）存在有两种法律关系：本人（国外买方）保付代理人保付代理人第三人（国内卖方）保付代理人向本国的卖方支付贷款后，向国外买方追偿普通代理关系担保关系77在英国这种代理人是由英国出口商协会的出口商担任，所以保付代理人也称为出口商行或保付商行。保付商行的经济作用在于解脱本国卖方在国际贸易中可能遭遇的风险。使本国卖方不必顾虑国外买方的资信能力而接受订货单。保付商行与信用担保代理人的区别在于前者对第三人承担责任，后者对被代理人承担责任。78（二）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行在国际贸易中，普遍采用商业跟单信用证的方式支付贷款，在采用这种支付方式时，卖方为了保证收款安全，往往要求买方通过银行对他开出保兑的、不可撤销的信用证，其办法是：由国外的买方通过进口地的银行向出口地的往来银行开出一份不可撤销的信用证，委托该出口地的代理行对其不可撤销的信用证加以保兑，并将该信用证通知卖方（即第三人），卖方只要提交信用证所规定单据，就可以要求保兑银行支付货款出口地保兑银行进口地开证银行（代理人、保兑人）（代理人）

国内卖方（第三人）国外买方保兑银行在不可撤销的信用证上加上自己的保兑，故对第三人负责。通过委托通知79（三）运输代理人根据有些国际运输行业的惯例，如果运输代理人受客户（本人）的委托向轮船公司预定船位，他自己须向轮船公司负责。若客户届时未装运货物，使轮船空舱航行，代理人须支付空舱费，但代理人可要求客户给予赔偿。客户运输代理人轮船公司（本人）（第三人）委托订舱位80（四）保险经纪人在国际贸易中，进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险人订立保险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。被保险人保险经纪人保险人（本人）（代理人）（第三人）英国保险法规定，凡海上保险合同由经纪人替被保险人签订的，经纪人须对保险人就保险费直接负责。即如果被保险人不交纳保险费，则应由保险经纪人交纳。委托订保险合同81第四节我国的外贸代理制一、我国的代理法律制度（一）代理制度的确定（二）代理的分类二、我国的外贸代理制（一）传统的外贸代理的基本做法（二）合同法的有关规定（三）外贸代理制的改革82一、我国的代理法律制度（一）代理制度的确定

我国至今没有代理法，有关代理的规定主要见之于《民法通则》（第四章第二节）。且只规定了直接代理，对间接代理制度，现行法律还没有明文规定。民法代理制度中，对代理权的产生、无权代理、代理人与第三人的责任以及代理的终止等都做了规定，基本确立了我国处理代理关系的基本原则。（二）代理的分类（1）民法64条：委托代理、法定代理、指定代理（2）合同法分则第21、22、23章：委托合同、行纪合同、居间合同我国的外贸代理制与行纪合同类似83案例讨论（七）

西安某机械公司向德国某公司订购数码机床10套。但是机械公司无进出口权。该机械公司遂于2002年11月2日同上海某贸易中心签订一份“代理进口合同”。合同约定：贸易中心代理机械公司进口这批机床。该机械公司先支付货款给贸易中心，贸易中心将货物交给机械公司，为此，机械公司应付给贸易中心一定数额的代理费。11月18日，贸易中心同德方签订订货合同，德方是卖方，贸易中心是买方，自贸易中心收到德方提供的清洁提单之日起3日内，贸易中心直接汇款给德方。后机械公司因资金周转困难，提出终止代理合同，贸易中心通知德方，德方向贸易中心提出索赔，贸易中心则认为是代理进出口，且合同不能履行是由机械公司原因导致，拒绝赔付。机械公司则认为自己与德方没订合同，它与贸易中心的“代理合同”也不是真正的代理合同，因而它没有赔付德方的义务。问：贸易中心在本案的法律地位如何？本案如何处理？84（一）传统的外贸代理的基本做法1、代理出口国内供货部门外贸公司国外买主外贸公司地位：以自身的名义签订合同，收取约定的佣金。两段式合同：（1）外贸公司（卖方）国外买主本合同中，外贸公司作为卖方，对出口合同承担责任。国外买主也只能根据合同向外贸公司索赔。（2）国内供货部门外贸公司国内供货部门与外贸公司之间的关系，完全根据其之间签